CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 44931 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 611 – 2013 Radicación No. 44931 Acta No. 27 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora OLGA ISABEL VELÁSQUEZ LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La señora Olga Isabel Velásquez López promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener que se reconociera que estuvo vinculada con dicha entidad a través de un contrato de trabajo, como trabajadora oficial, y que, como consecuencia, se dispusiera el pago a su favor de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, vacaciones, cesantías, primas de servicio, intereses a las cesantías, devolución de dineros pagados por retención en la fuente, pólizas de cumplimiento y aportes a la seguridad social, calzado y vestido de labor, aportes pensionales, indemnización moratoria y diferencias salariales.

Señaló, para tales efectos, que estuvo vinculada con la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios continuos e ininterrumpidos, entre el 28 de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2003, cuando la relación fue terminada en forma unilateral por la demandada; que prestaba sus servicios como “Auxiliar Servicios Asistencial” y que los contratos eran realmente de trabajo; que recibía un salario como retribución a sus labores y cumplía con un horario de 7 p.m. a 7 a.m. de lunes a viernes y esporádicamente los fines de semana; que fue sometida a evaluaciones periódicas y se encontraba claramente subordinada; que nunca le fueron pagadas las prestaciones sociales a las que tenía derecho y que estaba cobijada por el Acuerdo Integral suscrito entra la demandada y SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas planteadas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la suscripción de contratos de prestación de servicios y la falta de pago de las prestación sociales reclamadas. Frente a los demás, expresó que no eran ciertos. Arguyó que la demandante había estado vinculada a través de contratos independientes, regidos por la Ley 80 de 1993, y propuso las excepciones de inexistencia de los elementos de la relación laboral, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del Instituto de Seguros Sociales para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, pago y prescripción. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. profirió fallo el 18 de julio de 2008, por medio del cual declaró que entre las partes había existido un contrato de trabajo, vigente entre el 28 de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2003; condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de $6.253.863.oo, por concepto de cesantías, y $619.662.75, por concepto de compensación en dinero de las vacaciones; declaró probada la excepción de buena fe respecto de la pretensión de indemnización moratoria, así como parcialmente probada la de prescripción; y absolvió respecto de las demás pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia del 30 de octubre de 2009, confirmó la decisión emitida en la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal confirmó que estaban dados todos los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral regida por contrato de trabajo entre las partes, entre el 25 de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2003.

Destacó, asimismo, que “(…) como quiera que la forma como él (sic) a quo efectuó la liquidación de las prestaciones sociales del actor no fue objeto de discusión en el recurso de alzada, la Sala se encuentra relevada del estudio de las mismas.” Por último, dijo que “(…) frente a la indemnización moratoria reclamada por el apelante, tal y como lo ha reiterado la Jurisprudencia, no es de aplicación inmediata, sino que para su imposición debe tenerse en cuenta la buena fe con la que actuó la demandada, conforme se cita en sentencia de 20 de noviembre de 1990.

De tal manera que en el expediente se tiene que el ISS actuó bajo el convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios, es decir hubo discusión razonable acerca de la existencia o no del contrato de trabajo, apreciándose que el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta a la laboral, lo que permite ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe, desvirtuando así la sanción moratoria.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Pretende el recurrente que se case parcialmente la decisión recurrida y que, en sede de instancia, “(…) declare probado que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES debe pagar a favor de OLGA ISABEL VELÁSQUEZ LÓPEZ las indemnizaciones que son: Sanción moratoria contenida en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y la descrita en el artículo 99 numeral 3º de la ley 50 de 1990 por cuanto la entidad demandada incumplió sin justa causa con el pago de las prestaciones sociales actuando durante toda la relación laboral de mala fe como lo demuestran contundentemente y notoriamente las pruebas recaudadas y por último se condene al pago de las costas y gastos del proceso en todas las instancias al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.” (Resaltado original).

Con el propósito anunciado formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte. PRIMER CARGO Se estructura de la siguiente manera: “La sentencia acusada VIOLO (sic) INDIRECTAMENTE la ley sustancial por error de hecho respecto de los artículo (sic) 1 del Decreto 797 de 1949, artículos 1, 11, 17 de la Ley 6 de 1945, articulo (sic) 2 de la Ley 64 de 1946, artículos 1, 2, 3, 11, 17, 18, 20 y 25 del decreto 2127 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1, 3 y 4 del decreto 1160 de 1947; artículo 3 del decreto 3118 de 1968; artículo 8, 17, 25, 30 y 45 del decreto 1045 de 1968; artículos 3, 4, 14, 18, 20, 21 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; decreto 1848 de 1969; articulo (sic) 32, numeral 3 del Decreto Ley 80 de 1993 (sic) y el artículo 122 de la Constitución Nacional de Colombia.” Agrega que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros: “Dio por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES..” “… actuó bajo el convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios, es decir hubo discusión razonable acerca de la existencia o no del contrato de trabajo…” Dio por demostrado, sin estarlo que la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó durante toda la relación laboral de más de siete (7) años de buena fe.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó frente a la demandante durante la suscripción de los veinticuatro (24) contratos sucesivos de mala fe.” (Resaltado original). Precisa también que el Tribunal incurrió en tales errores “(…) al no valorar por falta de apreciación idónea las pruebas documentales y la prueba testimonial recaudada.” En la demostración del cargo, el censor advierte que, al haber sido declarada la existencia del contrato de trabajo, la demandante tenía derecho al pago de sus prestaciones sociales y la demandada podía ser gravada con la indemnización moratoria.

Asimismo, que dicha entidad no tenía razones entendibles o justificables, para eximirse de la sanción, de manera que el Tribunal erró al entenderlo de esa manera. Se refiere al oficio de folio 2, la certificación de folio 3, los diplomas emitidos por BAXTER ASISTENCIAS HOSPITALARIAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los formatos de declaraciones de folios 12 y 13, la Resolución No. 0630 del 18 de marzo de 2003, el memorando de folio 15, las agendas de trabajo, el memorando de folio 16, el memorando de folio 17 y el testimonio de la señora ELVIA ANTONIA URREA RODRÍGUEZ, y aduce que dichos elementos de juicio acreditan plena y certeramente que la demandante le prestaba sus servicios personales a la institución demandada de manera continua, dentro de unos horarios determinados, que desarrollaba las mismas labores de los demás servidores de planta, que era continuamente actualizada y capacitada y que recibía órdenes e instrucciones, propias de un estado de subordinación permanente.

Indica también que dichas pruebas acreditan que el Instituto estaba consciente de que la contratación era inadecuada y estaba abusando de la Ley 80 de 1993, por lo que su proceder era totalmente malintencionado. Menciona el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y dice que, desde un punto de vista literal, la norma está concebida en términos objetivos y no admite ingredientes subjetivos.

No obstante, añade que esta Corporación ha matizado la sanción allí establecida con el concepto de buena fe, que en la contratación laboral implica “(…) una posición personal ante los demás, responsable, recta sin ocultarse su verdadero alcance y finalidad y sin abusar de posiciones privilegiadas que puedan tener por alguna de las partes, por ejemplo, si se va a utilizar un contrato de prestación de servicios y se tiene la conciencia clara, sincera y honesta de que realmente va a desarrollarse la labor de una relación de manera autónoma e independiente y contrario sensu, habría mala fe cuando de antemano se sabe que va hacer (sic) subordinada, es decir la forma de contratación tiene que ser acorde con la finalidad del contrato para el cual lo ha establecido la ley.” Expresa que en este caso la buena fe debió demostrarse y no presumirse por el Tribunal, pues “(…) se exonera erróneamente de la indemnización moratoria cuando se ha aceptado como prueba de la buena fe el simple hecho de que se discuta ya dentro del proceso laboral la naturaleza del vinculo (sic) laboral por las partes, dado que realmente lo que debe probarse en estos casos es la conducta del empleador acorde con ese postulado, en el momento de dicha contratación y en la ejecución de la misma.” Sostiene, finalmente, que debe presumirse que el empleador conocía la ley laboral, así como su mala fe en la falta de pago de las prestaciones sociales que correspondían a la actora, por lo que la indemnización prevista en el Decreto 797 de 1949 resultaba plenamente procedente.

SEGUNDO CARGO Se estructura de la siguiente forma: “La sentencia acusada violo (sic) INDIRECTAMENTE la ley sustancial por error de hecho, bajo el concepto de aplicación indebida, por ser violatoria del “Dto. 1045, arts. 1º, 5º, literales a), b), c) d), e), f), h), i), art. 10; Ley 6ª de 1945, arts. 1º; Decreto 2127 de 1945, art. 1º, 2, 3;

C.S.T., arts. 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467 y 468; Decreto 797 de 1949, art. 1º; Constitución Política, art. 13, 53; Decreto 1335 de 1990, art. 3º;… Ley 80 de 1993, art. 32; Decreto 3135 de 1968, art. 5º; Ley 10 de 1990, art. 26; Constitución Política, arts. 13 y 53; Decreto 2148 de 1992, art. 1º”. de los artículo (sic) 1 del decreto 797 de 1949, articulo (sic) 11 de la Ley 6 de 1945, articulo (sic) 2 de la Ley 64 de 1946, articulo (sic) 122 de la Constitución Nacional de Colombia.” (Resaltado original).

Acusa al Tribunal de haber cometido los siguientes errores: “Dio por demostrado, sin estarlo que la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó durante toda la relación laboral de buena fe… No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó durante toda la relación laboral de mala fe.” Agrega que tales infracciones fueron el producto de una “(…) falta de apreciación idónea de las pruebas documentales aportadas al proceso oportunamente y la prueba testimonial recaudada.” En la demostración del cargo, se refiere a las mismas pruebas mencionadas en el primer cargo y acude a idénticos argumentos a los allí desarrollados, que no se reiteran, por resultar innecesario.

LA RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Estima que, a pesar de dirigirse por la vía indirecta, la acusación se refiere a temas jurídicos ajenos a dicho sendero, además de que, de cualquier manera, no se logra demostrar algún yerro del Tribunal con el carácter de manifiesto, en su conclusión de que la entidad demandada obró de buena fe, ya que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 la autorizaba para celebrar contratos de prestación de servicios independientes.

Advierte también que las pruebas señaladas en los cargos no fueron examinadas en la sentencia atacada, de manera que no podía decirse que habían sido inadecuadamente valoradas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo fundamental, los dos cargos se encuentran encaminados a desvirtuar la conclusión del Tribunal con arreglo a la cual “(…) el ISS actuó bajo el convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios, es decir hubo discusión razonable acerca de la existencia o no del contrato de trabajo, apreciándose que el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta a la laboral, lo que permite ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe, desvirtuando así la sanción moratoria.” Para tales efectos, entre otras, se acusa una indebida valoración de varias de las pruebas documentales allegadas al proceso que, en sentir del censor, demuestran que la conducta de la institución accionada fue consciente y malintencionada, de manera que no puede ser ubicada en el terreno de la buena fe y, por lo mismo, no puede ser dispensada del pago de la sanción contenida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

En los referidos términos, a pesar de que existen referencias contingentes sobre asuntos jurídicos como la carga de la prueba y los alcances de la sanción contenida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, en los cargos es posible extraer acusaciones fácticas precisas sobre pruebas calificadas en casación, por lo que no le asiste razón a la réplica en sus reparos.

En torno al fondo de los reproches planteados, la Corte debería concentrarse en el análisis de las pruebas calificadas relacionadas por la censura y determinar si, a partir de allí, es posible inferir que la conducta de la demandada fue contraria a los postulados de la buena fe, en tanto abusó conscientemente de los contratos de prestación de servicios, para mantener una relación que en la realidad estaba claramente subordinada.

No obstante, al abordar el examen de dichos tópicos, la Sala encuentra varias situaciones relevantes que, aún si se le diera razón a los reproches fácticos planteados por la censura, impiden que los cargos encuentren alguna prosperidad. Dichas situaciones se concretan en i) que la relación laboral que encontró probada el Tribunal se extendió desde el 25 de diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003; ii) y que, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, a partir del 25 de junio de 2003, los servidores del Instituto de Seguros Sociales quedaron incorporados automáticamente a la planta de personal de una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, de manera que, con respecto al mencionado Instituto, no era dable predicar mora, ni mala fe por la falta de pago de las prestaciones sociales.

En efecto, por virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, “(…) los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.”   En ese sentido, con respecto al Instituto de Seguros Sociales, existe una fecha prevista legalmente como extremo temporal final del contrato de trabajo – 25 de junio de 2003 -, en la que no operó una ruptura de la relación laboral, sino una recategorización de la misma, a raíz de la cual la demandante debía ser considerada como una empleada pública, que seguía prestando sus servicios a una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad.

Y al no haber una ruptura del vínculo laboral, sino una incorporación automática de la servidora a una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, no era viable hablar de una mora en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidas a la finalización del contrato de trabajo, ni tampoco era posible decir que la demandada había obrado de manera contraria a la buena fe, al dejar de pagar dichas acreencias.

Por lo mismo, aún si la Sala le diera la razón al censor, y concluyera que la inferencia fáctica del Tribunal según la cual el demandado “(…) estuvo asistido de la creencia que estaba bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta a la laboral (…)” resultaba totalmente errónea, lo cierto es que, al mismo tiempo, tendría que decir que no había, en estricto sentido, una terminación del vínculo a la que pudiera sobrevenir la mora en el pago de las prestaciones sociales, o una mala fe de la entidad, que debiera ser sancionada con la imposición de una indemnización moratoria.

La Sala ha explicado, en ese sentido, que la aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 solo tiene fundamento cuando se verifica una terminación de la relación de trabajo, mas no cuando se comprueba su continuidad, pero con una recategorización del vínculo. Dicha hipótesis se da cuando, como en este caso, por ministerio de la Ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas a raíz de su escisión, sin solución de continuidad.

En la sentencia del 2 de junio de 2009, Rad. 35116, la Sala sostuvo al respecto: “Estima la Corte que el sentenciador de segunda instancia no incurrió en el yerro hermenéutico denunciado. Respecto del parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, se limitó a darle el sentido natural y el alcance que surge de su texto que dice: “Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas, sólo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el despido o el retiro del trabajador.

Dentro de este término los funcionarios o entidades respectivos deberán efectuar la liquidación y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a dicho trabajador”. El fallador de dicha norma infirió que establecía en el caso de los trabajadores oficiales un “plazo de 90 días” contados “a partir del despido o retiro”, durante el cual las entidades o funcionarios deberían liquidar y pagar las deudas de trabajo, y eso es lo que se deriva de tal disposición por lo que no se presentó un desvío hermenéutico.

Para el Tribunal el precepto anterior no tenía aplicación por la falta del presupuesto normativo de la terminación del vínculo laboral, por cuanto el Decreto 1750 de 2003 contempló el paso automático de la actora del I.S.S. a una de las Empresas Sociales del Estado creadas a raíz de la escisión del Instituto, razonamiento que apoyó en jurisprudencia de esta Sala.

El punto de vista sostenido por el Ad quem coincide con el de esta Corporación, que se dejó plasmado en la sentencia de 4 de abril de 2006, rad. N° 26.895, en los siguientes términos: “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

“La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral”.

Significa entonces, que aunque se reconoció que se debían algunas acreencias laborales y se fulminó condena al pago, no se generó la sanción por mora por no haberse dado la terminación del vínculo por disposición normativa. Además, nada impide que haya continuidad del contrato, no obstante la liquidación de algunas prestaciones por sustitución patronal, porque así se dispuso en la Resolución 2362 de 2003 (fl. 11).” Esa orientación también puede verse reflejada en las sentencias del 4 de febrero de 2009, Rad. 35195, y 25 de agosto de 2009, Rad. 34804, entre muchas otras.

Por otra parte, en recientes decisiones, la Sala ha concluido que no es dable imponer la sanción prevista en el Decreto 797 de 1949, específicamente en aquellos casos en los que se declara la existencia de la relación laboral y se verifica que, por el mandato del Decreto 1750 de 2003, se debía asimilar que los servidores quedaron incorporados automáticamente a la planta de personal de una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, pues no es acertado hablar de mala fe del Instituto de Seguros Sociales.

En la sentencia del 13 de febrero de 2013, Rad. 38799, reiterada en las del 30 de abril de 2013, Rads. 42466 y 43643, se dijo al respecto: “En los folios 287 a 291, aparece la certificación expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos, Seccional Norte de Santander del Instituto de Seguros Sociales, en la que se hace constar los diferentes contratos que suscribieron las partes.

El último de ellos fue el No. VA016484 de 2003 por el término de cinco (5) meses contados a partir del 1º de julio de 2003, el cual “A raíz del Artículo 23 del Decreto 1750 del 26 de Junio de 2003, el Contrato No. VAO16484 del 1-07-2003 fue cedido por el Instituto del Seguro Social a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander”.

De acuerdo con las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas Empresas Sociales del Estado, especialmente los artículos 16, 17, 19 y 23, el actor pasó de ser trabajador oficial del ISS a empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad, es decir, que fue por ministerio de la ley el cambio de la naturaleza jurídica de su vinculo contractual, y ello descarta que su contrato de trabajo inicial hubiera sido terminado por decisión unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales.

Por tanto, si el contrato de trabajo que lo ligó con el Instituto de Seguros Sociales no se terminó por la decisión del ente estatal empleador, sino que por la voluntad de la Administración Central se mutó la condición de trabajador oficial a empleado público, existiendo continuidad en la prestación de los servicios del actor, mal puede atribuírsele al Instituto de Seguros Sociales una mala fe por no haber pagado salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la terminación del contrato de trabajo, cuando ha quedado visto que eso jamás ocurrió, por lo que la consecuencia inexorable es la improcedencia de la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

En ese orden, se revocará la condena impuesta por la indemnización moratoria por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta en la sentencia del 22 de febrero de 2008, y en su lugar se absolverá al Instituto de Seguros Sociales de dicha pretensión, confirmándose en lo demás dicha providencia.” Con arreglo a lo anterior, el Tribunal nunca habría podido incurrir en una infracción de las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, puesto que nunca existió un “despido” o “retiro”, al cual debiera haber sobrevenido el pago de una indemnización, por la mora en el pago de las prestaciones sociales de la trabajadora oficial, ni puede culparse a la demandada de haber obrado de manera contraria a la buena fe, al no pagar dichas acreencias, en el momento en el que, por virtud de la ley, la actora siguió prestando sus servicios a una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad.

Los cargos son infundados. TERCER CARGO Acusa al Tribunal de violar directamente la ley sustancial “(…) por INFRACCIÓN DIRECTA del Decreto 3118 de 26 de Diciembre de 1968, modificado por la Ley 41 de 1975 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Para fundamentar su acusación, el censor expone que, al haber sido declarada la existencia del contrato de trabajo, automáticamente la demandante debía ser catalogada como una trabajadora oficial, de manera que debieron serle aplicadas las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, y concretamente, como la institución demandada incumplió con su obligación de consignar las cesantías en un fondo y no desvirtuó su mala fe, debió emitirse condena por la indemnización moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Reproduce el contenido del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y afirma que “(…) a pesar de que dicha indemnización no fue pedida en demanda, el Juez de instancia en uso de las facultades ultra y extra petita que si (sic) se solicitaron las puede reconocer como aquí se pide, ya que probado está que teniendo la obligación de afiliar a la trabajador (sic) oficial – hoy demandante – al FONDO NACIONAL DEL AHORRO no lo hizo por causas imputables exclusivamente al empleador.” Finalmente, arguye que los hechos que dieron origen al proceso están acreditados y que, al estar demostrado que la demandante no fue afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, además de la mala fe de la demandada en dicha omisión, el Tribunal incurrió en error al dejar de imponer la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

LA RÉPLICA Indica que el cargo no puede tener prosperidad, en la medida en que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a trabajadores oficiales como la actora. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para despachar el cargo, basta con advertir que el Tribunal no pudo haber incurrido en la infracción directa de las disposiciones incluidas dentro de la proposición jurídica, en tanto la indemnización por la falta de consignación de las cesantías en un fondo, como lo reconoce la misma censura, nunca hizo parte de las pretensiones formuladas en la demanda.

Tampoco mereció la atención del juzgador de primer grado, por virtud de las facultades ultra y extra petita, ni fue planteada en el recurso de apelación, de manera que el Tribunal carecía por completo de competencia para referirse al punto. En efecto, al dejar de ser abordado por el a quo, el punto quedó definitivamente excluido del proceso, pues, con arreglo a lo establecido en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los únicos autorizados para hacer uso de las facultades ultra y extra petita son los jueces de única y primera instancia. En dicha medida, el Tribunal no tenía la competencia para referirse a la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por lo mismo, bajo ninguna hipótesis habría podido dar lugar a la infracción directa de dicha norma.

Igualmente, estudiar el tema, traería consigo una vulneración del principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, de la consonancia prevista en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, del derecho fundamental al debido proceso de la demandada y, a la vez, de las facultades ultra y extra petita, que recaen con exclusividad sobre los jueces de única y primera instancia. No sobra advertir, de igual forma, que le asiste razón a la réplica, en tanto, de cualquier manera, la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resulta aplicable respecto de servidores públicos como la actora.

Así lo ha determinado la Corte en decisiones como la del 26 de julio de 2007, Rad. 27283 y del 7 de noviembre de 2012, Rad. 39533, entre muchas otras. Por esta razón, el Tribunal tampoco habría podido incurrir en una infracción directa de la referida norma. El cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora OLGA ISABEL VELÁSQUEZ LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se estiman en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo) Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 20