CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n° 47686 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL6106-2017 Radicación nº 47686 Acta 40 Bogotá, D.C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). SENTENCIA DE INSTANCIA En el proceso seguido por MARGARITA DE LOS SANTOS RAMOS PULIDO quien actúa en nombre propio y en representación de los menores MICHAEL y CARLOS ANDRÉS TORO RAMOS, contra el MUNICIPIO y la PERSONERÍA MUNICIPAL DE SALAMINA MAGDALENA, y al cual se vinculó a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., la Corporación mediante sentencia dictada el 30 de septiembre de 2015, casó el fallo de segunda instancia. En dicha providencia se dispuso oficiar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a fin de que remitiera con destino a este expediente, certificado sobre los ingresos base sobre los cuales cotizó el señor Martín Toro Cañavera c.c. 8.667.452 (q.e.p.d.) durante el tiempo que estuvo afiliado a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Recibida la documentación respectiva, procede la Sala a resolver.

Previamente se ha de señalar que la demanda inicial en este juicio fue presentada el 26 de octubre de 2005 (fl. 7), y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., fue vinculada al proceso como demandada solidaria mediante auto del 30 de mayo de 2006 (fl. 61), en virtud de la petición especial formulada por el apoderado judicial del Municipio de Salamina, en la contestación de la demanda (fl. 54).

Ahora bien, en armonía con lo señalado en sede de casación, cabe precisar que en el sub lite se presentó incumplimiento por parte del empleador público en el pago oportuno de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, pues se saldó la obligación frente a varias cotizaciones en mora con posterioridad al deceso del afiliado. Sin embargo, esa circunstancia no conduce a la exoneración de la administradora de fondo de pensiones, en cuanto ésta no demostró en el curso del debate procesal, haber observado el deber legal de cobro de los aportes en mora.

Es por esa razón que debe asumir el pago de la prestación de supervivencia deprecada. Lo anterior teniendo en cuenta además, como se explicó con suficiencia en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de casación, que el afiliado satisfizo el número mínimo de semanas de aportes exigido por la normatividad que le era aplicable, para que sus beneficiarios pudieran acceder a la prestación periódica por muerte, esto es, las previstas en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, al cual remite el artículo 73 ibídem para el régimen de ahorro individual, en cuanto el fallecimiento ocurrió el 11 de noviembre de 2000.

Requiere el precepto, para el caso del deceso de un afiliado que se encuentre cotizando al sistema, que «hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte». Ese número de cotizaciones se encontraba cumplido, toda vez que el asegurado sufragó al Instituto de Seguros Sociales entre el 18 de marzo de 1976 y el 21 de octubre de 1989, 449,14 semanas; y a HORIZONTE, entre diciembre de 1999 y el 11 de noviembre de 2000, 27, 28 semanas.

Adicionalmente, se impone precisar que las documentales que obran al interior del expediente allegadas tanto por la parte actora, como por el fondo demandado, vistas a folios 9 a 40 y 81 a 91 del cuaderno No. 1, especialmente la relativa al nombramiento y posesión del causante en el cargo de Personero Municipal, evidencian, sin lugar a dudas, que la vinculación en calidad de Personero Municipal tuvo inicio el 22 de septiembre de 1999 y perduró hasta la data de su fallecimiento el 11 de noviembre de 2000, extremos que fueron aceptados por la entidad territorial en la respuesta al libelo (fl. 51).

Durante ese lapso el municipio demandado efectuó cotizaciones a favor del afiliado fallecido en forma fragmentada, así: una primera cotización se realizó en el mes de diciembre de 1999 y posteriormente, los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2000, fueron canceladas en forma extemporánea. No obstante que aparece a folio 88 el formulario de afiliación al fondo demandado con fecha 19 de junio de 2000, en atención a que su contenido es diferente al aportado por la demandante y que obra al folio 17, pues este último no registra fecha de diligenciamiento a pesar de coincidir ambos en el número serial y la mayoría de los datos, la Corte tomará como fecha de afiliación diciembre de 1999, por corresponder al primer ciclo de cotización aceptado por la administradora demandada en la respuesta al derecho de petición de la actora observado a folios 9 a 13 y 83 a 87.

De esta manera surge evidente que se deben incorporar al haber de aportes del de cujus los ciclos de enero a mayo de 2000, que equivalen a 21.43 que sumadas a las 27,28 semanas equivalen 48,71 semanas cotizadas sólo al fondo. Adicionadas estas a las sufragadas al Instituto arrojan un total de 497,85 semanas de aportes, con las cuales se satisface con creces la exigencia legal.

Respecto de esas 21.43 semanas es indiscutible que persiste la mora de la entidad empleadora, constituyéndose en una clara omisión del deber legal de efectuar las cotizaciones, previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Con arreglo a los artículos 23 y 24 de la citada normatividad, la mora en el pago de los mencionados aportes genera intereses moratorios al obligado.

Como quedó definido en sede de casación, la responsabilidad en el reconocimiento y pago de la pensión está a cargo de la administradora de pensiones, por cuanto no hay elemento de convicción alguno en el expediente del cual se pueda inferir que realizó gestión de cobro contra el municipio incumplido. El empleador deberá responder por el pago de las cotizaciones dejadas de cancelar por el periodo de enero a mayo de 2000, teniendo en cuenta la asignación mensual percibida por el causante de $2.046.000 junto con los respectivos intereses moratorios por el no pago de aportes dentro de los plazos señalados, en los términos indicados en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993.

El cálculo de la prestación se efectúa sobre un ingreso base de liquidación de $465.426,49, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 45% como lo dispone el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, lo cual arrojó el valor de $ 209.441,92; pero como de acuerdo con ese mismo precepto y el artículo 35 ibídem, el monto pensional no puede ser inferior al salario mínimo legal, se fija el valor inicial en $260.100,oo que era el SMLMV para el año 2000.

Por concepto de retroactivo pensional entre el 30 de mayo de 2003 y el 30 de septiembre de 2017, se impondrá la suma de $104.123.106,67, todo de conformidad con el siguiente cuadro: La prestación debe ser distribuida en un 50% a favor de la señora MARGARITA DE LOS SANTOS RAMOS PULIDO en su calidad de cónyuge supérstite; y el otro 50% repartido por partes iguales para los menores MICHAEL TORO RAMOS y CARLOS ANDRÉS TORO RAMOS, mientras cumplan los requisitos de ley.

Se ha de señalar que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS al responder el libelo inicial, propuso la excepción de prescripción (fl. 79). Según aparece en la comunicación de 10 de enero de 2007, dirigida al Juzgado de conocimiento por la Coordinadora Jurídica de Operaciones de dicha administradora de pensiones, obrante a folios 111 y 111 bis, la demandante formuló petición el 19 de diciembre de 2000; la administradora respondió negativamente mediante comunicación de 20 de noviembre de 2001, y fue vinculada al proceso el 30 de mayo de 2006, por lo que las mesadas pensionales hasta el 29 de mayo de 2003, se encuentran afectadas por dicho fenómeno jurídico.

En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, son procedentes por haberse dado retardo en el pago de las mesadas pensionales. Estos intereses se causan a partir del vencimiento del plazo que concede la ley a las entidades de seguridad social para resolver la solicitud de pensión y el pago respectivo. Como el deceso del asegurado ocurrió el 11 de noviembre de 2000, gobierna al sub examine el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, que establecía para la época un plazo de 4 meses para el reconocimiento de todos los derechos prestacionales a cargo de las administradoras del régimen de ahorro individual.

En consecuencia, los intereses moratorios correrían una vez vencido el plazo de gracia de 4 meses después de presentada la reclamación de pensión de sobrevivientes. Pero como arriba se indicó, operó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 30 de mayo de 2003, lo que igualmente afecta el rubro de los intereses moratorios, los cuales se deben entonces, desde el 30 de mayo de 2003 y hasta que se verifique el pago de la obligación. Es cierto que la Sala en sentencia SL704-2013- estableció que hay lugar a la exoneración de dichos intereses cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle la jurisprudencia. Sin embargo, esta tesis no tiene cabida en eventos como el sub lite, porque lo que subyace para atribuirles a las administradoras de pensiones el pago de las prestaciones, independientemente del cambio de jurisprudencia respecto a las consecuencias de la mora empresarial operado en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, es su incumplimiento del deber legal de cobro.

Finalmente, es viable la compensación de la suma pagada a la parte demandante por concepto de devolución de saldos, como se solicitó por la administradora de pensiones al proponer la excepción de compensación, por lo que se autorizará a descontar del valor de las condenas la suma de $20’671.113,oo (fl. 111 bis). De igual forma, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el art. 42 inc. 3º del D. 692/1994, se autoriza a descontar del retroactivo pensional los aportes para el Sistema General de Seguridad Social en Salud y transferirlos a la E.P.S. o entidad a la cual estén afiliados los demandantes en salud.

Por las razones anteriores el fallo del Juzgado será revocado en su integridad, y en su lugar se accederá al reconocimiento pensional en los términos indicados, y a la imposición de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 como se señaló, a cargo del BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. Se autorizará a dicha entidad a descontar del valor de las condenas la suma de $20’671.113,oo, pagada a la parte demandante por concepto de devolución de saldos, así como lo relativo a aportes en salud.

La pensión será distribuida en un 50% a favor de la señora MARGARITA DE LOS SANTOS RAMOS PULIDO en su calidad de cónyuge supérstite; y el otro 50% repartido por partes iguales para los menores MICHAEL TORO RAMOS y CARLOS ANDRÉS TORO RAMOS, mientras cumplan los requisitos de ley. Igualmente, se revocará la sentencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay proferida el 10 de julio de 2007 y complementada el 4 de marzo de 2008, para en su lugar, condenar al MUNICIPIO DE SALAMINA MAGDALENA, al pago de las cotizaciones dejadas de cancelar por el periodo de enero a mayo de 2000, con los respectivos intereses moratorios.

Las costas de las instancias correrán a cargo de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y del ente territorial, y a favor de la parte demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en instancia REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay – Magdalena el 10 de julio de 2007, complementada el 4 de marzo de 2008 y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a reconocer y pagar en favor de los demandantes, la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del afiliado Martín Toro Cañavera. La prestación debe ser distribuida en un 50% a favor de la señora MARGARITA DE LOS SANTOS RAMOS PULIDO en su calidad de cónyuge supérstite en forma vitalicia; y el otro 50% repartido por partes iguales para los menores MICHAEL TORO RAMOS y CARLOS ANDRÉS TORO RAMOS, como hijos del causante, mientras cumplan los requisitos de ley.

En caso de pérdida del derecho, bien por alcanzar la mayoría de edad o por no cumplir las exigencias previstas en el literal b) del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, el derecho de los demás beneficiarios acrecerá conforme a las reglas legales previstas para el efecto. El valor total de la mesada pensional para el año 2017, se fija en la suma de $737.717,oo.

SEGUNDO: Se impone por concepto de retroactivo pensional entre el 30 de mayo de 2003 y el 30 de septiembre de 2017, la suma de $104’123.106,67.

TERCERO: Se impone a la administradora demandada el reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 30 de mayo de 2003 y hasta que se verifique el pago de la obligación, los cuales deberán ser liquidados en ese momento.

CUARTO: Se declara parcialmente próspera la excepción de prescripción, por lo que quedan afectados por dicho fenómeno, las mesadas pensionales y los intereses moratorios causados con anterioridad al 30 de mayo de 2003 y se declaran no probadas las demás excepciones propuestas a su favor por dicha convocada.

QUINTO: Se AUTORIZA a la administradora de pensiones a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo de los pensionados; así como la suma de $20’671.113,oo, que les fue pagada por concepto de devolución de saldos.

SEXTO: Se CONDENA al MUNICIPIO DE SALAMINA MAGDALENA, al pago de las cotizaciones dejadas de cancelar por el periodo de enero a mayo de 2000, teniendo en cuenta la asignación mensual percibida por el causante de $2.046.000 junto con la sanción moratoria establecida en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, dineros que deben ser depositados en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado fallecido.

SÉPTIMO: Se declara no probada la excepción propuesta a su favor por dicho ente territorial.

OCTAVO: Revocar el ordinal tercero y, en su lugar, condenar a las demandadas al pago de las costas del proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14