SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL611-2024 Radicación n.° 98543 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMAURY ALBERTO MORELOS ROMERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el cinco (5) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (hoy SAS), trámite al que se vincularon a LIBERTY SEGUROS S. A. y COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA S.A., en calidad de llamadas en garantía. I.

ANTECEDENTES Amaury Alberto Morelos Romero llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y de forma solidaria a Refinería de Cartagena S. A. (hoy SAS) para que se declarara que: i) existió Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 2 un contrato de trabajo con la primera del «14 de mayo de 2013» al «19 de febrero de 2015», en el que ejerció el cargo de ayudante de tubería; ii) la ineficacia del pacto de exclusión salarial del nexo laboral como de la CCT de septiembre de 2013; iii) devengó como rubros de naturaleza salarial «los incentivos HSE Convencional, de productividad, de progreso convencional, de productividad de tubería, la prima técnica convencional, el auxilio de movilización convencional, los auxilios de gastos de transferencia bancaria y de lavandería»; iv) fue ascendido al puesto de «tubero A» pero continuó con una asignación como si fuera «ayudante de tubería».

En consecuencia, se condenara a las accionada a la cancelación de: i) la nivelación salarial con relación al cargo de «tubero A» de nacionalidad extranjera; ii) la diferencia causada por concepto de primas, cesantías, intereses de estas, vacaciones, tomando los factores realmente devengados; iii) la reliquidación por jornadas de trabajo suplementario y recargos, incluyendo los rubros de connotación laboral convencional; iv) las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y del 65 del CST; v) la indexación; vi) lo probado ultra y extra petita, más vii) las costas.

Fundamentó sus pedimentos en que tuvo contrato laboral con CBI Colombiana S. A. del 14 de mayo de 2013 al 19 de febrero de 2015; que ejerció la ocupación de «tubero A»; que su último salario mensual fue de $2.533.410; que se pactó un bono de asistencia, que percibió durante toda la relación, pero tenía disminución si presentaba inasistencia Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 3 injustificada a laborar; que el monto de este rubro fue de $822.681; que el incentivo de productividad se pactó de forma condicionada a las expectativas del trabajo.

Informó que CBI Colombiana S. A. y la Unión Sindical Obrera celebraron CCT en septiembre de 2013, en la que se estipularon diferentes rubros que devengó en los siguientes extremos: Emolumento Fecha inicial Fecha final Incentivo de progreso convencional Noviembre de 2013 Febrero de 2015 Incentivo HSE convencional Octubre de 2013 Enero de 2015 Incentivo de progreso de tubería convencional Noviembre de 2013 Enero de 2015 Prima técnica convencional Octubre de 2013 Enero de 2015 Memoró los supuestos fácticos entre la relación comercial de CBI Colombia S. A. y la Refinería de Cartagena S. A. (hoy SAS) así como los objetos sociales de estas entidades.

Sostuvo que en su liquidación de prestaciones sociales, recargos, trabajo suplementario y vacaciones no se incluyeron los emolumentos referidos previamente de carácter convencional, ni los auxilios de movilización y de lavandería, así como tampoco los bonos Sodexo y de asistencia. Detalló la cantidad de «horas extras diurnas ordinarias, extras nocturnas ordinarias, dominicales y recargos nocturnos» que laboró desde junio de 2013 a enero de 2015 Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 4 (f.° 1 a 15 demanda y 333 a 336 reforma del cuaderno digital del juzgado).

Las accionadas se opusieron a las pretensiones y en cuanto a los hechos: CBI Colombia S. A. admitió los extremos laborales y el cargo que ejecutó. De los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaban. Precisó que el término inicial de aquél fue del 15 de octubre de 2013 al 14 de enero de 2014, que se prorrogó automáticamente del 15 de enero al 16 de abril siguiente, luego del 17 de abril al «17 de julio», de tal anualidad y del «18 de julio al 17 de octubre», del mismo año. Formuló como excepciones de mérito las de cosa juzgada, «inexistencia de las obligaciones», pago, compensación, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 175 a 205 contestación demanda y 344 a 438 respuesta a la reforma, ibidem).

Refinería de Cartagena S. A. (hoy SAS) adujo que no le constaban o no eran ciertos, solo aceptó su objeto social. Presentó como medios de defensa perentorios los de «inexistencia de las obligaciones», la genérica, «inexistencia de solidaridad – falta de legitimación en la causa por pasiva», prescripción, «principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba» (f.° 214 a 227 contestación demanda y 344 a 348 respuesta a la reforma, ibidem).

Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 5 En escrito separado esta entidad solicitó la vinculación de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A., como llamadas en garantía (f.°241 a 244, ibidem), lo que se asintió por decisión del 8 de agosto del 2018 (f.°251 a 252, ibidem). Tales sociedades rechazaron las súplicas del gestor inicial y de los hechos al unísono sostuvieron que no les constaban.

En cuanto al llamamiento, afirmaron: Seguros Confianza S. A. se opuso a las pretensiones y afirmó que existía Póliza n.° 01 EX00898, la cual se expidió en coaseguro con Liberty Seguros S. A., en un 19.30 % de participación; que la vigencia del amparo vencía el 29 de agosto de 2018. De los restantes supuestos, aseveró que no eran reales o no eran tales.

En su defensa, alegó como excepciones de mérito las de «ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la de despido sin justa causa (art. 64 del CST)», coaseguro, «ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal» y la genérica (f.°259 a 275, ibidem). Liberty Seguros S. A. admitió el contrato de seguros, la póliza de cumplimiento, el valor asegurado.

De los adicionales, mencionó que no eran tales, sino consideraciones jurídicas. Presentó como medios de oposición de fondo los de: Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 6 […] falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de cumplimiento n.° EX000898, […] improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A., […] improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, […] suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, […] disminución del valor asegurado de la Póliza n.° EX000898 expedida por Confianza S. A., […] límite de porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., […] la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.°302 a324 respuesta a la demanda y al llamamiento y 338 a 343 contestación a la reforma del libelo, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 8 de mayo de 2019 (f.° 370 a 372 acta y CD, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de cosa juzgada en relación con las pretensiones relativas al contrato de trabajo suscrito entre el demandante y CBI Colombiana S. A. que tuvo vigencia entre el 14 de mayo de 2013 y el 12 de septiembre del mismo. SEGUNDO; DECLARAR que entre el señor AMAURY ALBERTO MORELO ROMERO y CBI COLOMBIANA S. A. existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 13 de septiembre de 2013 y el 19 de febrero de 2015 que corresponde a su segundo contrato.

TERCERO: DECLARAR la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a la bonificación de asistencia también denominada bonificación HSE y cumplimiento, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso; tubería convencional y prima técnica convencional, con respecto del demandante AMAURY ALBERTO MORELO ROMERO.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a pagar en, favor del demandante los siguientes conceptos: Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de la jornada suplementaria, de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivas, en la suma de $ 2.273.448 pesos. Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 7 Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de primas de servicio, la suma de $ 1.396.918 pesos.

Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de cesantías la suma de $ 1.860.671 pesos. Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de los intereses de cesantías, la suma de $ 175.920 pesos. Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones disfrutadas, la suma de $ 118.139 pesos. Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones compensadas, la suma de $ 638.331 pesos, debidamente indexadas, al igual que las vacaciones disfrutadas.

Y condenar a CBI COLOMBIANA S. A. a la reliquidación de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones correspondientes al periodo comprendido entre el 13 de septiembre de 2013 y el 19 de febrero de 2015, teniendo como ingreso base de cotización el salario mensual, la bonificación de asistencia, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso tubería convencional, el incentivo HSE convencional, la prima técnica convencional y la reliquidación del trabajo suplementario, percibidos por el demandante durante toda la vigencia del contrato.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de las cesantías en la suma de $ 12,719.234 pesos, que se causó entre el 01 de marzo de 2014 y el 19 de febrero de 2015.

SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar al demandante la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, consistente en reconocer los intereses moratorios a la tasa más alta fijada por la Superintendencia Financiera, sobre la reliquidación del trabajo suplementario, de primas de servicio, cesantías e intereses de cesantías, a partir del 19 de febrero de 2015 y hasta que se verifique el pago total.

SÉPTIMO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción frente al reconocimiento de primas de servicio, trabajo suplementario y sanción por no consignación de cesantías que se generaron entre el día 13 de septiembre de 2013 y el 28 de febrero de 2014. Y declarar no probadas el resto de las excepciones propuestas.

OCTAVO: CONDENAR en costas a CBI Colombiana S. A., y señalar como agencias en derecho la suma equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes. Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 8 NOVENO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A. del resto de las pretensiones atinentes a la declaratoria del carácter salarial del incentivo de productividad, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación Sodexo, conforme se expuso en la parte considerativa.

DÉCIMO: ABSOLVER a la demandada Refinería de Cartagena S.A. y a las llamadas en garantía Liberty Seguros S. A. y Confianza S. A. de todas las pretensiones de la demanda III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer los recursos de apelación del petente y CBI Colombiana S. A., el 5 de agosto de 2022 (f.° 97 a del cuaderno digital del colegiado), dispuso: 1° REVOCAR los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el día 8 de mayo de 2019 para en su lugar ABSOLVER de las condenas impuestas a los demandados, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído. 2° CONFIRMAR el resto de la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas. 3° COSTAS en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandante, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente en cada una de ellas En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, determinar si el accionante tenía derecho a la reliquidación deprecada, para lo cual analizaría: i) el entendimiento del artículo 128 del CST; ii) si la bonificación de asistencia, «los incentivos de productividad, HSE convencional, de progreso convencional, de progreso de tubería convencional» y la prima técnica convencional tenían incidencia salarial.

Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 9 Realizó un recuento de la jurisprudencia en cuanto a la interpretación de los pactos de exclusión salarial, para lo que sintetizó el contenido de los mandatos 127 y 128 del CST, así como las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL403-2013, CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303, CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005, CSJ SL, 21 ene. 2020, rad. 63154 y de la Corte Constitucional las CC C521-1995 y CC C710-1996.

De lo previo afirmó que el pacto de desalarización no es absoluto ni implica que las partes puedan restarle el carácter salarial a un estipendio que remunera directamente el servicio, de lo contrario será considerada ineficaz. Por tanto, arguye que tales acuerdos pueden ser usado en dos casos: […]1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo Abordó la incidencia salarial del: a) «Incentivo de productividad y los auxilios contenidos en el anexo 2° del contrato de trabajo», que estimó no eran retributivos de la labor, ya que -pese a que se reconocían mensualmente- dependían del índice de productividad superior al 0.7 % de la disciplina a la que pertenecía el actor (CSJ SL3203-2016 y CSJ SL4989-2018).

Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese orden, manifestó que: […] no se obtenía de forma individual, ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, razón por la cual no puede considerarse como fuente próxima del ejercicio del cargo, puesto que dependía de un trabajo grupal, ya que el empleado podía desempeñar cabalmente sus funciones, pero si la disciplina en general no cumplía con el porcentaje establecido, no había lugar al reconocimiento de dicho incentivo. b) Los «incentivos convencionales».

De ellos citó la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la Unión Sindical Obrera y CBI Colombiana S. A, así como el anexo en el que se pactó que aquellos no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Reprodujo la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 y aseveró que era válido que dentro de un instrumento extralegal se acordaran que algunos beneficios convencionales serían excluidos para liquidar determinadas prestaciones sociales.

Lo previo, en tanto que: […] no puede perderse de vista, que el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas.

En ese orden, no tendría sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. Concluyó que el pacto de exclusión de la CCT era válido y, por sustracción de materia, no hizo pronunciamiento frente a la procedencia de las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, así como la solidaridad respecto de Reficar S. A. (hoy SAS), pues las Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 11 mismas eran accesorias a la pretensión de reliquidación, la cual fue negada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante Amaury Alberto Morelos Romero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la decisión de segundo grado y, en sede de instancia, confirme parcialmente la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.

En complemento, argumenta que: […] en el evento en que se declare como próspera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990 (f.°1 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Refinería de Cartagena S. A. (hoy SAS), así como por Liberty Seguros S. A. y se estudian a continuación de forma conjunta, por perseguir igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 12 Acusa la determinación de violentar por «la vía indirecta, por error evidente de hecho» de la siguiente normativa: […] los art. 30 de la Ley 1393 de 2010. art. 9°, 12, 13, 14,15,16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil,13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política Formula como yerros fácticos en que incurrió el juez plural: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de productividad, incentivo de progreso tubería convencional, bono de asistencia e incentivo HSE convencional constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la Ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Lo preliminar, por la indebida apreciación de los «volantes de pago, las planillas de pago de seguridad social y la CCT y sus anexos». Señala que de haber apreciado de forma correcta los «volantes de pago», se habría establecido que la «prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, incentivo de productividad, Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 13 bono de asistencia e incentivo HSE convencional», tenían una causación directa por el servicio prestado.

Refiere que no se puede obviar la falta de onus probandi de las demandadas para desvirtuar que aquellos no eran salario y, por tanto, fue equivocado valorar «los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato individual de trabajo y la convención colectiva de trabajo, al establecer que dichos pactos por sí solo constituían prueba suficiente para dar de validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos económicos a favor del actor».

Indica que el Tribunal dio una indebida apreciación al anexo 1° de la CCT al derivar que era suficiente decir que «sin incidencia salarial»; que del estudio de las documentales (la CCT y su anexo, así como los volantes de pago) era posible establecer el carácter retributivo de los emolumentos aludidos, pues el monto se veía disminuido con la presencia de ausentismo, por lo que en su causa próxima estaba la actividad personal del dependiente, para lo que detalla mes a mes los conceptos devengados y sus montos desde mayo de 2013 hasta enero de 2015.

Asevera que como está demostrado que «eran pagos de carácter retributivos, el accionado no demostró lo contrario, de ahí que frente a la ausencia del onus probandi que le asistía ha debido acudirse nuevamente a la regla general, esto, es que todo lo que percibe el trabajador es salario», pese a lo cual se le dio validez a la exclusión de la CCT, desconociendo las decisiones CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020.

Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 14 Esgrime que del interrogatorio de parte practicado al representante legal se colige que a mayor actividad del trabajador superior el emolumento y del interrogatorio de parte al demandado, no se coligió alguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta de los beneficios. Insiste que no existió prueba por parte de la accionada que permitiese establecer que dichos pagos no eran remunerativos del servicio y peor aún, de la convención colectiva, no se tiene ningún aspecto que permita establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieran argumentos a los sentenciadores de primer y segundo grado como para derrotar las pretensiones solicitadas en demanda.

Alude que: […] los jueces de instancias apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales, es decir, no le asistió en ningún momento un actuar leal y correcto a la demandas, a efectos de exonerarse frente a las sanciones previstas en el Art. 65 y Art.99 de la Ley 50 de 1990, de ahí que debe emitirse sentencia de Instancia, en la cual se condene frente a estos conceptos, debido a que no se observa en el plenario prueba alguna de carácter serio que dé al traste con estas pretensiones.

Refiere que en sede de instancia debe acreditarse que las labores que realizó CBI Colombiana S. A. tienen relación con el objeto de la Refinería de Cartagena S. A. (hoy SAS), por lo que debe declararse la solidaridad del precepto 34 del CST. Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 15 Ultima que el error de hecho se dio porque: i) correspondía verificar si los rubros convencionales reclamados retribuían el servicio y, ii) de haber tenido en cuenta las piezas documentales, habría afirmado que «no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial».

Solicita que, en cuanto a la prima técnica convencional, se acuda a la sentencia que emitió «la Sala Laboral del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, entre otros, en el radicado 13001-31- 05-001-2015-00344-04», que resolvió un caso con idénticas pretensiones. Posteriormente, presenta un subtítulo denominado «error de derecho por vía indirecta», en el que menciona que el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial en cuanto a la prima técnica convencional, al dar «por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales» (f.° 3 a 14 de la demanda del cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Endilga la violación directa, por el submotivo de interpretación errónea del: […] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 16 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política Señala que el error se da porque el ad quem aduce que la CCT tiene la virtud de permitir cualquier cláusula de desalarización sobres los beneficios extralegales que en ella se reconocen.

Así que encuentra una incoherencia, ya que se establece que la CCT implica una «coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio» y a su vez que «si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello no es posible cuando atente contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo».

Expone que el Tribunal atribuyó una condición de validez de los pactos de exclusión salarial no prevista en las disposiciones 128 y 127 del CST, al atribuir que la presencia de la CCT o en el nexo laboral implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, «dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad».

Finalmente, enfatiza el error del colegiado al establecer que la discusión debe darse mediante la denuncia del texto extra convencional, en la medida que ello está dispuesto para conflictos de intereses económicos, pero no cuando se trata de aspectos jurídicos, como en el sub examine (f.°14 y 15, Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 17 ibidem).

VIII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. sostiene que el escrito presenta falencias técnicas, entre ellas: i) se propone un alegato de instancias, aunado a que formula proposiciones jurídicas incompletas basadas en normas derogadas; ii) se carece de proposición jurídica; iii) el cargo de la vía indirecta no identifica el submotivo de violación, el error en la valoración, ni refleja que sea uno de magnitud grosero y evidente, incluye normas procesales; iv) por el sendero directo no explica la violación medio de los mandatos 174 y 177 del CPC.

Cita la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2019, rad 52016 y menciona que el censor no comparte las conclusiones del ad quem, pero no evidencia ningún yerro. Incluso, recuerda las decisiones CSJ SL, l 7 sept. 2010, rad. 37970 y CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, en cuanto a los pactos de exclusión salarial. Asevera que, en caso de que se llegue a sede de instancia, compete declarar la inexistencia de la solidaridad deprecada conforme al canon 34 del CST, aunado a que - conforme al 1056 del CC- limitó los riesgos que asumía (f.°1 a 9 del documento de réplica de Liberty Seguros S. A. del cuaderno digital de la Corte).

Refinería de Cartagena S. A. (hoy SAS) aduce que: i) el recurrente ataca la decisión del a quo cuando reclama lo Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 18 referente al auxilio de lavandería y transferencia bancaria; ii) ninguno de los volantes de pagos fue apreciado por el operador judicial, por lo que se equivocó al adjudicar su indebido estudio; ii) del incentivo de productividad y el bono de asistencia no luce algún error ostensible del Tribunal; iv) el reexamen de los medios de convicción que propone el censor, no lleva al quiebre de la decisión, de cara a la doble presunción de acierto y legalidad.

Frente a la denuncia segunda, afirma que: i) el colegiado no empleó el precepto 30 de la Ley 1393 de 2010, por lo que mal podría endilgarse su interpretación errónea, es más las normas 22, 24, 37, 39, 64, 65, 104,108 y 374 del CST no son colacionadas bajo ninguna perspectiva por el ad quem (CSJ SL228-2019). En todo caso, en cuanto al fondo se refiere a lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 1º nov. 2000, rad. 14395, CSJ SL, 20 sep. 2000, rad. 14452, CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 16771, CSJ SL, 9 mar. 2001, rad. 13734, CSJ SL, 20 mar. 2002, rad. 17247, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970.

En cuanto a los derechos de sindicación y negociación colectiva, aprobados por Ley 23 de 1967, se refiere al Comité de Libertad Sindical de la OIT, a «los casos 2326 y 2171», a la cláusula 4° del Convenio 98, así como también realiza un análisis extenso de las diferentes pruebas obrantes en el plenario (f.° 1 a 25 del documento de réplica de Reficar S. A. Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 19 del cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Como se ha dicho en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conduce, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). Se apunta lo anterior, ya que la Corporación encuentra que la acusación contiene deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: 1. Esta Sala de vieja data ha manifestado que el alcance de la impugnación en casación es el petitum de la demanda, Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 20 en donde el recurrente debe pedir, con la mayor claridad posible, lo que pretende de ella, lo que implica exteriorizar: […] lo que se debe casar, esto es, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse o la manifestación sobre la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias de cada caso y, además de ello, debe señalar la actividad de la Corte en sede de instancia, es decir, precisar si el fallo de primer grado se debe confirmar, revocar o modificar, y en estos dos últimos eventos, manifestar qué debe disponerse como reemplazo (CSJ SL5330-2021).

Sin embargo, lo previo no se cumple en el sub examine, comoquiera que, aunque se pide casar totalmente la decisión del colegiado y en instancia la «confirmación parcial» de la de primer grado, no puntualiza en qué aspectos debe centrarse este órgano de cierre una vez quebrada la de segundo grado. Y aunque tal falencia es superable, al entender que pretendía que -como Tribunal- se abordara únicamente el estudio de la solidaridad entre las accionadas, así como las indemnizaciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, ya que de forma continua el censor detalla que: […] en el evento en que se declare como próspera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990 (f.°1 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

No obstante, tal actuar resulta en vano, ya que no corren con la misma suerte los yerros adicionales, como se observa a continuación. Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 21 2. En el cargo primero, se vislumbra que: 2.1. No se concreta modalidad de vulneración normativa que se pretende endosar a la determinación de segundo grado, como lo impone el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, lo cual es de vital importancia, pues es lo que le permite confrontar la sentencia acusada con los preceptos legales denunciados y esa carga procesal no puede ser subsanada por esta Corporación, debido a lo riguroso y rogado del recurso extraordinario (CSJ SL18400- 2017, CSJ SL5498-2018 y CSJ SL4003-2020).

Y si bien es cierto que se puede colegir que atañe a la aplicación indebida, por ser el submotivo que por antonomasia corresponde a la senda de los hechos (CSJ SL16788-2017), como se detallará más adelante, el hilo conductor de los argumentos no llega a ratificar que, en efecto, se pretendía imputar tal concepto. 2.2. Así mismo, la censura arremete contra los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, sin dirigirlos en debida forma, porque no los encauza como violación medio y omite, siendo su obligación, sustentar cómo su vulneración lleva al menoscabo del precepto sustancial que consagre el derecho pretendido, como se dijo, por ejemplo, en proveído CSJ SL4516-2020 al instruir que: […] al acusarse normas instrumentales, entre otros el artículo 57 del CPC, que fue en parte el pilar en que se fundamentó del fallo, era necesario que el embate se enderezara como violación medio, puesto que estas disposiciones son el vehículo para llegar a las de orden sustantivo que consagran en derecho pretendido, y que Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 22 necesariamente deben también incluirse en la proposición jurídica denunciada, además de realizar la debida argumentación tendiente a demostrar dicho desacierto, lo cual fue omitido por el promotor.

No se puede olvidar que tal deber argumentativo es ineludible, ya que los preceptos procesales se deben imputar en función de simple vehículo que conduce al quebrantamiento de la norma sustancial que consagre el beneficio exigido, pero es inadmisible proponer la transgresión de una preceptiva adjetiva como un fin en sí mismo, esto es, con absoluta independencia de las disposiciones que consagran el tópico discutido en el presente proceso (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547 y CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiteradas en la CSJ SL1115- 2018). 2.3.

También, se endilga la conculcación del «Código Procesal del Trabajo», sin especificar qué parte del articulado fue infringido, frente a lo cual esta Sala ha sostenido en repetidas sentencias, por ejemplo, en la CSJ SL6684-2014, reiterada en las CSJ SL13169-2017 y CSJ SL1440-2019, que: […] la proposición jurídica contiene un puñado de leyes y decretos, sin especificar cuáles artículos de las citadas normativas fueron violados por el Tribunal, carga procesal que en momento alguno puede subsanarla esta Sala de la Corte, precisamente por lo riguroso y rogado del recurso extraordinario de casación. 2.4.

Ahora bien, se incurre en la falencia de adjudicar la indebida apreciación de los «volantes de pago, las planillas de pago a seguridad social, la CCT y sus anexos», cuando en Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 23 realidad el colegiado no los estudió, lo cual es desacertado ya que: […] la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas son dos fenómenos diferentes, para lo cual la Sala ha indicado que «Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles.

Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca (CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018). 2.5. En suma, pese a que se particularizaron únicamente los medios de convicción referidos, en el desarrollo acudió al interrogatorio de parte de las accionadas, de los que ha de advertirse que – aunado a que se no indica yerro apreciativo alguno- no son medios calificados en casación, según lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues sólo podrá serlo cuando contenga confesión judicial, en los términos del mandato 191 del CGP (CSJ SL4939-2018).

Lo preliminar, no ocurre en el sublite ya que el mismo recurrente afirmó que «no se extrajo ninguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta a la retribución de dichos beneficios, por ende, existió un yerro». 2.6. Además, no sobra recordar que el dislate fáctico endilgado al administrador de justicia para que sea capaz de quebrar la sentencia tiene que ser de tal magnitud que resulte evidente sin esfuerzo alguno, pues no debe olvidarse que el error de hecho en materia laboral: Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 24 […] se presenta, […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019) En concreto, para que se establezca «no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, sino como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece» (CSJ SL2618-2022), exigencias que no pueden darse por satisfechas con afirmar que, de forma genérica, como si fuese una instancia, que: a) El juez de alzada «le dio una indebida apreciación probatoria extrayendo del mismo la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demanda en una obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor». b) «De las documentales (Convención Colectiva y su anexo) junto con los volantes de pago», el juzgador ha podido establecer que «los pagos eran de carácter retributivo del servicio porque como se aprecia en las documentales, el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador». c) En el plenario «de la documental reprochada (Convención colectiva y Anexo) no se extrae, ningún motivo o circunstancia de la acusación de los beneficios prima técnica Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 25 convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional». d) No incumbe entender «como lo sostuvieron los jueces de Instancia que la presencia documental de una convención Colectiva de Trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico y no económico». e) «Los jueces de instancias apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales, es decir, no le asistió en ningún momento un actuar leal y correcto».

Con lo preliminar no es posible demostrar un dislate en el fallo proferido por el ad quem, pues es claro que el censor tenía la carga de puntualizar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador, individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018).

No obstante, no se despliega el ejercicio dialéctico en la medida en que no se cumple con el deber que impone el artículo 90 del CPTSS, como lo es: Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 26 […] (iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita, y (iv) la demostración debe hacerse mediante un análisis ponderado y crítico de las probanzas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial (SL4299- 2021). 2.7.

Incluso, de la cita previa, en especial los ítems d) y e), se evidencia que la censura cometió la impropiedad de atacar las sentencias emitidas en las dos instancias, lo que no es viable, ya que la única decisión que es susceptible de ser casada por la Corte es la de segundo grado, salvo en los eventos de la denominada per saltum, que no es el caso, por lo que no puede la recurrente acometer, ni controvertir las actuaciones del a quo.

En ese orden, es claro que el censor desacertó al criticar ambos fallos, como se dijo, por ejemplo, en las CSJ SL1032-2018 y CSJ SL1974-2019. 2.8. Se avizora una indebida mezcla de vías, cuando argumenta que las falencias técnicas enrostradas deben ir unidas «a la falta de onus probandi por las demandadas para desvirtuar que los mismos no constituían salario y seguido de ello, establecer que se incurrió en un error en la valoración de los pactos de exclusión salarial» o al afirmar que «frente a la ausencia del onus probandi que le asistía a debido acudirse nuevamente a la regla general, esto, es que todo lo que percibe el trabajador es salario».

Lo anterior, en tanto que, si la intención del petente era atacar la carga de la prueba, porque aseveró que bastaba acreditar que el rédito que alude tiene connotación salarial, Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 27 se le pagó de forma constante para que le correspondiera al empleador el deber de probar que no tiene la finalidad de retribuir el servicio, debía dirigir la acusación, además de la violación medio, por el sendero de puro derecho como se dijo en sentencia CSJ SL4296-2022, lo que no sucedió en este reproche. 2.9.

Por último, en cuanto al subtítulo que se denominó «error de derecho por vía indirecta», la Sala halla que, aunque se hace mención a un presunto yerro «de derecho», este órgano de cierre observa que lo atacado no responde a ello, al sostener que se «dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salarial».

En realidad, el yerro anotado sobreviene cuando el juzgador: i) da por cierto un hecho con un medio de convicción ordinario o simple, exigiendo la ley para su validez elemento solemne o, ii) esquiva la prueba ad sustantiam actus que reposa en el plenario (CSJ SL3720-2021, evocada en la CSJ SL5532-2021); escenarios que no acontecen en el sub examine.

Incumbe memorar que se tiene sentando que: […] se presenta el error de derecho en aquellos casos en que en rebeldía contra el mandato legal que restringe la libre apreciación de una prueba, para someterla a la tarifa legal, el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado, por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible admitir su prueba por otro medio o, Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 28 de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esa estirpe, estando obligado a hacerlo (CSJ SL3720-2021). 3.

Por su parte, del cargo segundo se encuentran las siguientes falencias: 3.1 Este reproche se encamina por la vía directa, en la cual se tiene la carga de dirigir el discurso a derribar el análisis jurídico efectuado por el fallador, de modo que se logre acreditar un desatino bajo alguna de las modalidades de vulneración, a saber, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida.

Por tanto, es obligación ineludible del censor ofrecer la argumentación mínima que permita establecer el error de apreciación normativa imputado a la providencia impugnada, so pena de no poder superar la deficiencia. Así se dijo en decisión CSJ SL14481-2016, reiterada en CSJ SL5015-2020, al sostener que: […] el mencionado cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues se limita a indicar de manera genérica que la conclusión de la improcedencia de los aportes a la seguridad social no tiene soporte jurídico alguno, sin demostrar en qué consistió la equivocación cometida por el Fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo.

No empece, tal deber exegético se omitió absolutamente, sin evidenciar un yerro jurídico del colegiado. Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 29 3.2. Es más, no se logra acreditar la interpretación errónea de la disposición que reprocha, ya que le correspondía sostener que el operador de instancia dio por exceso o defecto, un entendimiento a la norma que no corresponde, es decir, el operador de segundo grado debió efectuar algún análisis de ella (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL1118-2021), lo que no aconteció, ya que su labor se centró en trascribir fragmentos de la decisión y sostener una evidente «incoherencia argumentativa». 3.3 Al igual que sucede en el embate primero, en estas acusaciones se denuncian mandatos procesales sin la adecuada mención y desarrollo de la violación medio, entre ellos los cánones «60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil», lo que es desacertado, conforme se explicó al abordar el cargo inicial, con soporte en la decisión CSJ SL4516-2020 y a lo cual se remite la Sala para todos los efectos. 4.

Corolario de lo detallado en precedencia para las dos acusaciones, se otea que tanto las premisas fácticas y las jurídicas del fallo fustigado quedaron incólumes, de forma tal que la presunción de acierto y legalidad que abriga a las determinaciones judiciales no se desquicia, como se dijo en CSJ SL4299-2021, que recordó la CSJ SL1474-2021, en la que se indicó que es: […] necesario que la parte recurrente “controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 30 distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido.

Decisión en la que también se trajo a colación la CSJ SL3326-2019, que memoró la CSJ SL16794-2015, en la que se sostuvo: […] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.

Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado. Tal escenario refleja que la parte recurrente busca defender su posición para que se acceda a sus pedimentos, olvidándose que en el medio extraordinario no es viable reabrir la discusión procesal, ya que «el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto» (CSJ SL2342-2022, CSJ SL2857-2022, CSJ SL3133-2022).

En consecuencia, los cargos se desestiman. Costas a cargo del recurrente Amaury Alberto Morelos Romero y a favor de las opositoras. Fíjense como agencias en derecho la suma de $5.900.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con Radicación n.° 98543 SCLAJPT-10 V.00 31 arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el cinco (5) de agosto de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMAURY ALBERTO MORELOS ROMERO contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (hoy SAS), trámite al que se vinculó a LIBERTY SEGUROS S. A., COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA S.A., en calidad de llamadas en garantía. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 8ABA998933D6BE8E8B8CCA8BDCBC430B86FC4CD3273F9DC34B6421052F5223FF Documento generado en 2024-04-08