PAGE Radicación n.° 65342 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL609-2020 Radicación n.° 65342 Acta 006 Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NIDIA SAAVEDRA DE DUEÑAS frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de junio de 2013, dentro del proceso que adelantó en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, hoy la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP y del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES BUEN FUTURO.

I.

ANTECEDENTES Nidia Saavedra de Dueñas demandó a la Caja Nacional de Previsión, Cajanal en liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), así como al Patrimonio Autónomo de Remanentes Buen Futuro, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida a partir del 9 de febrero del 2004, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

Así mismo, solicitó el pago retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas, así como los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que Cajanal le reconoció mediante la Resolución n.º 01237 del 06 de febrero del 2007, una pensión de vejez a partir del 9 de febrero del 2004, en cuantía mensual inicial de $834.478.

Anotó que la misma fue calculada tomando como Ingreso Base de Liquidación IBL el promedio de los salarios devengados durante los últimos 9 años, 10 meses y 8 días de servicio, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 75%. Arguyó que el IBL fue erróneamente calculado bajo los criterios establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a su juicio, vulneró los principios de inescindibilidad de la norma y de favorabilidad al no hacerlo en observancia del artículo 7º del Decreto 929 de 1976.

De igual forma, explicó que el IBL no fue obtenido teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último semestre laborado. Finalmente, dijo que elevó derecho de petición el 6 de noviembre de 2009 pretendiendo la reliquidación de la pensión; la cual no había sido resulta al momento de la demanda por lo que debía entenderse agotada la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, la UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión, así como la forma en la que esta fue liquidada. Adicionalmente, admitió las primas e indemnizaciones que le fueron concedidas por parte del último empleador, aclarando que estas no podían ser incluidas como factores salariales para el cálculo de la prestación económica.

Tampoco objetó el agotamiento de la reclamación administrativa. Sostuvo que, al haber sido la actora beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo era posible tener en cuenta para efectos de obtener el valor de la mesada pensional lo atinente a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de la norma anterior (Decreto 929 de 1976), pues en lo que concierne al IBL, este continuaba rigiéndose por lo estipulado en los artículos 21 o 36 de la referida Ley 100 de 1993, según fuera el caso.

En su defensa, propuso las excepciones de « Falta de reclamación administrativa y competencia », inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y prescripción. El Patrimonio Autónomo de Remanentes Buen Futuro no contestó la demanda dentro del término previsto para ello (folio 77 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de enero de 2013, absolvió a las demandas de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 28 de junio de 2013, confirmó en su integridad la decisión proferida por el Juzgado. Para llegar a esa decisión, el Tribunal estudió si en observancia de los criterios normativos y jurisprudenciales había lugar a la reliquidación de la pensión de vejez de la accionante, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el último semestre laborado en la Escuela Superior de Administración Pública, así como las primas de servicio, navidad y la indemnización de vacaciones otorgadas por dicha entidad.

Sobre esto, afirmó que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 establece que los únicos criterios que deben ser tenidos en cuenta de las regulaciones anteriores, a favor de las personas que sean beneficiarias del régimen de transición, son: (i) la edad para acceder al derecho a la pensión; (ii) el tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) el monto o la tasa de reemplazo.

En consecuencia, esgrimió el Tribunal que el hecho de pertenecer al régimen de transición no habilitaba a que fuera calculado el IBL conforme al artículo 7º del Decreto 929 de 1976, ni que se tuvieran como factores salariales las primas o indemnizaciones devengadas en su último período de servicios. Así entonces, en lo referente a cuál debía ser la normatividad aplicable al momento de liquidar el IBL, el Tribunal explicó que era el consagrado en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, ya que la misma norma preveía expresa y taxativamente que así lo era para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, dependiendo del tiempo que les hiciere falta para causar la pensión. En ese orden de ideas, el juez de segunda instancia concluyó lo siguiente: Al examinar la Sala el punto objeto de discordia en este proceso, con referencia a la normatividad que debe gobernar el tema del salario base de liquidación de la demandante y los distintos criterios jurisprudenciales que se han proferido al respecto en este tipo de asuntos, se concluye, que la razón está de parte de la demandada, pues la entidad, ajustó su proceder de conformidad con el ordenamiento jurídico existente que regula la materia, en cuanto obtuvo el salario base de liquidación de la mesada pensional de la actora, atendiendo los parámetros que para el efecto prevé el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normativa que es la que regula el tema del ingreso base de liquidación para estos especiales casos.

Y es que para sentar la posición de la Sala, se debe mencionar, que el texto legal en cita consagra dos situaciones para obtener el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de 10 años a la entrada en vigencia del régimen, así (i) actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor por el periodo que le hacía falta, o (ii) actualizándolo con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior.

Sin que por ello se pueda concluir que las personas, que les faltare más de 10 años para adquirir la prestación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se aplique en su integridad la normatividad anterior, pues al establecerse en el inciso 2º del artículo 36 que el régimen de transición únicamente respeta la edad, el tiempo de servicios así como el monto o tasa de remplazo de la prestación, y que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley” permite concluir que para establecer el ingreso base liquidación se debe acudir a las previsiones normativas contenidas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […] En efecto, aun cuando es cierto que la gestora del presente proceso es beneficiaria del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993, por cuanto cumplía con los requisitos allí previstos, esto es, contaba con más de 15 años de servicio y/o tenía más 40 años de edad para cuando entró a regir la citada ley (1º de abril de 1994), esa circunstancia habilita para que su mesada pensional sea obtenida con base en todos los factores salariales que percibió en el último semestre de servicios, como equivocadamente lo pretende, pues su beneficio está dado únicamente en que se le mantiene el tiempo de servicio, la edad y el porcentaje de su mesada, previsto en las normas anteriores a la citada ley, más no en lo que hace referencia al ingreso base de liquidación, el cual debe ser obtenido con fundamento en el inciso 3º del artículo 36, conforme lo dedujo con acierto la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: […] case la TOTALIDAD de la sentencia recurrida, en cuanto a que confirmó la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de vejez de mi poderdante conforme al principio de la condición más beneficiosa de acuerdo con el artículo 7 del decreto 929 de 1976, junto con los intereses moratorios; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene a la parte demandada a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de vejez a partir del 09 de febrero de 2004 conforme con los preceptos del artículo 7 del decreto 929 de 1976, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas y agencias como en derecho corresponda.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación laboral, el cual no fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria « […] de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 7 del decreto 929 de 1976 ».

En la demostración del cargo, la casacionista señaló que, […] la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiaria del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad, semanas (o tiempo) y tasa de reemplazo los mandatos del decreto 929 de 1976 y para el monto de pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

Lo anterior, fue expuesto trayendo a colación distintos pronunciamientos del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de la Corte Constitucional, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, el Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación. Por último, se refirió a los intereses moratorios que, a su juicio, la demandada le adeuda por los períodos no cancelados entre el 9 de febrero del 2004 y el 6 de febrero de 2007, momento en que la accionante fue incluida en la nómina de pensionados.

Como sustento de lo anterior, procedió a citar reiterados salvamentos de voto presentes en las sentencias de esta Corporación. VII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que, aun cuando del único cargo presentado emerge la inconformidad de la recurrente respecto de las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal, esto es, en lo concerniente a la forma de calcular el IBL y a la correspondiente inclusión de factores salariales, lo cierto es que en su desarrollo aborda únicamente la primera de las discusiones, por lo que deja incólume algunos aspectos del fallo atacado.

En todo caso, lo cierto es que durante el proceso no fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos, a saber: (i) que Nidia Saavedra de Dueñas era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que, como consecuencia de lo anterior, Cajanal le otorgó mediante la Resolución n.º 01237 del 06 de febrero del 2007, una pensión de vejez a partir del 9 de febrero del 2004, de conformidad con el artículo 7º del Decreto 929 de 1976; y (iii) que, para calcular el IBL, no se tuvieron en cuenta los factores salariales pagados por la Escuela Superior de Administración Pública durante el último semestre laborado.

Al respecto, el Tribunal determinó que la prestación pensional otorgada a la actora se hizo en debida forma, pues al ser beneficiaria de la transición y faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL debía promediarse según lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a partir de los factores salariales consagrados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Por su parte, la casacionista no estuvo conforme con tales postulados y, en su lugar, sostuvo que el Decreto 929 de 1976 debió haber sido aplicado en su integridad incluso en aras de obtener el IBL e incluir los factores salariales, so pena de vulnerar los principios de inescindibilidad de las normas y favorabilidad. En este sentido, se tiene que el problema jurídico a resolver consiste en determinar: (i) si, al ser la demandante beneficiaria de la transición, debió calcularse el IBL según lo dispone el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 tal y como lo propuso la censura, o si, por el contrario, tuvo que obtenerse con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo afirmó el Tribunal. 1.

Del Ingreso Base de Liquidación IBL En múltiples pronunciamientos esta Corporación ha sostenido que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios lo relativo a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación señalado en la legislación anterior, sin embargo, en lo que tiene que ver con el IBL, este quedó regulado por la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, y recientemente en la CSJ SL12771-2017, se manifestó lo siguiente: […] en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibidem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Este criterio ha sido igualmente reiterado en fallos como CSJ SL, 17 octubre 2008, radicación 33343;

CSJ SL, 23 de febrero del 2010, radicación 37036; CSJ SL845-2014 y CSJ SL1093-2017 -la cual resolvió un caso de idénticos contornos al aquí discutido-, entre otros; así como en la Corte Constitucional, por ejemplo, en sentencia CC T-109 de 2019. Por lo tanto, al no ser objeto de reproche que la pensión de vejez le fue concedida a la señora Saavedra de Dueñas por ser beneficiaria del régimen de transición y en aplicación del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, lo cierto es que el IBL debió ser liquidado de acuerdo con el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con el del Decreto 929 referido, pues a la accionante para el 1° de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho. 2.

Respecto del principio de favorabilidad e inescindibilidad Frente al supuesto desconocimiento por parte del Tribunal de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, es preciso señalar que tampoco le asiste razón a la recurrente, ya que como se explicó en precedencia, el IBL de los beneficiarios de la transición, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.

En tal sentido esta Sala de la Corte, al resolver un caso similar en sentencia CSJ SL-20780-2017 estimó: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. [….] […] estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Ahora, en lo referente al argumento referente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuya vulneración invoca la recurrente, ha explicado esta Corte en el fallo CSJ SL5412-2019 que, Las características del principio de la condición más beneficiosa son: i) Es una excepción del principio de la retrospectividad, ii) Opera en la sucesión o tránsito legislativo, iii) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro, iv) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, v) Posee las expectativas legítimas de las personas que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, vi) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma (negrillas fuera de texto).

Así entonces, este principio opera únicamente cuando no existe un régimen de transición, circunstancia que en el presente caso no se cumple. De igual modo, este criterio ha sido reiterado en sentencias CSJ SL 5426 de 2019, CSJ SL 5093 de 2019, CSJ SL 4663 de 2019, entre otras. 3. Factores salariales que se han de tener en cuenta para efectos de calcular una pensión reconocida a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Por último, se itera, aun cuando no hizo parte de la argumentación del recurso extraordinario lo atinente a la inclusión de los factores salariales, con todo y eso la Sala ya ha desarrollado con suficiencia que los factores salariales que han de tenerse en cuenta para calcular el IBL, deben ser los que se encuentren previstos dentro de la norma que esté vigente para el momento del reconocimiento del derecho prestacional.

Por lo tanto, todas aquellas prestaciones que se hubieren causado y otorgado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, incluso en aplicación del régimen de transición, se liquidarán en concordancia con los factores salariales taxativamente dispuestos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Así fue desarrollado recientemente por la Corte en la sentencia CSJ SL164-2018, donde resolviendo un caso de idénticos contornos y mediando como parte la misma entidad accionada, […] esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 mayo. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso. […] Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994. […] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.

En tales términos, tampoco le asiste razón a la casacionista sobre este punto, pues no puede haber una norma llamada a regular el presente caso en el tema de factores salariales, diferente al Decreto 1158 de 1994. Finalmente, y dada la forma escogida por la casacionista para derruir el fallo del Tribunal, no era conducente descender a los medios de prueba dentro del expediente con el fin de verificar si aquellos emolumentos contenidos en el Decreto 1158 de 1994 hicieron parte de los pagos que recibió la señora Saavedra de Dueñas, pues tal análisis es propio de la vía indirecta y no de la directa como se expuso.

Por ende, el cargo presentado no prospera. Sin costas dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral adelantando por NIDIA SAAVEDRA DE DUEÑAS contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, hoy la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP y del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES BUEN FUTURO.

Sin costas como se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00