CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad. N° 44225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 610- 2013 Radicación No. 44225 Acta No. 27 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de YANETH PANESSO ARDILA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2009, en el proceso promovido por la recurrente y BÁRBARA CALDERÓN POSADA, MARÍA GRACIELA PARRA MENDOZA, IGNACIO SÁNCHEZ VENTE, JOSÉ BERNARDO SUÁREZ LONDOÑO Y LUZ ELENA ZULETA VENEGAS contra la CAJA AGRARIA en liquidación.- LA NACIÓN- MINISTERIO DE AGRICULTURA.
I -.
ANTECEDENTES En cuanto concierne al recurso y a quien lo impetra, debe precisarse que la actora demanda, en lo que denomina tercer nivel de prestaciones subsidiarias:1.- Pagar la indemnización convencional por despido sin justa causa; 2.- Reconocer y pagar el valor deducido o compensado en forma incorrecta o ilegal de la liquidación definitiva (liquidación de cesantía total y otros salarios, prestaciones e indemnizaciones; 3.- Reliquidar y pagar las diferencias a favor de los demandantes por concepto de auxilio de cesantía teniendo en cuenta todos los factores salariales adeudados; 4.- Reliquidar y pagar las diferencias que a favor de los demandantes por concepto de bonificación por terminación del contrato de trabajo teniendo en cuenta todos los factores salariales adeudados; 5 Pagar la indemnización moratoria, de las peticiones contenidas en este nivel de pretensiones; 6.- Pagar la indexación o revaluación monetaria correspondiente por las demás pretensiones de este nivel…” Respalda sus peticiones al afirmar: Que ingresó al servicio de la demandada el 17 de enero de 1983 hasta el 28 de junio de 1999, fecha en la cual y en aplicación al decreto 1065 de 1999 fue despedida; desempeñaba el cargo de Cajera Auxiliar Grado 2 con un salario de $850.797,41; que la empleadora no incluyó los valores cancelados en el último año de servicios por concepto de viáticos para el cálculo y pago del auxilio de cesantías y de la bonificación (f. 15).
La demandada al contestar la demanda y en lo que respecta a la recurrente, refiere que su salario correspondía a la suma de $608.748, incluyendo en esta suma el denominado por la convención colectiva factor variable. Formula como excepciones las de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; pago; buena fe; falta de título y causa para pedir; compensación; prescripción; imposibilidad de reintegro; falta de sustento jurídico; cosa juzgada y genérica.
El juez del conocimiento absuelve a la entidad en liquidación de todas y cada una de las pretensiones que le fueran formuladas, después de referir, en lo que interesa al recurso, que en conformidad con la liquidación de la demandante Panesso Ardila y en cuanto al reajuste demandado del auxilio de cesantías y bonificación por despido, existe constancia que “ese concepto (viáticos) si fue tenido en cuenta por la Caja.” II-.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL La sentencia del tribunal revoca parcialmente la del a quo, que absuelve a la demandada de todas las pretensiones formuladas, condena en su lugar a la entidad en liquidación a “ pagar la suma de $3.400.639,34, debidamente indexada, a favor de la demandante Yaneth Panesso Ardila “ por concepto de la diferencia entre lo reconocido y pagado a la actora por Bonificación o indemnización por despido y la que debió haber recibido; en lo demás confirma la absolución. La determinación anterior proviene de la apelación que promoviera la referida actora y del examen que, por grado jurisdiccional de consulta, realizare el tribunal en relación a los demás demandantes.
Para concluir en la señalada decisión y en lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem indica que la controversia que se le plantea, por la demandante Panesso, se origina en la inconformidad de la impugnante en relación a no haberse tenido en cuenta el valor de los viáticos devengados por ella en el último año de servicios (27 de junio de 1998-27 de junio de 1999) como factor salarial a los propósitos de la liquidación del auxilio de cesantías.
Se dirige entonces, el superior, a las reglas contempladas en la convención colectiva aplicable para el año 1998-1999, cuyo artículo 37 (f. 231-232) transcribe así: “El Procedimiento que se regirá (sic) adoptado para la liquidación de cesantías es como sigue: El tiempo de servicios se dividirá en dos períodos, así: a) Un primer período formado por los cuatro últimos años de servicio. b) Un segundo periodo formado por el resto de los servicios, descontando el cuatrienio anterior.
Para liquidar el primer periodo se tomarán como base los siguientes valores: 1) El último sueldo básico mensual del funcionario más las primas de antigüedad y/o técnicas si las estuviere devengando en el momento de la liquidación. Estos valores constituyen un primer factor fijo. 2) Valores variables salarios en especie, auxilios de transporte legal y/o convencionales, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales,(…) La suma de los factores fijos obtenidos por medio de las operaciones anteriores se multiplicará por el tiempo correspondiente al primer período, producto que será igual al valor de la cesantía que debe pagarse por este período de servicios.” “Liquidación del segundo período.
Para liquidar el segundo periodo se toman como base los siguientes valores: 1) “Sueldo básico mensual inmediatamente anterior al que sirvió de base para liquidar el primer período, más las primas de antigüedad y/o técnica correspondientes si las hubiere. La suma de estos valores constituye un primer factor fijo.” 2) “Valores variables. Salarios en especie, auxilio de transporte legal y/o convencional, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajados, viáticos, y el valor de la sobre remuneración si la hubiere, devengados en el año inmediatamente anterior al último.
“La suma de los factores fijos obtenidos por medio de las operaciones anteriores se multiplicará por el tiempo correspondiente al primer periodo, producto que será igual al valor de la cesantía que debe pagarse por este período de servicios.”(Conforme al original de sentencia del tribunal). En procura de aplicar lo dispuesto y copiado para liquidar las cesantías, refiere: “Para el primer período, esto es, los cuatro últimos años de servicio, le correspondía a la actora la suma de $883.162,06 que corresponde a la sumatoria del promedio del factor variable más el factor fijo del primer periodo y se multiplica por los 4 primeros años que arroja un valor de $3.532.648,24 pesos.
Revisada la liquidación (f. 663) se observa que la Caja Agraria le reconoció un valor mayor al que le correspondía, por la suma de $4.561.838,40, pues realizadas las operaciones se nota que se equivocó para obtener el valor de los primeros cuatro años, al tomar la suma del segundo período y no la que correspondía, que era el primer período.
Sin embargo encuentra la Sala, por otro lado que son de recibo los argumentos del apelante toda vez que la Caja omitió tomar para la obtención de primer período de las cesantías, el rubro correspondiente a los viáticos devengados en el último año de servicios como factor variable y acreditados de manera fidedigna en el proceso, y en este sentido se procederá a reliquidar la (sic) cesantías y ver si, pese a la equivocación antes mencionada, aún se sigue causando diferencias a favor del recurrente.” Los viáticos de acuerdo con el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo se generan cuando el trabajador cumpla una comisión fuera de su sede y aunque no pernocte, la Caja reconoce el 100% de la tarifa de viáticos.
De acuerdo con los formularios de cuentas de Viáticos y Transportes, se acredita que la actora entre el 01 de julio de 1998 y el 30 de junio de 1999, estuvo de permiso permanente remunerado otorgado mediante comunicación 09150 de julio 1 de 1998, y tiene derecho al mismo en los términos del art. 98 de la convención colectiva de trabajo.” “De manera pues, y recordando las reglas convencionales arriba transcritas, para tomar en cuenta los viáticos como factor variable, los valores se suman y se dividen por 12, lo cual arroja como resultado promedio la suma de $15.619.560/12= $1.301.630 pesos.” “Tomando en cuenta esta última cifra, y adicionándola al conjunto de los factores variables, tenemos como resultado $4.594.598,83 que dividido por 12, arroja como resultado del promedio del factor variable la suma de 382.883,23 y sumado al factor fijo de $608.748 (f. 663) arroja un resultado total del primer período por la suma de $991.631,23 que multiplicado por cuatro, corresponde por cesantías de los últimos cuatro años la suma de $3.966.524,94 suma inferior a la reconocida por la Caja Agraria, razón por la cual y en virtud al principio de favorabilidad, se descarta cualquier posibilidad que tenga prosperidad las alegaciones esgrimidas en el recurso de apelación, …” En cuanto a la indemnización por despido injusto aduce que la convención colectiva en el artículo 45 consagra para quienes hubiesen laborado por más de 10 años continuos a su servicio (la demandante: 16 años, 5 meses y 11 días) el equivalente a 167 días de salario y 48 más por año subsiguiente al primero proporcionalmente por fracción. Y agrega, “ Tomando como nuevo salario la suma de $991.631,23, su valor diario es $33.054,37 que multiplicados por 167 días es $5.520.080,51.Ahora para los años subsiguientes se multiplica el salario diario por 720( 48 x 15) días que arroja un resultado de $23.799.146,4 y la fracción de 161 días que se multiplica entonces por 21,46 equivalente a $709.346,78.
De manera que, el total que debió haber recibido la actora por bonificación o indemnización debió ser la suma de $30.028.573,69 y no los $26.627.934,35 reconocidos en la liquidación final de prestaciones, diferencia equivalente a $3.400.693,34…”. (entre paréntesis fuera del texto). III-. RECURSO DE CASACIÓN La discrepancia de la demandante con las determinaciones de la segunda instancia la conducen a incoar demanda con la finalidad de que esta Sala de la Corte “ CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada y en la sede subsiguiente de instancia, proferir una sentencia del siguiente tenor: Revocar parcialmente el ordinal primero de la sentencia apelada y, en su lugar, condenar a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero a pagar la suma de $4.177.329.84, por concepto de ajuste de cesantía, debidamente indexada, a favor de la demandante JANETH PANESSO ARDILA, y $ 39.532.421 por concepto de ajuste indemnización y/o bonificación debidamente indexada, a favor de la misma demandante recurrente.” “2.
Condenar a la indemnización moratoria, por el no pago de los anteriores conceptos, a razón de $72.826.40 diarios desde el 27 de junio de 1999 hasta la fecha en que se efectué el pago de las prestaciones adeudadas, según lo previsto en el Decreto 797 de 1949.” “3. Confirmar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y revocar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia…” En el propósito anunciado plantea contra la sentencia cargo único por vía indirecta, que promueve la respuesta de la demandada, en la modalidad de aplicación indebida “ de los artículos 11, 17 literal A y 46 de la ley 6 de 1945, articulo 52 del decreto 2127 de 1945, artículo 1o del decreto 797 de 1949, parágrafo 2 del artículo 6 del decreto 1160 de 1947, articulo 45 del decreto ley 1045 de 1978, decreto 3118 de 1968, articulo 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo” al incurrir el tribunal en los siguientes errores ostensibles de hecho así: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que para la determinación del segundo factor fijo del primer periodo de liquidación de la cesantía, los viáticos se suman con los demás factores variables y el resultado se divide por 12, tal como lo dispone el ordinal segundo del acápite de factores variables, previsto en la página 18 de la convención colectiva de trabajo folio 232. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo previsto en la norma convencional que los viáticos se dividen por 12 y luego se suman a los demás factores variables, a su vez su producto o sumatoria dividirlo por 12. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que si los viáticos constitutivos como factor variable se dividen por 12 y luego se suman a los factores variables para luego dividirlos nuevamente por 12, se reduce la cuantía del factor por dicho concepto de viáticos a un ciento cuarenta y cuatro aba veces. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario de la demandante para la liquidación de la bonificación era de $ 991.631.23, debiendo ser de$2.199.319.06, de donde el salario diario no es de $33.054.37 sino de $72.826.40 que es la treinta aba parte de dicha partida. 5. No dar por demostrado, estándolo, que, si se comete un error para la determinación del salario al liquidar la bonificación o indemnización por despido, el resultado también es equivocado en la cuantía total. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que como pretensión de la demandante recurrente se pidió condena por indemnización moratoria, tanto en la demanda como en el libelo de apelación. Afirma que los desatinos relacionados se produjeron al apreciar el superior de manera equivocada “ el ordinal segundo del artículo 37 de la convención colectiva de trabajo, obrante entre los folios 222 a 259 del cuaderno principal, en lo referente a los valores variables para la liquidación del primer periodo, (página 18 de la convención folio 232 del cuaderno principal) y la demanda y el escrito de apelación.”.
El Tribunal, dice al continuar, efectuó un análisis respecto a la liquidación de la cesantía de la demandante recurrente del que concluyó no ser procedente el reajuste a la misma derivado de una “errónea apreciación de la norma convencional sobre la forma de computar el factor de viáticos, pero con base en la determinación de los factores de salario deducidos de dicha liquidación, procedió a liquidar la indemnización o bonificación resultando una condena por este último concepto en cuantía de $ 3.400.639.34, suma a la que llegó considerando para la liquidación una partida por concepto de viáticos, no computada por la Entidad demandada en el momento de hacer las liquidaciones por los citados conceptos, pero aplicándola erradamente, lo cual es el objeto fundamental de éste recurso.” “En este cargo no se discuten los siguientes presupuestos de hecho que consideró el Tribunal para dictar su sentencia con respecto a la recurrente demandante y que aparecen expuestos en la sentencia entre los folios 823 a 828: a.” Los viáticos causados entre el 27 de junio de 1998 y 27 de junio de 1999 en cuantía de $ 15.619.560 que el fallador considera que se ha acreditado su causación entre los folios 85 a 97 y que son factor variable de salario por ser devengados por más de 180 días en el último año, de conformidad con el Literal i del artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978 y parágrafo 2 del artículo 6 del decreto 1160 de 1947, normas que no se mencionan en la sentencia, pero que son aplicables al sublite.” b. “La procedencia del reconocimiento y pago de dichos viáticos a la demandante entre el 01 de junio de 1998 y el 30 de junio de 1999, por estar en permiso remunerado de carácter sindical fuera de su sede, cumpliendo comisión, de conformidad con los artículos 19 y 98 de la convención colectiva de trabajo y la comunicación No. 09150 de Julio 01 de 1998.” c. “El hecho de que dichos viáticos no fueran considerados para la liquidación de las cesantías, por parte de la entidad demandada.” d. “La existencia de la convención colectiva de trabajo aplicable para los años 1998 y 1999, en cuyo artículo 37 se establece el sistema para la liquidación de cesantías inciso segundo y subsiguientes folios 231 a 232.” e. “Los factores o valores variables que figuran en la columna primer periodo de la liquidación de cesantía tenida en cuenta por el Tribunal y que obra al folio 663 en la cual no se incluyeron los citados viáticos.” f.” No se discute el hecho de que el Tribunal, para la liquidación de la indemnización o bonificación, tomó como base el salario promedio determinado en la liquidación de cesantía, procedimiento que es correcto, siempre y cuando se computen correctamente los viáticos constitutivos de salario devengados por el demandante en el último año de servicios por más de 180 días.” g. “El sistema considerado por el Tribunal para la liquidación de la bonificación o indemnización por despido, establecido en el artículo 45 literal D de la convención colectiva de trabajo, según el cual, en palabras del Tribunal, le corresponden por haber trabajado más de 10 años 167 días de salario por el primer año y 48 días adicionales por año subsiguiente al primero y proporcionalmente por fracción, norma que según el Tribunal le determinaron 167 días por el primer año, 720 días por el segundo año y 48días por el último año, proporcionales a 161 días por año.” h.” La fórmula establecida por el Tribunal para que se liquide la indexación delas sumas adeudadas.” Para la demostración el impugnante discurre de la siguiente manera: “Considera el sentenciador valida (sic) la inconformidad del recurrente o apelante, en cuanto al no haberse tenido en cuenta, por parte de la demandada, para la liquidación de cesantía, los viáticos causados en el último año de servicio que fueron acreditados a los folios 85 a 97 (párrafo segundo del folio 824 de la sentencia de segunda instancia que figura entre los folios 807 a 830).” “Ante tal omisión el Tribunal realiza una liquidación de la cesantía en lo correspondiente al primer periodo con inclusión de los viáticos dejados de considerar por la demandada, pero se equivoca al efectuar los cómputos, porque la cifra se ve afectada, doblemente, al efectuarse los cómputos del promedio, error que conduce a que no se considere ningún ajuste por concepto de cesantía.” “Como de acuerdo con la liquidación de cesantía se determina el salario mensual y el salario diario de la demandante, el error cometido en la liquidación se refleja, negativamente, al momento en que el Tribunal liquida la indemnización por despido o bonificación, porque toma un promedio de salario, también equivocado.” “Por ser tan complejo, desde el punto de vista aritmético, el sistema de liquidación, se hará un esfuerzo mayúsculo para expresar con la mayor claridad posible, cual (sic) fue el error del Tribunal que determinaron cifras equivocadas resultantes del cómputo, motivo por el cual dividiré ésta argumentación haciendo referencia a las respectivas prestaciones, así: “LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA “Expresamente, el Tribunal se refiere al artículo 37 de la convención colectiva de trabajo, incisos segundo y subsiguientes, de los folios 231 y 232, haciendo la transcripción de la respectiva disposición convencional, pero obsérvese claramente que al transcribir el ordinal segundo, sobre los valores variables, se hace una transcripción incompleta (folio 825 párrafo 1 °), que no corresponde a la que figura en el folio 232 de dicha convención en los siguientes términos: “2)Valores Variables: Salario en especie, auxilios de transporte legal y/o convencionales, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajados, viáticos y el valor de la sobre remuneración en el caso que desempeñe cargos superiores provisionalmente, devengados durante el último año. Los valores anteriores se sumaran y se dividirán por 12 con lo cual se obtendrá en segundo factor fijo.
(He subrayado).”. La transcripción del sentenciador se hizo de la siguiente manera: “2) “Valores Variables: Salario en especie, auxilios de transporte legal y/o convencionales, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales ( ) “. “ “La omisión de dicha transcripción con seguridad provocó el error del sentenciador, porque en lugar de sumar la totalidad de los valores variables, incluidos los viáticos, y luego dividirlos por 12, como lo dice la norma, como se demostrará más adelante el sentenciador dividió el monto de los viáticos por 12 y el resultado los sumo a los demás factores variables para luego dividirlos nuevamente por 12, lo que significa que los viáticos quedaron dividido dos veces por 12.” “Lo tocante a la liquidación efectuada por el Juez ad quem, se explica a continuación pormenorizadamente, así: “1.
Efectivamente tiene razón el sentenciador, en cuanto a que en la liquidación de cesantía (folio 663) en lo correspondiente al primer periodo, en el que no se tuvieron en cuenta los viáticos, existe un error de cálculo y que se liquidó un mayor valor que se pagó realmente en cuantía de $ 4.561.838.40. “ “2. Al efectuar equivocadamente la liquidación, el ad quem le resulta un menor valor de dicha partida porque erradamente toma el valor de los viáticos según lo que se explica enseguida.
“ “En efecto, el sentenciador por cuenta propia en los párrafos penúltimo y último de la sentencia folio 827, por cuenta propia divide el monto de los viáticos que son $15.619.560 por 12, dándole una partida de $ 1.301.630.” “Dice el sentenciador: “tomando en cuenta ésta última cifra y adicionándola al conjunto de los factores variables, tenemos como resultado $ 4.594.598.83, (que resulta de adicionar la suma de $ 3.292.968.83 a $ 1.301.630), continua (sic) el sentenciador diciendo que se divide por 12 lo que le arroja un resultado del promedio del factor variable en la suma $ 382.883.23 que sumado al factor fijo de $608.748 arroja un resultado total del primer periodo de $991.631.23 que multiplicado por 4 años equivale a la suma de $ 3.966.524.94, que es inferior a la liquidada y pagada de $ 4.561.838.40.” “Claramente se ve que, de acuerdo a lo explicado en los puntos anteriores, los viáticos fueron divididos dos veces por 12, así: cuando sacó el promedio y luego, nuevamente, cuando dicho promedio se sumó a los restantes factores variables y el resultado de la sumatoria se dividió nuevamente por 12.” “De acuerdo con la norma transcrita, lo que ha debido hacerse es sumar $3.292.968.83, que son los valores variables, a la partida de $ 15.619.560,que son los viáticos que no se tuvieron en cuenta en la liquidación del primer periodo, sumatoria que arroja la cifra de $18.912.528.83 que dividido por 12 da como resultado la suma de $1.576.044,06, que sumada al factor fijo de $608.748 arroja un resultado total del salario del primer periodo de,$2.184.792.06, ese valor multiplicado por 4 años arroja cesantías del primer periodo en cuantía de $8.739.168.24.” “Si el valor correcto correspondiente al primer periodo es de $8.739.168.24 y, de acuerdo con la liquidación se reconocieron $ 4.561.838.40 se le adeuda a la demandante por concepto de cesantía la diferencia, o sea la suma de $4.177.329.84.” “De acuerdo con lo anteriormente descrito, claramente se observa que el sentenciador dio por demostrado, sin estarlo, que los viáticos debían promediarse en el año, es decir, dividirlos por 12 y luego sumarlos a los demás factores variables, para a su vez dividirlos por 12, siendo que la norma expresamente establece que el factor de viáticos se suma a los demás factores variable si la sumatoria se divide por 12 una sola vez.
Este error trajo como consecuencia que no se determinó correctamente el salario promedio mensual del trabajador y al multiplicarse por los 4 años del primer periodo resulta una suma errada de $3.532.648.24, debiendo ser de $ 8.739.168.24 que es la cesantía del primer Periodo al cual se le debe restar lo pagado de $ 4.561.838.40.” “LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO” “Para la liquidación de ésta prestación extralegal de carácter convencional, el sentenciador toma como salario mensual la suma de $991.631.23, de la liquidación de cesantía, y de allí deduce un valor diario de $ 33.054.37, valores que como ya se expuso, anteriormente, son equivocados porque el salario promedio mensual de la demandante, correctamente liquidado, debió ser de $ 2.184.792.06 y por ende el salario diario debe ser de $72.826.40.” “El citado error determina unos resultados equivocados en el cómputo de la liquidación de la bonificación o indemnización por despido, de acuerdo con la siguiente explicación: “1.
Para la liquidación de la indemnización por despido, el sentenciador tomó como salario mensual la suma de $ 991.631.23, con un valor diario de $33.054.37 (o sea el resultado de dividir la primera cifra por 30), y sobre éste último valor hace los respectivos cálculos. El salario correcto que debió computar es el de $2.184.792.06, determinado en la liquidación anterior de cesantía.” “2.
Si se tiene en cuenta que el salario determinado en la anterior liquidación es de $ 2.184.792.06, el valor diario es de $72.826.40, suma que debe considerarse para efectuar la liquidación que figura en el párrafo final de la página 22 de la sentencia de segunda instancia folio 828 y, en consecuencia, la liquidación correcta debe ser la que se expone en el siguiente punto, utilizando los mismos parámetros tomados en cuenta por el Tribunal salvo, lógicamente, lo concerniente al salario diario.” “3.
De acuerdo con lo anterior, la liquidación correcta debe ser: "Tomando como nuevo salario la suma de $2.184.792.06, su valor diario es de $72.826.40 que multiplicado por 167 días es $12.162.008, ahora para los años subsiguientes se multiplica el salario diario por 720 días, que arroja un resultado de $ 52.435.008 y la fracción de 161 días, se multiplica entonces por 21.46 equivalente a $ 1.563.340.05 (48 días multiplicado por $72.826.40 y el resultado se divide por 360 y se multiplica por 161 días proporcionales equivalente a $1.563.340.05).
De manera que el total que debió recibir la actora por bonificación o indemnización debió ser la suma de $ 66.160.356.05 (Esta partida resulta de sumar $12.162.008 más $ 52.435.008 más $1.563.340.05). “Como de acuerdo con la Liquidación efectuada al folio 663 a la demandante se le pagaron solamente $ 26.627.934.35, se le adeuda la diferencia entre las dos últimas partidas o sea la suma de $ 66.160.356.05 menos $ 26.627.934.35 para un resultado de $ 39.532.421, que es la suma que debe fijarse en la condena como ajuste de la bonificación o indemnización por despido.
Huelga decir, por lo tanto, que la suma de $ 3.400.639.34 fijadas en la sentencia es equivocada." “INDEMNIZACIÓN MORATORIA” “El Tribunal en la sentencia profiere condena al reconocimiento de la indexación por concepto de las sumas adeudas y fija la fórmula para la liquidación respectiva, pero pasa por alto que, de una parte, en la demanda se pide la indemnización moratoria como tercer nivel de petición subsidiaria (ordinal 4 folio 9) y, por otra, que en el recurso de apelación, folio 797, se insiste en dicha pretensión, pese a lo cual en lo que corresponde a la demandante recurrente el sentenciador no profiere ninguna condena al respecto, ni se pronuncia sobre lo pedido.” “Con ello, el Tribunal incurre en el yerro factico consistente en no apreciar debidamente la demanda y la apelación y, por lo tanto, no dar por demostrado, estándolo, que en tales documentos se pide por el demandante y luego apelante y luego recurrente en Casación, el reconocimiento de la citada condena moratoria, yerro que es protuberante si se tiene en cuenta que el Tribunal en la sentencia, folio 822, al referirse a las pretensiones de los demás demandantes y discernir lo concerniente a la indemnización moratoria, expresa que no profiere condena a ese respecto por la ausencia de deuda laboral, lo que implícitamente se entiende como procedente en caso de que la hubiera.” LA RÉPLICA.- Refiere la replicante que la demandante sólo realizó unas ligeras observaciones generales respecto a la supuesta indebida liquidación de la cesantía, la bonificación o indemnización; que la demandada desde la contestación del escrito que abre el proceso, fue clara en manifestar que los cálculos empleados por para establecer la cesantía y la indemnización se efectuaron conforme a las normas convencionales vigentes al momento de la terminación del vínculo.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sale avante el cargo al demostrar efectivamente el recurrente que el tribunal, al realizar el cálculo respecto al auxilio de cesantías, se equivoca al tomar el valor de total de los viáticos devengados en el último año para dividirlos por 12 y, luego, al sumarlo a los factores variables, nuevamente los dividió por 12 con el resultado de la disminución de la cuantía del factor por el señalado rubro de viáticos.
De igual manera acredita el impugnante que el ad quem incurre en el error de establecer un salario promedio mensual de $991.631.23, o, diario de $33.054.37, para sobre este último valor realizar los cálculos relativos a la bonificación. En realidad, como lo advirtiera el impugnante, el tribunal realiza el siguiente procedimiento en procura de liquidar, de acuerdo al texto convencional, el auxilio de cesantías: “ De manera pues, y recordando las reglas convencionales arriba transcritas, para tomar en cuenta los viáticos como factor variable, los valores se suman y se dividen por 12, lo cual arroja como resultado promedio la suma de $15.619.560/12= $1.301.630 pesos.” A continuación discurre así: “Tomando en cuenta esta última cifra, y adicionándola al conjunto de los factores variables, tenemos como resultado $4.594.598,83($1.301.630+$3.292.968,33) que dividido por 12, arroja como resultado del promedio del factor variable la suma de 382.883,23 y sumado al factor fijo de $608.748 arroja un resultado total del primer período por la suma de $991.631,23 que multiplicado por cuatro, corresponde por cesantías de los últimos cuatro años la suma de $3.966.524,94 suma inferior a la reconocida por la Caja Agraria …” (Entre paréntesis fuera del texto).
El razonamiento anterior, en verdad, refleja el yerro colegiado puesto que el mismo implica la división en dos oportunidades del valor de los viáticos, esto es, al establecer el promedio mensual resultante de lo devengado en el último año de servicio: $15.619.560/12= $1.301.630 pesos. Y luego, cuando al conjunto de los factores variables:$3.292.968, 33, cifra no controvertida, adiciona la del promedio mensual de viáticos $1.301.630 para un total de $4.594.598,83, valor que incluyendo el componente del rubro “ viáticos” es dividido por 12 del que resulta un promedio del factor variable de $382.883,23 al que se le suma el factor fijo de $608.748,00 para un resultado total del primer período por la suma de $991.631,23; procedimiento contrario al razonamiento matemático elemental, conforme al cual a los propósitos referidos, para calcular el promedio mensual debe dividirse una sola vez por 12.
Lo visto, pone en evidencia el desatino del tribunal que al confrontar la cifra a la que arriba empleando el indicado y erróneo método aritmético, concluye que esta es inferior a la reconocida por concepto de cesantías al demandante $4.561.838,40 (f.663), cuando en realidad corresponde a $8.739.168,24 la suma que debió ser reconocida y pagada por este concepto a la demandante, arrojando una diferencia de $4.177.329.84, como lo demuestra el censor y sin que de la lectura del artículo 37 de la convención colectiva, referida como apreciada de manera equivocada, se desprenda la objetada liquidación. De lo anterior surge el siguiente error endilgado al ad quem, que al partir de un salario mensual… de $ 991.631.23, con un valor diario de $33.054.37 llega a la conclusión equivocada conforme a la cual el valor de la diferencia, en cuanto a indemnización por despido, corresponde a $3.400.693,34; cuando si se tiene en cuenta que el salario promedio, como se demostró por el impugnante, equivale a $2.184.792,06 que dividido por 30, arroja un salario diario de $72.826, 40 suficiente para dar por demostrados los errores 4 y 5 relacionados con la liquidación de la bonificación o indemnización por despido.
Finalmente y en cuanto al desatino atribuido al ad quem en cuanto a no pronunciarse éste, respecto a la indemnización moratoria pese a ser parte de las pretensiones y constituir uno de los motivos de inconformidad de la apelante con la decisión del a quo; debe indicarse que si bien es cierto lo enunciado, el examen que en instancia se hiciera no conduciría a la sanción reclamada, toda vez que de la conducta que se advirtió en la demandada, al no pagar en su integridad las sumas adeudadas y por las que resulta condenada, provienen de la realización equivocada a los fines de la liquidación del cálculo para establecer el auxilio de cesantías e indemnización por despido y que no se encuentra asociada a comportamiento protervo, malicioso, de engaño u ocultamiento alguno compatible con la mala fe, ni la demandante así lo acredita; más aún si se tiene en cuenta, como lo reconoce la censura, el intrincado procedimiento convencional previsto al efecto.
El cargo prospera. Se casara parcialmente la sentencia en conformidad con lo considerado. En instancia y en lo que respecta en estricto sentido al objeto materia de casación, esto es el procedimiento matemático empleado por el tribunal a los efectos de establecer el valor de las cesantías y con prescindencia de cualquier valoración en torno al concepto de los factores salariales tenidos en cuenta a estos propósitos puesto que no fue ello objeto de la controversia que determina el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, la operación a realizar para obtener el valor de las cesantías correspondería a: En consecuencia y si conforme a la señalada prueba documental visible a folio 663, las cesantías por el primer período de los 4 años, le fueron reconocidos $4.561.838,40 la diferencia con respecto a los $8.769.168,28 equivale a $4.207.289,88 que deberá pagar la entidad demandada.
En cuanto a la liquidación de la indemnización por despido, prevista en el artículo 45, literal d, de la convención colectiva (f. 234 a 235), en arreglo al cual a los trabajadores que tengan más de 10 años a la fecha del despido, 27 de junio de 1999 en el sub lite, se les indemnizará con 167 días y 48 más por año subsiguiente al primero y proporcionalmente por fracción se tiene que partiendo del salario promedio mensual con el que fueron liquidadas las cesantías, es decir $2.184.792,07 que dividido por 30 arroja un valor diario de $72.826,40 y que de acuerdo a la misma documental de la demandada de folio 663, la actora laboró por el término de 16 años y 116 días, se tiene: $72.826,40 x 167= $12.162.008 + (720 días (48 x 15) x: $72.826,40 = $52.435.008 = $64.597.816 + la fracción de 116 que corresponde a 15,46 x $72.826,40 = $ $1.125.896,14 = $65.723712,14 a los cuales se sustrae lo cancelado por este concepto por la demandada $26.627.934,35 =$39.095.777,79 suma esta última correspondiente a la indicada diferencia por concepto de la indemnización aludida a la que se condenará igualmente a la demandada.
Sin costas conforme a los resultados en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2009; en cuanto fijó como monto de la condena la suma de $3.400.639,34, debidamente indexada, a favor de la demandante Yaneth Panesso Ardila por concepto de la diferencia entre lo reconocido y pagado a la actora por Bonificación o indemnización por despido y aquella que debió haber recibido; y confirma la absolución con respecto a la diferencia pretendida del auxilio de cesantías entre lo reconocido y pagado a la actora y la suma que ésta debió haber recibido.
En instancia, en los términos del artículo 60 del CPC, se modifican las condenas al pago de la diferencia resultante entre lo cancelado y debido pagar a la demandante por concepto de auxilio de cesantías, esto es la suma de $4.207.289,88; así como al valor indexado de la indemnización por despido injusto: $39.095.777,79; en el proceso promovido por YANETH PANESSO ARDILA y BÁRBARA CALDERÓN POSADA, MARÍA GRACIELA PARRA MENDOZA, IGNACIO SÁNCHEZ VENTE, JOSÉ BERNARDO SUÁREZ LONDOÑO Y LUZ ELENA ZULETA VENEGAS contra la CAJA AGRARIA en liquidación.- Sin costas conforme a los resultados en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 23