CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n ° 44389 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL6094-2014 Radicación no. 44389 Acta no. 15 Bogotá, D.C., siete (07) de mayo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral que adelantó MARGARITA DE JESÚS CADAVID FORONDA contra el recurrente.

Respecto del memorial obrante a folios 48 y 49 del cuaderno de la Corte, en el que se solicita tener a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” como sucesor procesal, no se accede a ello, por cuanto dicha entidad actúa como administradora del régimen de prima media con prestación definida para efectos del Decreto 2013 de 2012, y en el presente proceso no se debate ningún asunto de índole pensional, como quiera que al Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, se le está demandando en calidad de empleador.

Acéptese el impedimento presentado por el doctor JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ. I.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente interesa al recurso de casación, ha de señalarse que la citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, y se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido, con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir entre la fecha de aquel y su reintegro.

En subsidio, solicitó la indemnización convencional por despido injusto, o en su defecto la consagrada en la ley, así como las cesantías, la indemnización moratoria y la indexación. En apoyo de sus pedimentos refirió que prestó sus servicios personales a la demandada entre el 9 de mayo de 1994 y el 31 de marzo de 2007, de manera subordinada e ininterrumpida como Auxiliar de Servicios Administrativos; que fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios personales; que recibía órdenes, cumplía horario, prestaba el servicio en las instalaciones de la demandada, acataba los reglamentos y desempeñaba sus labores con los elementos que le proporcionaba y que realizaba funciones en las mismas condiciones que el personal vinculado mediante contrato de trabajo.

Manifestó que solicitó el reconocimiento y pago de los derechos de orden laboral, y que el demandado como retaliación prescindió de sus servicios; que no le cancelaron las prestaciones legales y convencionales; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato de Trabajadores para el periodo 2001-2004; que agotó la reclamación administrativa.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó la vinculación con la actora a través de sendos contratos de prestación de servicios. En su defensa propuso las excepciones de ausencia del derecho reclamado, no aplicación de la convención colectiva, inexistencia del derecho al reintegro, pago, compensación, prescripción, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas (fls. 428-438).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia de 14 de abril de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 9 de mayo de 1994 al 31 de marzo de 2007; condenó al demandado a reconocer y pagar la suma total de $39.015.987,oo, debidamente indexada, por diferentes acreencias laborales; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás; lo absolvió de los demás conceptos reclamados e impuso las costas del proceso al ISS (fls. 477-500).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia con sentencia de 7 de octubre de 2009, modificó la de primer grado en el sentido de ordenar a la accionada consignar la cesantía en el fondo que elija la demandante; disminuyó la indexación; revocó la absolución de las demás pretensiones y, en su lugar, ordenó el reintegro de Cadavid Foronda al cargo que tenía al momento en que fue despedida; el pago de salarios, prestaciones laborales legales y convencionales que se hubieren causado entre el momento de su desvinculación y la fecha en que se produzca el reintegro, así como otros pagos por concepto de auxilios de transporte y alimentación y primas de navidad.

Confirmó lo demás y se abstuvo de imponer costas. Apoyó su decisión en sentencia de ésta Corporación de 21 de noviembre de 2007, radicado 31072 (fls. 531-557). En lo que atañe al recurso extraordinario, el ad quem estableció en resumen: (i) la condición de trabajadora oficial de la demandante, (ii) que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo para entonces vigente, (iii) que fue despedida sin justa causa, (iv) que procede el reintegro conforme a lo dispuesto en el artículo 5º de la convención. V. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el Instituto de los Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, « en cuanto absolvió a la demandada de la pretensión de reintegro ». Con tal propósito presentó dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se estudiarán en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por infringir directamente « los artículos 122, 123 y 124 de la Constitución Política, el artículo 30 del Decreto Ley 1050 de 1968, el artículo 40 del Decreto Ley 3130 de 1968; los artículos 75, 76, 78, 80 y 81 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el artículo 17 de la Ley 790 de 2002; así como por haber aplicado indebidamente los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo17 del Decreto 1750 de 2003 ».

Manifiesta en síntesis, que las empresas industriales y comerciales del Estado deben cumplir sus funciones en estricto rigor a la ley y a los estatutos que las crearon; que su planta de personal únicamente pueden contar con los empleados que sean necesarios « para desarrollar cada uno de sus programas presupuestarios, de acuerdo con sus funciones y su estructura orgánica »; que mediante los Decretos 1937 y 4410 de 2004, y 605, 1322 y 2728 de 2005, y la escisión dispuesta en el Decreto Ley 1750 de 2003 la planta de personal del ISS quedó determinada en atención a la supresión de cargos de acuerdo con el objeto y funciones de la entidad.

Asegura que el Tribunal con su decisión infringió de manera directa « la clara voluntad de la ley », y que la conclusión en las instancias de establecer que entre las partes rigió un contrato de trabajo no « significa que se ajuste a la ley su decisión de aumentar la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales incluyendo como trabajadora oficial a la demandante…».

Que si bien existen servidores públicos que por excepción a la regla general fijada por la Constitución Política en el artículo 125 pueden ser vinculados mediante contrato de trabajo, ello no significa que la conformación de la planta de personal de una empresa industrial y comercial del Estado que es una entidad de la rama ejecutiva, pueda ser objeto de pactos o acuerdos celebrados mediante una convención colectiva de trabajo, o que pueda ser modificada so pretexto de haber sido ilegal el despido de quien fuera considerada trabajadora oficial, pues la estructura de la función pública está reservada a la ley, y que por tratarse de una cuestión de orden público no puede válidamente ser modificada por acuerdos particulares o porque la persona irregularmente vinculada no podía ser despedida.

Anota que la planta de personal es una de las circunstancias por las cuales el Consejo de Estado ha concluido que no hay derecho al reintegro cuando se trata de personas vinculadas a la administración como contratistas y se configure el contrato realidad. Sugiere a la Sala adoptar ese criterio por primar el interés general sobre los derechos individuales.

Asevera, que no basta demostrar que la convención colectiva de trabajo consagre el reintegro, sino, que el empleo al que se pretende ser reintegrado sin haber sido contratado en consideración a la planta de personal, exista legalmente. Transcribe apartes de la sentencia de 11 de noviembre de 2009 del Consejo de Estado. VII. LA RÉPLICA Indica que el tema propuesto por la censura ya ha sido abordado de manera reiterada por esta Sala de la Corte.

Relaciona entre otras las sentencias de 16 de septiembre de 2009, radicado 36609, y 22 de noviembre de 2007, radicado 31970. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA No son objeto de discusión en sede de casación las conclusiones a las que arribó el fallador de alzada relativas a: (i) que el vínculo jurídico que ató a las partes se configuró a través de un contrato de trabajo;

(ii) que la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001 – 2004 en su artículo 5° consagra el derecho a la estabilidad laboral; y (iii) que la actora fue despedida de manera unilateral y sin justa causa. Conforme al planteamiento de la censura, y a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, debe dilucidar la Sala si el Tribunal incurrió en el error jurídico que se le enrostra, al condenar al ISS al reintegro de la actora, concretamente en lo que tienen que ver con la estructura de su planta de personal.

De entrada se advierte que la razón no acompaña al censor, pues de una parte al revisar el proveído acusado fácilmente se concluye que las condenas impetradas no incluyeron la orden de modificar la planta de personal de la entidad demandada, facultad que escapa a los funcionarios judiciales y que en el sub lite no se atribuyó el juez de apelaciones.

De otra, bien precisa recordar que este puntal aspecto ya ha sido dilucidado por la Corte en casos similares seguidos contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de señalar que una vez establecida judicialmente la existencia del contrato de trabajo realidad entre la accionada y el demandante, si se acreditan las condiciones para el reintegro convencional impetrado, ello se impone con independencia de la existencia o inexistencia del empleo en el cuál habrá de surtirse, dado que las normas de carácter laboral –de orden público- llamadas a regir las relaciones de trabajo subordinas prevalecen para proteger a quien ilegalmente fue vinculado e ilegalmente fue desvinculado, ya que la estabilidad en el empleo amparada por los art. 25 y 53 de la Constitución Política, no puede verse afectada.

En efecto, así lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia de 2 de febrero de 2010, rad. 36314, en los siguientes términos: Pues bien, bajo esta órbita, en lo concerniente a un primer aspecto, que se contrae a la viabilidad del reintegro de la persona que reúne los presupuestos de la norma convencional en comento para ser beneficiaria de ella, como ocurre con la demandante, la Corte en casos análogos seguidos contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, ha tenido la oportunidad de estudiar el tema y fijar su propio criterio, consistente en que para esta clase de asunto, prevalece el derecho a restablecer la relación laboral sobre lo dispuesto internamente por la entidad alrededor de su planta de personal.

“En efecto, se tiene adoctrinado en casos del ISS, que así no exista el cargo al cual se dispuso el reintegro en la actual planta de personal de la entidad, esto per se no constituye razón jurídica suficiente que impida restablecer el vínculo de quien fue despedido sin observar las previsiones legales y convencionales, pues la protección del derecho y por ende la estabilidad del empleo no pueden verse afectados.

(…) De otro lado, resulta inane, por decir lo menos, el ingenioso argumento que trae a colación el recurrente relacionado con la escisión del ISS ordenada en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, en tanto dicha disposición antecede al despido de la actora en cerca de cuatro años, y en cuanto lo que allí se dispuso, fue la separación de las aéreas de salud del Instituto demandado a las que no pertenecía la actora, al punto que la censura tampoco lo refiere.

En suma, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por aplicación indebida, los artículos 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados estos dos últimos por los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Señala que el quebranto de las citadas disposiciones, se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho: a) Haber dado por probado, sin estarlo, que la garantía de estabilidad en el empleo pactada en la convención colectiva de trabajo beneficia igualmente a quienes, sin ser de la planta de personal de Instituto de Seguros Sociales, le prestaran servicios por estar vinculados mediante " contratación civil o por "contratos administrativos "; b) No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social de manera expresa se acordó que sólo serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del instituto; c) No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante “ contratación civil ” o por “ contratos administrativos ”, que no hacían parte de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y los trabajadores oficiales que sí integran dicha planta y son beneficiarios de la convención; y d) no haber dado por probado, estándolo, que el restablecimiento del contrato mediante el reintegro al empleo y el pago de salarios únicamente se convino respecto de los trabajadores oficiales comprendidos dentro de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales.

Afirma que los yerros fácticos enlistados se originaron en la equívoca estimación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, con vigencia 2001- 2004. En la demostración del cargo asegura que los beneficios de la convención según lo dispuesto en el artículo 3º de su texto, son « los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría ».

Agrega que en la cláusula 37 ibídem se reconoció por quienes celebraron dicho acuerdo, « el número de personas » vinculadas por contratos civiles, que no existía «la disponibilidad de personal apropiado en los diferentes cargos», y que la administración del ISS y los trabajadores aunarían esfuerzos para que en un tiempo razonable se lograra « la definición de las plantas de personal apropiadas » a las que en forma prevalente se incorporarían los trabajadores oficiales vinculados a la entidad.

Acusa así que la apreciación del ad quem, respecto de la cláusula sobre estabilidad laboral, desborda los límites del acuerdo convencional e implica una significación distinta a lo que literalmente se pactó. Finalmente anota que no puede pasarse por alto que las personas vinculadas por contratos de prestación de servicios celebrados de conformidad con la Ley 80 de 1993, « únicamente tienen derecho ‘ a los emolumentos expresamente convenidos ’ sin que con tales personas pudiera convenirse el pago de prestaciones y mucho menos pactarse que estarían amparados por la contratación colectiva ».

X. LA RÉPLICA Sostiene que la decisión del Tribunal es acertada; que por ser el sindicato del ISS mayoritario el ad quem aplicó correctamente la convención colectiva de trabajo, ya que cobija a todos los trabajadores de la entidad con prescindencia de su condición de sindicalizados. Transcribe apartes de la sentencia 36314, de 2 de febrero de 2010.

XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto a los presuntos yerros fácticos enrostrados al sentenciador colegiado, se observa que la censura centró la discusión en la extensión de los beneficios convencionales a la demandante, concretamente en lo que respecta a la aplicación de la cláusula convencional de estabilidad que dio lugar al reintegro.

No discute el recurrente la resolución judicial que con fundamento en el haz probatorio, hizo prevalecer la realidad frente a la mera formalidad inserta en los contratos administrativos de prestación de servicios; es decir, no controvierte la declaración de la existencia del contrato de trabajo. Puestas así las cosas, ha de señalar la Sala que la situación de la actora no puede enmarcarse dentro de los contratos civiles a los que se refiere el artículo 37 convencional, dado que se demostró –y no lo discute la censura- que en realidad el vínculo jurídico que la ligó con el ISS correspondió al de un contrato de trabajo, de manera que en tal condición, sin duda, era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo debidamente adosada a los autos.

Al punto cumple rememorar la sentencia de 21 abr. 2009, rad. 35175, en la que la Sala, en asunto adelantado contra la acá demandada por hechos similares, adoctrinó: Pues bien, bajo esta órbita, es de anotar que mientras el recurrente deje en pie la inferencia del Tribunal sobre la declaración de la existencia del contrato de trabajo realidad, con fundamento en que se ocultó la relación laboral que ligó a las partes bajo la apariencia de un vínculo civil o administrativo, lo cual se extrajo de la prueba documental y testimonial apreciada en la alzada que ni siquiera se menciona en casación; no es factible tener para los efectos pretendidos en el ataque, a la actora como una contratista o su vinculación regida mediante un contrato civil, y menos desconocer su condición de trabajadora oficial para la data de suscripción de la convención colectiva de trabajo que ocurrió el 31 de octubre de 2001 (folio 253 del cuaderno del Juzgado), cuando lo cierto es, que como consecuencia de la declaración judicial hecha en las instancias, la accionante adquiere dicha calidad desde el inicio del contrato de trabajo real que se produjo el 28 de julio de 1997 hasta la fecha de desvinculación que lo fue el 31 de mayo de 2004.

“Como lo pone de presente la réplica, efectivamente resulta ser un contrasentido que la censura manifieste expresamente que acepta la condición de trabajadora oficial de la actora, y al mismo tiempo pretenda dejarla de lado para aducir la no extensión de los beneficios convencionales, con aplicación estricta del principio d la primacía de la realidad.

“Lo anterior significa, que si la demandante conservó la calidad de trabajadora oficial, que fue un supuesto de hecho que la Colegiatura halló demostrado, debiéndose entender que su vinculación no pudo ser de carácter civil o administrativo, conclusión que se insiste no fue atacada y sí admitida dentro del recurso extraordinario, se tiene que su relación laboral se encuentra dentro de aquellas regidas por la convención colectiva de trabajo aportada al proceso y que alude el artículo 128 que invoca el censor, cuyos términos textuales son: ‘La presente Convención es la única que regirá las relaciones laborales entre el Instituto y sus trabajadores oficiales afiliados a SINTRASEGURIDADSOCIAL o a quienes sin estarlo tengan derecho legal a beneficiarse’ (resalta la Sala, folio 252 del cuaderno del Juzgado), y por tanto no es de recibo la alegación del recurrente respecto a lo previsto en el artículo 125 del mismo estatuto convencional que se refiere a la ‘CONTRATACION (sic) CIVIL’ que puede efectuar el ISS.

(…). De acuerdo con lo expuesto y en línea de lo adoctrinado por la Sala, se colige que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros acusados. En consecuencia, el cargo no prospera. Como hubo réplica, costas en sede de casación a cargo del Instituto recurrente en cuantía de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000,oo). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del juicio ordinario laboral seguido por MARGARITA DE JESÚS CADAVID FORONDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (Presidente) ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16