SL610-2023 — Corte Suprema

SL610-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Marjorie Zuñiga Romero

Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado, y no la nulidad, pues la ineficacia es la sanción que el ordenamiento jurídico provee a la afiliación desinformada, y en el presente asunto la administradora de fondos de pensiones privada omitió indicarle a la demandante, entre otros aspectos, las implicaciones de la pérdida del régimen de transición y la manera en que le beneficiaba el régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «Tal como se expuso en sede de casación, antes de surtirse el traslado del Régimen de Prima Media Con Prestación Definida al de Ahorro Individual Con Solidaridad, la citada administradora de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, “la pérdida del régimen de transición e incluso el derecho a la pensión”. Sin embargo, en el expediente no obra prueba documental alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Ello, debido a que el formulario de afiliación apenas acredita el consentimiento de la actora, pero no que este tuviera el carácter de “informado”, a la luz de lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1. ° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Aunado a lo anterior, en el interrogatorio de parte practicado, la representante legal de la demandada se limitó a señalar que las AFP tienen la obligación de informar a sus potenciales afiliados acerca de “[…] las diferencias que existen entre los dos regímenes y las consecuencias de tomar esa decisión […]”, en lo que a la pérdida del régimen de transición se refiere, y que no obstante, “[…] la posibilidad de acceder a [este régimen] es una expectativa para los afiliados, es decir, no es un derecho adquirido, no es un derecho que se hubiere podido vulnerar […]”. Y, a la pregunta puntual relativa a si existe constancia de la explicación dada a la accionante sobre las implicaciones de su traslado de régimen, en especial sobre lo que tiene que ver con la pérdida del régimen de transición, contestó: “[…] no tengo constancia física de la asesoría que se le prestó a la afiliada, pero para nosotros la constancia principal es el formulario de afiliación que suscribió la afiliada en el cual [sic] es un contrato en el cual la demandante […] determinó su voluntad de afiliarse al RAIS […]”. Finalmente, al cuestionamiento relativo a “¿De qué manera estimaron que [a la demandante] el RAIS le era más favorable que mantenerse en el régimen de transición?”, la interrogada manifestó: "[…] no tengo evidencia de qué manera se estimó, sencillamente se dice, se le explican las diferencias entre los regímenes para el caso concreto en el 2000 seguíamos en vigencia de la Ley 100 de 1993, se le explicaron las características propias del RAIS, las diferencias con el régimen de prima media y ello entendiendo que si se le dio la información general que se le debía dar conforme a lo que se exigía en el momento […]". Por lo tanto, las respuestas brindadas no ofrecen ningún elemento que permita a la Sala concluir que la AFP privada cumplió con el aludido deber de información, especialmente acerca de lo que implicaba la pérdida del régimen de transición o la manera en que le beneficiaba a la demandante el Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad. De otra parte, los testigos, en sus declaraciones, fueron enfáticos en señalar que la decisión de la actora -y de ellos, quienes para ese entonces eran sus compañeros de trabajo, de trasladarse a Porvenir S.A. se fundamentó, básicamente, en que le ofrecieron “mayor rentabilidad en los recursos”, pues dicha AFP no le informó acerca de las implicaciones que tenía el traslado de régimen pensional. A su vez, el formulario de la SIAFP - Asofondos (f.os 161 y 162 del cuaderno principal) solo permite extraer que la actora se trasladó de régimen el 30 de agosto de 2000 de Colpensiones [sic] a Porvenir, afiliación que se hizo efectiva el 1. ° de octubre del mismo año, sin que del mismo se logre inferir que la afiliada recibió algún tipo de información de la entidad de la Seguridad Social. Ahora, obran en el expediente: (i) la relación histórica de movimientos en Porvenir (f.os163 a 172]), (ii) la relación de aportes (f. os 173 a 178), (iii) la consulta de reclamaciones de la afiliada (f.° 179), (iv) la actualización de historia laboral de la demandante (f.° 180), (v) la reclamación de la pensión de vejez ante Porvenir (f. os 180 a 182) y (vi) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f. os 183 a 186). No obstante, además de que tales documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la Administradora de Pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada al momento del traslado. […] Conforme lo expuesto, se modificará el numeral primero de la decisión de primera instancia, que declaró, entre otras, la nulidad de traslado de la accionante, para, en su lugar, declarar la ineficacia de dicho acto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - El traslado de régimen pensional debidamente informado no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «(i). La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen. En el recurso de apelación, la AFP Porvenir S.A. insiste en que, en estos casos, la figura jurídica a través de la cual se debe ventilar el caso es la nulidad, la cual no se configuró en la medida que no se demostró error en el consentimiento, máxime que la demandante no se retractó de su traslado en los términos de ley. Para dilucidar si la vía correcta para decidir el asunto es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte considera necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos. Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico, tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico . En las sentencias CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022, esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. […] Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean. Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información - lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez-, el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia». PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - Diferencias entre la ineficacia, la inexistencia y la nulidad como sanciones al acto o negocio jurídico que adolece de algún defecto o anomalía PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEXISTENCIA » EFECTOS - La sanción a la afiliación que carece por completo de la voluntad del afiliado o se efectuó sin su consentimiento es la inexistencia del acto jurídico, en tales eventos es desde ese campo que debe abordarse su estudio PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[…] en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando […] Nótese que, de acuerdo con esa disposición, cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. En consonancia con lo anteriormente expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como contraprestación un derecho. Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación -por disposición de ley- se sanciona con la ineficacia del acto. Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones». PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - El derecho del trabajo y de la seguridad social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 53 de la CN, 13 del CST, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre -de no ser ello posible, el juez laboral debe buscar la solución que repare el perjuicio causado al afiliado- Tesis: «(ii). Implicaciones prácticas de la ineficacia del traslado En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala, en sentencias CSJ SL3155-2022 y CSJ SL3188-2022, explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda, esto es, volver al estado anterior. Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación, en CSJ SC3201-2018, ha afirmado que "[…] cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás" (negrilla fuera del texto). Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita”. Según la norma, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «[…] en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ha de entenderse que nunca se cambió al Sistema Privado de Pensiones, y si estuvo afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Por esto mismo, tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante y el bono pensional si hubiere lugar. De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022). En esa medida, habrá de modificar el numeral primero del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. (iii). Caso en concreto Conforme a lo expuesto y como quiera que en este asunto es una medida factible la vuelta al estado anterior, la Sala declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que María Adalgiza Jiménez nunca migró al Régimen Privado de Pensiones o, más bien, siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En consecuencia, se tiene que la actora no perdió, en principio, los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 35 años de edad al 1. º de abril de 1994». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Ante la declaratoria de ineficacia del traslado se condena a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual y el bono pensional, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, más lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Se encuentra acreditado que la afiliada cumple los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, pero desde el 1 de enero de 2015, ya que su última cotización se verificó en diciembre de 2014 Tesis: «Por otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005 le puso fin al régimen de transición a partir del 31 de julio de 2010 y solo lo extendió hasta el 2014, si para su entrada en vigencia la persona que era beneficiaria de la transición tenía cotizadas 750 semanas de cotización. En ese orden, se observa en el expediente que la accionante tenía 778,71 semanas cotizadas, lo que permitió que el régimen de transición se extendiera, hasta el 31 de diciembre de 2014. De este modo, en virtud que la norma anterior aplicable a la situación pensional de la demandante corresponde al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es claro que alcanzó la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez. Así deriva de las historias laborales de Colpensiones y Porvenir S.A. que se allegaron a la Corte, en las que se advierte, además, que, a 25 de septiembre de 2012, fecha en que cumplió los 55 años de edad, tenía 1.146,12 semanas cotizadas. Por tanto, la actora es acreedora de la prestación de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, pero, desde el 1. ° de enero de 2015, toda vez que su última cotización se verificó durante el periodo “201412”. Por consiguiente, no es viable acoger el argumento de la apelación de la accionante, relativo a no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad al cumplimiento de la edad, pues la desvinculación del sistema se verificó en diciembre de 2014, como ya se expuso. A su vez, antes de ese período no se surtieron actos que lleven a concluir su intención de retiro, máxime si es indiscutido que solo el 26 y 27 de marzo de 2015 solicitó a Porvenir S.A. y a Colpensiones, respectivamente, su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, a esta última, el reconocimiento de la pensión de vejez, fecha para la cual tenía 1.262,55 semanas cotizadas. Ello porque, tal como reiterada y pacíficamente lo ha adoctrinado esta Sala, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 exigen la desvinculación formal del Sistema General de Pensiones para acceder a la prestación y si bien ante situaciones particulares y excepcionales, que deben verificar los jueces en su labor de dispensar justicia, ha optado por soluciones diferentes y ha aceptado fechas anteriores a las del retiro del sistema (CSJ SL414-2022), lo cierto es que, por lo explicado, a ello no hay lugar en el presente asunto». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 29 de julio de 2005 acrediten mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos se extienden hasta el 31 de diciembre de 2014 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «[…] el Ingreso Base de Liquidación Pensional se determinará conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia de dicha normativa, a la accionante le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho. Así mismo, para tal efecto, se tendrá en cuenta lo cotizado por la actora durante los últimos 10 años, por cuanto, si bien aportó más de 1250 semanas, al determinar el IBL con toda la vida laboral, arroja un valor inferior. Lo anterior, conforme se muestra a continuación: […] De acuerdo con lo precedente, el IBL pensional asciende a $1.372.393,90, valor que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90% correspondiente a 1.262,55 semanas de cotización, arroja un valor de $1.235.154,51. […] En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado, en el sentido de condenar al ISS, hoy Colpensiones, a reconocer y pagar a la actora la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2015, en cuantía de $1.235.154,51, cuyo retroactivo causado a 31 de diciembre de 2022, incluido el valor de la mesada adicional, sus reajustes anuales y la indexación, asciende a la cuantía de $189.473.342,3, como se detalla a continuación: […] De otra parte, se confirmará la determinación del juez de primer grado, en el sentido de no acceder a los intereses moratorios, toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión. Por lo mismo, y como también se reclamó la indexación, se accederá a esta condena respecto de las mesadas pensionales causadas, que tal como se calculó a 31 de diciembre de 2022 arroja un valor de $37.360.438,78, sin perjuicio de la que se cause a la fecha de pago efectivo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA - Se reconoce la indexación de las mesadas adeudadas de manera subsidiaria ante la improcedencia de los intereses moratorios solicitados PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se hace como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, la accionante tiene derecho únicamente a la mesada adicional de diciembre, pues la prestación se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011 Tesis: «[…] conforme lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, la accionante tiene derecho únicamente a la mesada adicional de diciembre, como quiera que la prestación se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » MESADAS CAUSADAS - Las mesadas causadas son prescriptibles, no así el derecho a demandar la ineficacia del traslado pensional Tesis: «Como quiera que las entidades demandadas formularon la excepción de prescripción de la acción, debe tenerse presente que de acuerdo con sentencias CSJ SL950-2022 y CSJ SL5595-2021, la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible. En cambio, sí prescriben las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. No obstante, como en el caso bajo examen la reclamación de la pensión al ISS, hoy Colpensiones, se efectuó el 15 de marzo de 2015 y la demanda se presentó el 24 de julio del mismo, no operó tal fenómeno extintivo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » PENSIÓN DE VEJEZ - Las mesadas causadas no se encuentran prescritas, pues la reclamación de la pensión se efectuó el 15 de marzo de 2015, y la demanda se presentó el 24 de julio del mismo año PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Por ministerio de la ley del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes a salud generados desde el momento en que se causó la prestación Tesis: «Por ministerio de la ley, Colpensiones deberá descontar de la pensión reconocida, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud con la finalidad de que las trasfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliada la actora. En tal sentido, se adicionará la sentencia de primer grado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente SL610-2023 Radicación n.° 79167 Acta 5 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte procede a emitir sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral que MARÍA ADALGIZA JIMÉNEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES En sentencia CSJ SL4426-2019 de 16 de octubre de 2019, esta Corte casó la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 1. ° de marzo de 2017, en la que se revocó el fallo condenatorio de primer nivel que: Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 2 i) Declaró la nulidad del traslado de la actora del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y ordenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones lo aportes realizados y sus rendimientos, «[…]debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración»; y, ii) Condenó a Colpensiones a reconocer a la demandante la pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 2014, en cuantía inicial de $1.001.396,50, así como el retroactivo causado.

En tal decisión, esta Sala explicó, entre otros aspectos, que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información y, por tanto, se requiere de un «consentimiento informado». De igual modo, recordó que, desde la creación de las Administradoras de Fondos De Pensiones, con la expedición de la Ley 100 de 1993, estas tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios sobre el sistema pensional y que el grado de intensidad de esta obligación se ha transformado con el paso del tiempo, de modo que corresponde a los jueces evaluar su cumplimiento con el momento histórico en que debía satisfacerse y a las AFP les compete probar que obedecieron tal deber.

Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 3 La Sala precisó que no es necesario que el afiliado ejerciera el derecho de retracto o que hubiese solicitado el cambio de régimen 10 años antes de arribar a la edad pensional para que proceda la declaración de ineficacia del traslado. También, que el precedente judicial relativo a dicho asunto resulta aplicable sin importar si el afiliado tiene o no un derecho consolidado, es o no beneficiario del régimen de transición o está cerca o no de pensionarse.

Esto, desde luego, conforme a las particularidades de cada asunto. En esa línea de pensamiento, concluyó que el Tribunal erró al considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, sin vicios del consentimiento, surte efectos; al entender que el constreñimiento fue materia de litigio y porque invirtió la carga de prueba en contra de la actora.

Otros errores cometidos por el juez de segunda instancia, identificados por la Corte, corresponden a que se estimó que no se configura la omisión del deber de información de Porvenir S.A., porque para la fecha del traslado no tenía la posibilidad de establecer cuál sería el monto de la pensión que devengaría la accionante y se señaló que María Adalgiza Jiménez no probó su intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.

Por último, la Corte consideró que el Tribunal restringió el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los casos en los que el afiliado tenía reunidos los requisitos para pensionarse Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 4 o, dicho de otro modo, tenía causado el derecho a la pensión al momento del traslado de régimen pensional. Para mejor proveer, esta Corporación ofició a Colpensiones y a Porvenir S.A., a fin de que remitieran el historial detallado de las semanas que la accionante cotizó. Colpensiones cumplió tal carga conforme la información que reposa en el PDF n.° 27 del c. digital de la Corte.

Por su parte, el apoderado de la demandante aportó la historia laboral tanto de Porvenir S.A. como de Colpensiones, lo que se observa en el PDF n.° 31 del mismo cuaderno. Dentro del término de traslado de la documental de la referencia, no hubo pronunciamiento alguno de las partes. De esta forma, están dadas las condiciones para proferir la respectiva sentencia de instancia. II.

CONSIDERACIONES La Corte, como Tribunal de Instancia, debe resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y accionadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Para ello, se considera que no es objeto de controversia que María Adalgiza Jiménez nació el 25 de septiembre de 1957, de manera que era beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, al 1.

Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 5 ° de abril de 1994 tenía 36 años, 6 meses y 6 días de edad; que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media Con Prestación Definida en el ISS, hoy Colpensiones, desde el 30 de julio de 1978 hasta el 30 de septiembre de 2000, y que al día siguiente se trasladó al fondo privado de pensiones Porvenir S.A. Tal como se expuso en sede de casación, antes de surtirse el traslado del Régimen de Prima Media Con Prestación Definida al de Ahorro Individual Con Solidaridad, la citada administradora de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, «la pérdida del régimen de transición e incluso el derecho a la pensión».

Sin embargo, en el expediente no obra prueba documental alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Ello, debido a que el formulario de afiliación apenas acredita el consentimiento de la actora, pero no que este tuviera el carácter de «informado», a la luz de lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1. ° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Aunado a lo anterior, en el interrogatorio de parte practicado, la representante legal de la demandada se limitó a señalar que las AFP tienen la obligación de informar a sus Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 6 potenciales afiliados acerca de «[…] las diferencias que existen entre los dos regímenes y las consecuencias de tomar esa decisión […]», en lo que a la pérdida del régimen de transición se refiere, y que no obstante, «[…] la posibilidad de acceder a [este régimen] es una expectativa para los afiliados, es decir, no es un derecho adquirido, no es un derecho que se hubiere podido vulnerar […]».

Y, a la pregunta puntual relativa a si existe constancia de la explicación dada a la accionante sobre las implicaciones de su traslado de régimen, en especial sobre lo que tiene que ver con la pérdida del régimen de transición, contestó: «[…] no tengo constancia física de la asesoría que se le prestó a la afiliada, pero para nosotros la constancia principal es el formulario de afiliación que suscribió la afiliada en el cual [sic] es un contrato en el cual la demandante […] determinó su voluntad de afiliarse al RAIS […]».

Finalmente, al cuestionamiento relativo a «¿De qué manera estimaron que [a la demandante] el RAIS le era más favorable que mantenerse en el régimen de transición?», la interrogada manifestó: […] no tengo evidencia de qué manera se estimó, sencillamente se dice, se le explican las diferencias entre los regímenes para el caso concreto en el 2000 seguíamos en vigencia de la Ley 100 de 1993, se le explicaron las características propias del RAIS, las diferencias con el régimen de prima media y ello entendiendo que si se le dio la información general que se le debía dar conforme a lo que se exigía en el momento […].

Por lo tanto, las respuestas brindadas no ofrecen ningún elemento que permita a la Sala concluir que la AFP privada Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 7 cumplió con el aludido deber de información, especialmente acerca de lo que implicaba la pérdida del régimen de transición o la manera en que le beneficiaba a la demandante el Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad.

De otra parte, los testigos, en sus declaraciones, fueron enfáticos en señalar que la decisión de la actora -y de ellos, quienes para ese entonces eran sus compañeros de trabajo, de trasladarse a Porvenir S.A. se fundamentó, básicamente, en que le ofrecieron «mayor rentabilidad en los recursos», pues dicha AFP no le informó acerca de las implicaciones que tenía el traslado de régimen pensional.

A su vez, el formulario de la SIAFP – Asofondos (f.os 161 y 162 del cuaderno principal) solo permite extraer que la actora se trasladó de régimen el 30 de agosto de 2000 de Colpensiones [sic] a Porvenir, afiliación que se hizo efectiva el 1. ° de octubre del mismo año, sin que del mismo se logre inferir que la afiliada recibió algún tipo de información de la entidad de la Seguridad Social.

Ahora, obran en el expediente: (i) la relación histórica de movimientos en Porvenir (f.os163 a 172]), (ii) la relación de aportes (f. os 173 a 178), (iii) la consulta de reclamaciones de la afiliada (f.° 179), (iv) la actualización de historia laboral de la demandante (f.° 180), (v) la reclamación de la pensión de vejez ante Porvenir (f. os 180 a 182) y (vi) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f. os 183 a 186).

Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 8 No obstante, además de que tales documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la Administradora de Pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada al momento del traslado. Conforme lo dicho, en lo que resta de esta sentencia, y con el fin de dar respuesta a los recursos de apelación presentados por las partes y al grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en lo no apelado, la Corte analizará tres subtemas: (i) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión de esta obligación, (ii) las implicaciones prácticas de la ineficacia del traslado y, por último, (iii) analizará el caso en concreto.

(i). La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen. En el recurso de apelación, la AFP Porvenir S.A. insiste en que, en estos casos, la figura jurídica a través de la cual se debe ventilar el caso es la nulidad, la cual no se configuró en la medida que no se demostró error en el consentimiento, máxime que la demandante no se retractó de su traslado en los términos de ley.

Para dilucidar si la vía correcta para decidir el asunto es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 9 considera necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.

Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico, tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico1. En las sentencias CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022, esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. 1 Según la doctrina autorizada, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato o amplio «abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio, y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la rescisión, la revocación» (Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol.

II, cit., p. 683) Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 10 Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando […] el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto.

(negrilla fuera del texto). Nótese que, de acuerdo con esa disposición, cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 11 la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. En consonancia con lo anteriormente expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como contraprestación un derecho.

Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación –por disposición de ley– se sanciona con la ineficacia del acto.

Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 12 de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.

Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información - lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez-, el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia. Conforme lo expuesto, se modificará el numeral primero de la decisión de primera instancia, que declaró, entre otras, la nulidad de traslado de la accionante, para, en su lugar, declarar la ineficacia de dicho acto.

(ii). Implicaciones prácticas de la ineficacia del traslado En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala, en sentencias CSJ SL3155-2022 y CSJ SL3188- 2022, explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda, esto es, volver al estado anterior.

Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación, en CSJ SC3201-2018, ha afirmado que Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 13 […] cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (negrilla fuera del texto).

Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: «La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita».

Según la norma, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 14 Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ha de entenderse que nunca se cambió al Sistema Privado de Pensiones, y si estuvo afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante y el bono pensional si hubiere lugar.

De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188- 2022).

Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 15 En esa medida, habrá de modificar el numeral primero del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos.

Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. (iii). Caso en concreto Conforme a lo expuesto y como quiera que en este asunto es una medida factible la vuelta al estado anterior, la Sala declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que María Adalgiza Jiménez nunca migró al Régimen Privado de Pensiones o, más bien, siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En consecuencia, se tiene que la actora no perdió, en principio, los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 35 años de edad al 1. º de abril de 1994. Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 16 Por otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005 le puso fin al régimen de transición a partir del 31 de julio de 2010 y solo lo extendió hasta el 2014, si para su entrada en vigencia la persona que era beneficiaria de la transición tenía cotizadas 750 semanas de cotización. En ese orden, se observa en el expediente que la accionante tenía 778,71 semanas cotizadas, lo que permitió que el régimen de transición se extendiera, hasta el 31 de diciembre de 2014.

De este modo, en virtud que la norma anterior aplicable a la situación pensional de la demandante corresponde al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es claro que alcanzó la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez. Así deriva de las historias laborales de Colpensiones y Porvenir S.A. que se allegaron a la Corte, en las que se advierte, además, que, a 25 de septiembre de 2012, fecha en que cumplió los 55 años de edad, tenía 1.146,12 semanas cotizadas.

Por tanto, la actora es acreedora de la prestación de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, pero, desde el 1. ° de enero de 2015, toda vez que su última cotización se verificó durante el periodo «201412». Por consiguiente, no es viable acoger el argumento de la apelación de la accionante, relativo a no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad al cumplimiento de la Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 17 edad, pues la desvinculación del sistema se verificó en diciembre de 2014, como ya se expuso.

A su vez, antes de ese período no se surtieron actos que lleven a concluir su intención de retiro, máxime si es indiscutido que solo el 26 y 27 de marzo de 2015 solicitó a Porvenir S.A. y a Colpensiones, respectivamente, su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, a esta última, el reconocimiento de la pensión de vejez, fecha para la cual tenía 1.262,55 semanas cotizadas.

Ello porque, tal como reiterada y pacíficamente lo ha adoctrinado esta Sala, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 exigen la desvinculación formal del Sistema General de Pensiones para acceder a la prestación y si bien ante situaciones particulares y excepcionales, que deben verificar los jueces en su labor de dispensar justicia, ha optado por soluciones diferentes y ha aceptado fechas anteriores a las del retiro del sistema (CSJ SL414-2022), lo cierto es que, por lo explicado, a ello no hay lugar en el presente asunto.

Ahora bien, el Ingreso Base de Liquidación Pensional se determinará conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia de dicha normativa, a la accionante le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho. Así mismo, para tal efecto, se tendrá en cuenta lo cotizado por la actora durante los últimos 10 años, por cuanto, si bien aportó más de 1250 semanas, al determinar el IBL con toda la vida laboral, arroja un valor inferior.

Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 18 Lo anterior, conforme se muestra a continuación: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 30/12/2004 31/12/2004 1 0,14 $ 800.000,00 $ 1.243.188,24 $ 345,33 1/01/2005 31/01/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/02/2005 28/02/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/03/2005 31/03/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/04/2005 30/04/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/05/2005 31/05/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/06/2005 30/06/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/07/2005 31/07/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/08/2005 31/08/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/09/2005 30/09/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/10/2005 31/10/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/11/2005 30/11/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/12/2005 31/12/2005 30 4,29 $ 800.000,00 $ 1.178.353,28 $ 9.819,61 1/01/2006 31/01/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/02/2006 28/02/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/03/2006 31/03/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/04/2006 30/04/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/05/2006 31/05/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/06/2006 30/06/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/07/2006 31/07/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/08/2006 31/08/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/09/2006 30/09/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/10/2006 31/10/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/11/2006 30/11/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/12/2006 31/12/2006 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.404.940,37 $ 11.707,84 1/01/2007 31/01/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/02/2007 28/02/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/03/2007 31/03/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/04/2007 30/04/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/05/2007 31/05/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/06/2007 30/06/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/07/2007 31/07/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/08/2007 31/08/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/09/2007 30/09/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/10/2007 31/10/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/11/2007 30/11/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/12/2007 31/12/2007 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.344.692,65 $ 11.205,77 1/01/2008 31/01/2008 29 4,14 $ 968.748,00 $ 1.232.530,82 $ 9.928,72 1/02/2008 29/02/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/03/2008 31/03/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 19 1/04/2008 30/04/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/05/2008 31/05/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/06/2008 30/06/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/07/2008 31/07/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/08/2008 31/08/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/09/2008 30/09/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/10/2008 31/10/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/11/2008 30/11/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/12/2008 31/12/2008 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.272.292,50 $ 10.602,44 1/01/2009 31/01/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/02/2009 28/02/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/03/2009 31/03/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/04/2009 30/04/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/05/2009 31/05/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/06/2009 30/06/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/07/2009 31/07/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/08/2009 31/08/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/09/2009 30/09/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/10/2009 31/10/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/11/2009 30/11/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/12/2009 31/12/2009 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.181.518,62 $ 9.845,99 1/01/2010 31/01/2010 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.158.286,52 $ 9.652,39 1/02/2010 28/02/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/03/2010 31/03/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/04/2010 30/04/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/05/2010 31/05/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/06/2010 30/06/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/07/2010 31/07/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/08/2010 31/08/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/09/2010 30/09/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/10/2010 31/10/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/11/2010 30/11/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/12/2010 31/12/2010 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.389.943,82 $ 11.582,87 1/01/2011 31/01/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/02/2011 28/02/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/03/2011 31/03/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/04/2011 30/04/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/05/2011 31/05/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/06/2011 30/06/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/07/2011 31/07/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/08/2011 31/08/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/09/2011 30/09/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/10/2011 31/10/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/11/2011 30/11/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/12/2011 31/12/2011 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.245.609,26 $ 18.713,41 1/01/2012 31/01/2012 30 4,29 $ 2.000.000,00 $ 2.164.851,03 $ 18.040,43 1/02/2012 29/02/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 20 1/03/2012 31/03/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/04/2012 30/04/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/05/2012 31/05/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/06/2012 30/06/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/07/2012 31/07/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/08/2012 31/08/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/09/2012 30/09/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/10/2012 31/10/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/11/2012 30/11/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/12/2012 31/12/2012 30 4,29 $ 2.260.000,00 $ 2.446.281,66 $ 20.385,68 1/01/2013 31/01/2013 30 4,29 $ 1.000.000,00 $ 1.056.630,37 $ 8.805,25 1/02/2013 28/02/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/03/2013 31/03/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/04/2013 30/04/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/05/2013 31/05/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/06/2013 30/06/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/07/2013 31/07/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/08/2013 31/08/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/09/2013 30/09/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/10/2013 31/10/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/11/2013 30/11/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/12/2013 31/12/2013 30 4,29 $ 600.000,00 $ 633.978,22 $ 5.283,15 1/01/2014 31/01/2014 30 4,29 $ 600.000,00 $ 621.945,70 $ 5.182,88 1/02/2014 28/02/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/03/2014 31/03/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/04/2014 30/04/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/05/2014 31/05/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/06/2014 30/06/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/07/2014 31/07/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/08/2014 31/08/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/09/2014 30/09/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/10/2014 31/10/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/11/2014 30/11/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 1/12/2014 31/12/2014 30 4,29 $ 616.000,00 $ 638.530,92 $ 5.321,09 TOTAL 3.600 514,29 $ 1.372.393,90 De acuerdo con lo precedente, el IBL pensional asciende a $1.372.393,90, valor que al aplicarle una tasa de reemplazo INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 1.372.393,90 $ FECHA DE PENSIÓN = 1/01/2015 PORCENTAJE DE PENSIÓN PARA 1.262,55 SEMANAS = 90% VALOR DE LA PRIMERA MESADA = 1.235.154,51 $ Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 21 del 90% correspondiente a 1.262,55 semanas de cotización, arroja un valor de $1.235.154,51.

Ahora bien, conforme lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, la accionante tiene derecho únicamente a la mesada adicional de diciembre, como quiera que la prestación se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011. Como quiera que las entidades demandadas formularon la excepción de prescripción de la acción, debe tenerse presente que de acuerdo con sentencias CSJ SL950-2022 y CSJ SL5595-2021, la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible.

En cambio, sí prescriben las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. No obstante, como en el caso bajo examen la reclamación de la pensión al ISS, hoy Colpensiones, se efectuó el 15 de marzo de 2015 y la demanda se presentó el 24 de julio del mismo, no operó tal fenómeno extintivo. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado, en el sentido de condenar al ISS, hoy Colpensiones, a reconocer y pagar a la actora la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2015, en cuantía de $1.235.154,51, cuyo retroactivo causado a 31 de diciembre de 2022, incluido el valor de la mesada adicional, sus reajustes anuales y la indexación, asciende a la cuantía de $189.473.342,3, como se detalla a continuación: Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 22 Por ministerio de la ley, Colpensiones deberá descontar de la pensión reconocida, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud con la finalidad de que las trasfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliada la actora.

En tal sentido, se adicionará la sentencia de primer grado. De otra parte, se confirmará la determinación del juez de primer grado, en el sentido de no acceder a los intereses moratorios, toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión. Por lo mismo, y como también se reclamó la indexación, se accederá a esta condena respecto de las mesadas pensionales causadas, que tal como se calculó a 31 de diciembre de 2022 arroja un valor de $37.360.438,78, sin perjuicio de la que se cause a la fecha de pago efectivo.

Las excepciones propuestas quedaron resueltas con lo expuesto en líneas anteriores. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de las demandadas, las de segunda a cargo de Porvenir S.A. VALOR No. DE TOTAL TOTAL DESDE HASTA MESADA PAGOS MESADAS AL 31/12/2022 INDEXACIÓN AL 31/12/2022 1/01/2015 31/12/2015 1.235.154,51$ 13 $ 16.057.008,65 $ 7.549.467,06 1/01/2016 31/12/2016 1.318.774,47$ 13 $ 17.144.068,14 $ 6.326.121,50 1/01/2017 31/12/2017 1.394.604,00$ 13 $ 18.129.852,06 $ 5.664.731,77 1/01/2018 31/12/2018 1.451.643,31$ 13 $ 18.871.363,01 $ 5.119.686,65 1/01/2019 31/12/2019 1.497.805,57$ 13 $ 19.471.472,35 $ 4.436.725,81 1/01/2020 31/12/2020 1.554.722,18$ 13 $ 20.211.388,30 $ 4.008.772,78 1/01/2021 31/12/2021 1.579.753,20$ 13 $ 20.536.791,65 $ 3.209.881,28 1/01/2022 31/12/2022 1.668.535,33$ 13 $ 21.690.959,34 $ 1.045.051,94 TOTAL 152.112.903,50$ 37.360.438,78$ FECHAS Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 23 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR los numerales 1. ° y 2. ° de la sentencia que el Juez Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. profirió el 31 de enero de 2017, los cuales quedarán así:

PRIMERO. DECLARAR la ineficacia de la afiliación de MARÍA ADALGIZA JIMÉNEZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. efectiva a partir del 1 de octubre de 2000. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Por tanto, CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, el bono pensional si hubiere lugar, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 24 pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO. CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1. ° de enero de 2015, en cuantía inicial de $1.235.154,51, junto con la mesada adicional de diciembre, condena que a 31 de diciembre de 2022 asciende a $152.112.903,50.

Igualmente, se ordena indexar dicha suma desde su causación hasta la fecha de pago efectivo, valor que a 31 de diciembre de 2022 equivale a $37.360.438,78, sin perjuicio de la actualización que se llegue a causar. Colpensiones descontará de la pensión reconocida el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud, con la finalidad de que las trasfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliada la accionante.

SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.

TERCERO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado.

CUARTO. COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 25 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 79167 SCLAJPT-10 V.00 26 MARJORIE ZUÑIGA ROMERO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 79167 Acta 05 Referencia: demanda promovida por MARÍA ADALGIZA JIMÉNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, no hago lo propio respecto del hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver en «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», y adicionara las condenas que se le impusieron al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a exponer: Rad. 79167 Aclaración de Voto 2 Si bien esta Sala de manera mayoritaria ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) Atendiendo lo allí consagrado, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por éstos; de igual forma, procede respecto de las mismas providencias, cuando imponga condena total o parcial a una entidad territorial o aquella donde la Nación sea garante.

Rad. 79167 Aclaración de Voto 3 Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Nación es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que la Nación deba salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Luego, como en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias pensionales que se derivan de la sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Ahora, en cuanto al segundo aspecto del cual difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso Rad. 79167 Aclaración de Voto 4 adicionar el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “el bono pensional si hubiere lugar, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a aquella administradoras.

Lo anterior, con el argumento que desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, los valores que hubiese recibido durante el tiempo que estuvo afiliada, por concepto de «aportes realizados y sus rendimientos, debiendo asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado pensional convocado a juicio. Rad. 79167 Aclaración de Voto 5 Al respecto, el artículo 66 A del CPTSS, señala que, “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, lo cual supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018).

En armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

Rad. 79167 Aclaración de Voto 6 En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,