República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL6096-2014 Radicación n.° 44247 Acta n.° 16 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RUBEN FRANCISCO AVILA contra la sentencia del 31 de agosto de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Rubén Francisco Ávila, demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de que se declarara su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; como consecuencia de lo anterior, reclamó la reliquidación de su mesada pensional con los salarios cotizados en toda su vida laboral, junto con el retroactivo desde el 1º de julio de 2005, y los intereses moratorios (folios 25 a 33).

Como sustento de sus pretensiones, expuso que elevó solicitud de pensión el 1º de febrero de 2005, y le concedieron la prestación por vejez, a través de resolución 020582 de ese mismo año, en cuantía inicial de $404.263. Adujo, que tiene un total de 1149 semanas, y en toda su vida laboral devengó salarios altos, siendo los más bajos los percibidos entre 1992 y el 2005, con los cuales, se efectuó el cálculo del ingreso base de liquidación. Manifestó, que se le debe aplicar el principio de favorabilidad, pues el artículo 36 de la ley 100 de 1993, claramente expresa que a las personas que les faltaren menos de 10 años, a efectos de hallar el IBL, se le tendrá en cuenta ‹‹…EL PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL TIEMPO QUE LES HICIERA FALTA PARA ELLO O EL COTIZADO DURANTE TODO EL TIEMPO SI ESTE FUERA SUPERIOR ACTUALIZADO ANUALMENTE››; con base en lo anterior, señaló: ‹‹…que se puede optar cuando es más favorable que se determine el Ingreso base de liquidación con los salarios cotizados durante toda la vida laboral››.

Expresó, que solicitó la historia laboral al demandado, y una vez realizó las operaciones aritméticas para hallar el IBL, le arrojó como resultado la suma de $1.100.522, y aplicó una tasa de reemplazo del 81%, para obtener una primera mesada de $891.423. Señaló, que el 22 de agosto de 2006 presentó solicitud de reliquidación pensional con toda la vida laboral, la cual fue atendida a través de resolución 00048119 de 2006, con la que se modificó la 020580 de 2005, y se le reconoció la retroactividad pretendida, pero nada se dijo frente al reajuste deprecado; por último dijo, que el 19 de abril de 2007, radicó nuevamente solicitud de reliquidación pensional, sin que a la fecha se hubieran pronunciado al respecto.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Mediante auto del 18 de febrero de 2008, se tuvo por no contestada la demanda (folio 48). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de mayo de 2008 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que absolvió a la demandada de todas las pretensiones (fls 61 a 75). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante, y terminó con la sentencia del 31 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la de primera instancia (folios 98 a 105).

En lo que interesa al recurso, la sentencia citó el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y luego indicó lo siguiente: el actor nació el 29 de enero de 1945, y para el año 2005, acumuló un total de 1149 semanas de cotización. Afirmó, que no se está frente a una persona a la que le faltaran menos de 10 años para adquirir el status de pensionado, pues, entre la vigencia de la ley de seguridad social integral, y la data en la que el actor ‹‹consigue su status jurídico de pensionado – 29 de enero de 2005››, existe una diferencia de 10 años y 8 meses.

Expuso, que aun cuando la norma a aplicar a efectos de hallar el IBL es el artículo 21 de la ley 100 de 1993, no se puede ‹‹promediar todos los ingresos durante toda la vida laboral, como quiera que no cumple con el requisito de las 1.250 semanas cotizadas como claramente lo establece la norma, …››; a continuación señaló lo siguiente: Resulta entonces desacertada la intención de gobernar la solicitud reliquidatoria bajo los supuestos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por la simplísima razón que el actor no integra ese grupo específico de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho.

Desde luego resultaría inadecuado entrar a dilucidar si el cómputo de las cotizaciones realizadas durante toda la vida laboral arroja un ingreso base de liquidación superior, se repite, porque la situación del señor Ávila no encaja dentro de la regulación del pluricitado inciso 3º, resultándole claramente inaplicable. Ahora bien, es indudable que la intención del legislador al expedir la Ley 100 de 1993, fue que el IBL, se obtuviera siempre del promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión ó (sic) toda la vida cuando los aportes fueran superiores a 1.250 semanas, es decir, más de 23 años de cotización; sólo que por la especial situación de aquellas personas que quedaron inmersas en el régimen de transición, por razón de que su derecho pensional estaba próximo a consolidarse a la expedición de la citada ley, contempló, tanto los requisitos que se mantenían a través de dicho régimen, como fijó para estas personas, un IBL especial, el cual se encuentra en relación directa respecto del tiempo que les hiciera falta – menos de 10 años – para adquirir el status pensional, teniendo en cuenta que estaba modificando el IBL que regía en las normas anteriores que gobernaban el derecho pensional de dicho grupo poblacional.

Dijo, que si en gracia de discusión se admitiera que la norma a aplicar es el Decreto 758 de 1990, se arribaría a la misma conclusión, esto es, ‹‹la improsperidad de la solicitud reliquidatoria, por cuanto el artículo 20 de aquella preceptiva dispuso que el salario mensual base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas››.

Adujo, que aun ‹‹evaluando la opción liquidatoria desde una y otra norma – art. 21 de la Ley 100/93 y 20 del Decreto 758/90-››, la conclusión sería la misma, esto es, que ‹‹no existe fundamento normativo que permita optar por promediar todas las cotizaciones efectuadas a los largo de la vida laboral del actor››. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte que procede a resolverlo.

VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende lo siguiente: A través de este recurso persigo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia emanada del Juzgado diez y seis Laboral del Circuito de Bogotá del 16 de mayo de 2008 y la sentencia emitida por la Sala Laboral del Distrito Superior de Bogotá del 31 de agosto de 2009, revocándolas en su totalidad y en sede de instancia se dicte sentencia ordenando y condenando a los solicitado en la parte petitoria de la demanda.

Es decir, Declarando que el señor RUBEN FRANCISCO AVILA, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y como consecuencia se condene a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reliquidar la mesada pensional en el sentido de determinar el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, con los salarios cotizados durante toda su vida laboral, condenándose a pagar una mesada de $891.423 a partir el 1 de julio de 2005, actualizando anualmente con base del índice de precios al consumidor hasta la fecha de condena, junto con la retroactividad sobre el reajuste y los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue oportunamente replicado. VII. ÚNICO CARGO Textualmente dice: Acuso las sentencias recurridas por la Causal primera de Casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del decreto reglamentario 528 de 1964, por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial, a través de la vía directa por INTERPRETACION ERRONEA del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, señala lo siguiente: ‹‹El problema jurídico radica en determinar, cual, es la interpretación correcta del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993››. Dice, no debate la situación, según la cual, es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Afirma, se aplicó una tasa de reemplazo del 81%, toda vez que cuenta con 1149 semanas, e informa: ‹‹… el promedio de los salarios de toda la vida laboral cotizados por el actor, actualizado según el índice de precios al consumidor son más favorables y que arrojan al año 2005 una mesada de $891.423››.

Seguidamente, se refiere a la interpretación dada en segunda instancia a la norma denunciada (artículo 36 ley 100 de 1993), para luego decir: ‹‹el juzgado laboral considero que se debía liquidar la mesada pensional del actor, conforme lo señala el acuerdo 049 de 1990, argumentando que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 nos remite a esta››.

Expone lo siguiente: 3. La interpretación que pretendo se aplique en casación es que, el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN de una persona inmersa en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 debe ser liquidada con el promedio del salario actualizado desde el 1º de abril de 1994 y la fecha del cumplimiento de los requisitos, siempre y cuando no hayan transcurrido más (sic) de 10 años de servicio desde el momento en que entró en vigencia la ley 100 de 1993 y la fecha de cumplimiento de los requisitos, pero si ha transcurrido más (sic) de 10 años, el ingreso base de liquidación sea (sic) el promedio de toda la vida laboral, aun mas a quienes están en transición se les debe aplicar el salario de toda la vida laboral, independiente de cuando adquirió el derecho, ….

Cita en extenso la sentencia con radicado 35113, proferida por esta Corporación, y señala, adquirió el status de pensionado en el mes de marzo de 2005, esto es, 10 años después de la vigencia de la ley 100 de 1993, razón por la cual, se le debe liquidar su prestación con toda la vida laboral, sin que sea aplicable el artículo 21 del mismo ordenamiento.

Arguye, se debe acoger la interpretación más favorable, toda vez que el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, permite varias interpretaciones, entre ellas, que el IBL, ‹‹será el tiempo que les hiciere falta para cumplir el derecho, contado a partir del 1 de abril de 1994 o todo el tiempo si el salario de toda la vida laboral es mayor,…››.

Señala, que la norma atrás mencionada, consagra un régimen de transición, y se creó para salvaguardar los derechos adquiridos y las expectativas legitimas; cita la sentencia C – 185 de 1995, y manifiesta que si el objetivo del régimen de transición consistía en proteger unas expectativas legítimas, no es de recibo ‹‹que el afiliado que haya cotizado o aportado al sistema de pensionales durante más de 20 años como es el caso que nos ocupa con un salario base de cotización más alto durante toda su vida laboral››, sea castigado al no otorgársele una prestación con el salario de todo el tiempo.

Manifiesta lo siguiente: … si el legislador violó el principio de inescindibilidad de la norma al establecer la aplicación de una parte del régimen anterior (edad, semanas, porcentaje), y reglamentar directamente otra parte (ibl) lo hizo para sostener el sistema de pensiones que venía en detrimento, no se puede entender como un castigo a los afiliados fieles y cumplidores con expectativas de sostener su calidad de vida.

Expresa, que el Instituto de Seguros Sociales ha aceptado que sus afiliados puedan elegir que su mesada pensional se liquide con base en los aportes de toda la vida laboral, tal como lo señala la circular 19955 del 10 de diciembre de 2004, ‹‹según la cual el funcionario encargado de efectuar el reconocimiento de la prestación económica debe realizar la liquidación correspondiente con base en toda la vida laboral del interesado si ésta le resulta más favorable, siempre que este cobijado por el régimen de transición ››.

Por último, refiere: Por lo anterior debe aplicarse el principio de indubio pro operario e interpretar que la mesada pensional de un afiliado que se encuentre en régimen de transición se debe liquidar con los salarios de toda la vida laboral si arroja un resultado más favorable que los salarios aportados entre el 1 de abril de 1994 y la fecha de adquisición del derecho, ….

VIII. LA RÉPLICA Dice, que el ad quem descartó la aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, ‹‹por lo que no puede achacársele la violación de la ley por haber interpretado erróneamente dicha norma››; que no puede pretenderse regular la situación del accionante con una norma transitoria no aplicable, toda vez que cuando arribo a la edad de 60 años estaba vigente el artículo 10 de la ley 797 de 2003; se había expedido la ley 860 del mismo año, ‹‹y la corte Constitucional había proferido un montón de sentencias que desarticularon el texto original del artículo 36 de la ley 100 de 1993 ››.

IX. CONSIDERACIONES De entrada se observa que el alcance de la impugnación, se encuentra deficientemente planteado, pues se busca casar la sentencia del 16 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado 16 Laboral del Distrito judicial de Bogotá, así como la emitida el 31 de agosto de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del mismo circuito, con lo que olvida el recurrente que conforme a los artículos 88 y 89 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con el recurso se busca la casación de la sentencia de segunda instancia, y excepcionalmente la de primera cuando se acude a la Corte en virtud de la casación per saltum, que desde luego, no es el caso aquí ventilado.

No obstante lo anterior, y dada la morigeración del rigor técnico en el recurso extraordinario de casación, se entiende se pretende la casación total del fallo emitido por el ad quem, y en sede de instancia, se revoque la del juzgado, y se acceda a las súplicas de la demanda. Superado lo anterior, y teniendo en cuenta la vía escogida por la censura, se encuentra que no hay discusión alguna frente a lo siguiente: (i) el accionante nació el 29 de enero de 1945;

(ii) para el año de 2005, acumuló un total de 1149 semanas de cotización, y (iii) ‹‹no estamos frente a un asegurado – hoy pensionado – al cual le faltaran menos de diez años para adquirir el derecho pensional, pues entre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional – 1º de abril de 1994 - y la época en que el señor Ávila consigue su status jurídico de pensionado – 29 de enero de 2005 -, transcurrieron más de 10 años y 8 meses››.

Frente al tema planteado por la censura, relativo a la forma como debe liquidarse su pensión, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, para lo cual ha señalado, que a aquellas personas a las que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, contados desde la vigencia del Sistema General de Pensiones, se les aplica, a efectos de hallar el ingreso base de liquidación, lo dispuesto en el inciso 3º atrás mencionado; pero, cuando al afiliado le faltaran más de 10 años, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 21 ibídem, según el cual, el IBL está conformado por ‹‹el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión››, o con el promedio del ingreso base de liquidación, calculado con los ingresos de toda la vida laboral, siempre y cuando se hayan cotizado 1250 semanas o más. En efecto, en sentencia CSJ SL, 556 - 2013, se dijo: El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se sentó el criterio en los siguientes términos: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora bien, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Teniendo en cuenta lo anterior, y toda vez que al demandante le faltaban más de 10 años para estructurar el derecho a su pensión de vejez, era dable entender, como lo hizo el ad quem, que el ingreso base de cotización debía calcularse en los términos señalados por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no sustentado en el inciso 3 del artículo 36 del mismo ordenamiento, sin que se hubieran acreditado como mínimo más de 1250 semanas de cotización, a efectos de tener en cuenta el promedio de toda la vida laboral, y en consecuencia no se observa ningún yerro por parte del Tribunal.

Frente a la aplicación del principio de in dubio pro operario, debe decirse, se presenta, cuando estando frente a una misma norma laboral, surgen varias interpretaciones; además, su uso se reduce a aquellos eventos donde se exhiban dudas en su intelección, es decir, si para el juez no se presenta esa situación, no es obligatorio su empleo; por otro lado, los jueces no tienen la obligación de acoger los análisis efectuados por las partes frente a determinada preceptiva, y ese principio no aplica cuando se esté frente a la valoración probatoria dada por el sentenciador.

Al efecto, puede consultarse la sentencia CSJ SL, 15 feb 2011, Rad. 40662. En el caso bajo examen, el Tribunal, luego de establecer que al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional, y que tenía, para el año de 2005, un total de 1149 semanas de cotización, descartó la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, ‹‹por la simplísima razón que el actor no integra ese grupo específico de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho››, y echó mano del artículo 21 del mismo ordenamiento, para luego decir, no podía promediar todos los ingresos devengados durante la vida laboral del demandante, pues el actor, no reunía como mínimo las 1250 semanas de cotización exigidas por la norma; conclusiones, que no muestran alguna incertidumbre frente a la interpretación de esas normativas, y además, están en consonancia con lo que esta Sala ha dicho al respecto, tal como se señaló, cuando se citó la sentencia CSJ SL, 556 – 2013.

Por lo visto el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, en el proceso que RUBEN FRANCISCO AVILA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte. Costas como se dijo en la parte motiva. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.150.000. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1