CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°59564 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL6114-2014 Radicación N° 59564 Acta N°. 016 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Descongestión de Santa Marta el 17 de mayo de 2012, en el proceso que le promovió GUSTAVO CARBONÓ CORMANE.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, Gustavo Carbonó Cormane demandó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE- S.A., para que se declare la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la Electrificadora del Magdalena con la de vejez reconocida por el ISS, y consecuencialmente para que se le ordenara continuar pagando ambas prestaciones.

Fundamentó sus pretensiones en que la Electrificadora del Magdalena E.S.P. le concedió la pensión de jubilación por medio de la Resolución 008 de octubre 28 de 1983 y el ISS la pensión de vejez por medio de la Resolución 7370 de mayo de 2010, razón por la cual la demandada, que sustituyó patronalmente a la Electrificadora que concedió la prestación, de manera unilateral suspendió el pago de la primera y se limitó a pagar el mayor valor existente entre las dos pensiones sin que para alguna de ellas se pudiera aplicar la compartibilidad pues ellas son compatibles entre sí. II.

RESPUESTA DE LA DEMANDA La Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones demandadas. En síntesis, consideró que las pensiones otorgadas al actor tienen vocación de compartibilidad y no de compatibilidad en razón a que la pensión concedida por la Electrificadora del Magdalena tiene carácter legal pero siendo mejorada convencionalmente pues de otra forma no tendrían sentido las cotizaciones realizadas por la empresa para logar la conmutación pensional.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe de la empresa accionada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1° de noviembre de 2011, y con ella el Juzgado condenó a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a restablecer el pago de la pensión de jubilación al demandante en las mismas condiciones que tenía cuando fue suspendida parcialmente, dejando a su cargo las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior Regional de Descongestión de Santa Marta, mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal hizo alusión a las figuras de la compatibilidad y la compartibilidad, configurándose la primera cuando la pensión se causa antes del 17 de octubre de 1985 y no se haya pactado entre las partes su compartibilidad.

Consideró, además, como hechos incontrovertidos, el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor por parte de su empleadora mediante Resolución número 008 del 28 de octubre de1983, y la de vejez por la entidad de seguridad social a través de la Resolución 7370 del 7 de mayo de 2010. Después de referirse a las normas que consagran la compartibilidad pensional, señaló: Ahora bien, haciendo una aplicación concreta de tan explícitas orientaciones al caso sub judice y en consideración de que la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. -en su calidad de empleadora- le reconoció a GUSTAVO CARBONO CORMANE el día 28 de octubre de 1983 la pensión convencional de jubilación, valga decir, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, imperioso es inferir la compatibilidad entre las dos pensiones V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la sociedad Electricaribe y con la demanda que lo sustenta, pretende « la CASACIÓN de la Sentencia acusada, en cuanto confirmó la decisión del A quo y condenó a mi poderdante a pagar las sumas pedidas en el proceso, para que en sede de instancia se REVOQUE la decisión de primer grado y en su lugar se dispondrá la absolución total ».

Propuso un cargo que no fue replicado y será resuelto a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa por «aplicación indebida» de los artículos 5 ° del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 (Arts. 1° de los Decretos 2879/85 y 758/90) y 11 y 60 del Acuerdo 224 /66 (D. 3041/66, art. 1°), 260 y 467 del C.S.T.; que lo condujo a la infracción directa de los artículos 259 del CST., y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Para la demostración del cargo partió del hecho de que era un error conceptual considerar que el nacimiento del fenómeno de la compartibilidad pensional se presentó con los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 y sus decretos aprobatorios 2879 de 19985 y 758 de 1990, pues la teoría de la subrogación del riesgo en materia pensional nació con la Ley 90 de 1946, artículo 76 e incluso desde la Ley 6ª de 1945, y con el artículo 259 del C.S.T. El citado artículo 76 previó que « El seguro de vejez reemplaza la pensión de jubilación» y que «Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportas las cuotas proporcionales correspondientes ».

En punto al tema en cuestión, es decir la subrogación del riesgo o la compartibilidad pensional, las normas que la gobiernan parten de la « Hipótesis de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al I.S.S., bajo el supuesto de la subrogación del riesgo de vejez y la consecuente liberación de la carga correspondiente a la pensión de jubilación, por lo que si un empleador, especialmente si era del sector oficial como aquí ocurre con la Electrificadora del Magdalena S.A. que fue la que reconoció la pensión en discusión, procedía a afiliar a sus trabajadores, estaba cumpliendo con el postulado de la subrogación del riesgo, sin importar que mejorara las condiciones de reconocimiento de esa pensión pues, mal se puede pensar, que pro establecer unas condiciones de favorabilidad para el logro de la pensión, al empleador se le castigará con excluirlo de la posibilidad de la compartibilidad y con el gravamen vitalicio de una pensión».

Continúa su razonamiento de la siguiente manera: Sencillamente, aun aceptando para los efectos de este cargo, que solo a partir del 17 de octubre de 1985 se produjo la compartibilidad de las pensiones extralegales, ello resulta aplicable únicamente a aquellas que no corresponden a una pensión dirigida a cubrir el riesgo de vejez, pues las que tienen tal característica entran dentro de la subrogación del riesgo contemplada desde la ley 90 de 1946 tanto para el sector público como para el particular, y por tanto para los efectos de la compartibilidad que invocan las demandadas, se encuentran incluidas en tal condición desde antes de los acuerdos de 1985 y 1990 y no, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, solo a partir de dichos acuerdos, lo cual es más claro a partir de la reforma constitucional de 2005 a la cual se aludió antes.

La violación normativa que se cuestiona con esta censura conduce a la inconsistencia de tener unos empleadores que cotizan a la seguridad social en cumplimiento de las reglas de la subrogación del riesgo de vejez, pero que a pesar de ello, siguen obligados totalmente al pago de una pensión de la cual no serán nunca liberados, a pesar de haber cumplido con sus obligaciones legales.

Es decir, son unos empleadores para los que todas las previsiones de la Ley 90 de 1946, las propias de la Ley 6ª de 1945, las del Código Sustantivo del Trabajo, en fin, todas las normas sobre transmisión de la obligación pensional al sistema de seguridad social, solo operan para gravarlos en el pago de las cotizaciones sin que tengan la contraprestación que es la liberación, total o parcial, del pago de la pensión de jubilación. Esa situación, por contraria a todas las disposiciones que se acaban de aludir, no se puede prohijar.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por haberse presentado el cargo por la vía directa, la Sala entiende como ciertos los presupuestos fácticos tenidos en cuenta por el Ad quem, como son - Que la Electrificadora del Magdalena E.S.P., por medio de la Resolución 008 de octubre 28 de 1983, le concedió la pensión de jubilación al demandante Gustavo Carbonó, con base en el artículo 10 de la convención colectiva vigente para ese momento, a partir de octubre 16 del mismo año, sin que se hubiera pactado la compartibilidad de la pensión con alguna posterior que surgiera del sistema general. - Que el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la Resolución 7370 de mayo 7 de 2010 le concedió la pensión de Vejez al actor, a partir de marzo 1° de 2006, y que la demandada sustituyó patronalmente a la Electrificadora del Magdalena.

La conclusión del Tribunal en la sentencia acusada consistió en afirmar que la pensión de jubilación no podía compartirse con la de vejez por dos razones: primero porque aquella tuvo origen convencional, y segundo, porque la misma fue causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir, nació a la vida jurídica con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que puso en funcionamiento el sistema de la compartibilidad pensional, mecanismo idóneo para que las empresas subrogaran sus obligaciones pensionales extralegales en entidades como el ISS.

Esta Sala ha definido, tal como lo estableció el Tribunal, que por regla general las pensiones convencionales, y la concedida al señor Carbonó lo es, causadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, pues la posibilidad de compartirlas sólo se generó luego de la entrada en vigencia del citado acuerdo, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. También se ha pronunciado la Corporación en el sentido de indicar que esa, que es una regla general, tiene su excepción cuando las partes así lo acuerdan por medio de una convención o pacto colectivo o queda plasmado en un laudo arbitral, o por la autocomposición. Así por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 9 de sep. de 2009, rad. 35281, observó: (…) Vista la motivación de la sentencia gravada, se advierte que el ad quem no pudo incurrir en la infracción directa de los textos legales que rigen la pensión de jubilación legal para los servidores oficiales, ni en la aplicación indebida del acuerdo del Instituto de Seguros Sociales que consagró la compartibilidad de las pensiones convencionales, extralegales o voluntarias, con la pensión de vejez que confiere dicho instituto.

Y no pudo cometer esos quebrantos normativos, en atención a que concluyó que la pensión de jubilación que reconoció la invitada al plenario al demandante, a partir del 17 de agosto de 1978, encontraba venero en la convención colectiva de trabajo y no en la ley, lo que para el sentenciador eliminaba su compartibilidad con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con arreglo a lo previsto en el ordenamiento legal anterior a que cobrara aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985.

En relación con la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Corte ha sostenido que si bien es cierto que en ellos se contemplaron los principios para lograr que el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos provenientes de las pensiones de jubilación, ni siquiera en el Acuerdo 224 de 1966, se estableció alguna regla en virtud de la cual las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas por el empleador debían ser compartidas con las de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, lo que solo ocurrió, como ya quedó dicho, con el Acuerdo 029 de 1985.

Asimismo, esta Sala de la Corte, en sentencias 7960 de 1995, 9540 de 2001 y 46538 de 2011, así se pronunció: Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.

La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del Seguro Social (CST, arts. 193 y 259; L. 6ª/45, arts. 12 y 13). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.

De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado.

Surge incontrastable que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, lo que conlleva a la improsperidad del cargo sin que haya lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 17 de mayo de 2012, en el proceso que le promovió GUSTAVO CARBONÓ CORMANE a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 12