SL609-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49002 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL609-2018 Radicación n.° 49002 Acta 05 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO DÍAZ GUEVARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM- I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Díaz Guevara llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom-, con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando íntegramente el Decreto 2661 de 1960 y Decreto 2201 de 1987, los cuales regulaban la pensión para los trabajadores de Telecom.

En consecuencia, se condene a la demandada a reconocer una pensión de jubilación, a partir del 1° de enero de 2002, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual de todo lo que devengó durante el último año de servicios, arrojando una mesada inicial de $4.663.364; los incrementos de ley; la diferencia causada entre la mesada reconocida y la aquí calculada, con la indexación; extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa nacional de telecomunicaciones entre el 19 de abril de 1976 y el 1° de enero de 2001, es decir, por 25 años, 8 meses y 10 días; que nació el 4 de octubre de 1954; que al 1° de abril de 1994, contaba con 39 años de edad y más de 15 años de servicios a Telecom, por lo que estaba amparado por el régimen de transición. Que mediante resolución 1713 del 11 de octubre de 2001, Caprecom le reconoció pensión mensual vitalicia en la modalidad de « 25 años de servicios al Estado a cualquier edad », de conformidad con la convención colectiva de trabajo de Telecom; que se retiró del servicio el 1 de enero de 2002; que mediante Resolución 1987 del 27 de octubre de 2002 Caprecom reliquidó su pensión de jubilación, aplicando el IBL conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el estipulado en el régimen al cual se encontraba afiliado con anterioridad a la referida Ley 100 de 1993.

Agregó que mediante escrito dirigido a Caprecom radicado el 2 de noviembre de 2007, solicitó aplicar por régimen de transición el artículo 9 del Decreto 2661 de 1960, que estableció que el IBL sería lo devengado en el último año de servicios, con sus respectivas consecuencias jurídicas; que a través del oficio SP AP 0439 de fecha 19 de noviembre de 2007, Caprecom negó la solicitud; y, por último, manifestó que de conformidad con el oficio RTS.

N°. 00-00336 del 27 de julio de 2002, emitido por Telecom y que sirvió de base para liquidar la pensión de jubilación, devengó en el último año servicios (1/01/2001-1/01/2002), la suma de $74.613.823 por factores legales y extralegales, es decir, un promedio mensual de $6.217.818, al que aplicando la tasa de reemplazo del 75% arrojó un valor de mesada pensional inicial de $4.663.364.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó en su mayoría, negando sólo las cuentas que el demandante realizó frente al IBL, por resultar convenientes a él, más no reales frente a la Ley, que fue en lo que se basó Caprecom para el reconocimiento y pago de la pensión. En su defensa propuso como excepciones la de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de abril de 2009 (f.° 320-330), resolvió absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de « inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido » y condenó al accionante al pago de costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Fernando Díaz Guevara, confirmó la sentencia impugnada, sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante laboró para Telecom por más de 25 años; ii) que se retiró del servicio el 31 de diciembre de 2001; iii ) que estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom; iv) que esa entidad mediante Resolución 1713 del 11 de octubre de 2001, le reconoció pensión de jubilación, con arreglo a la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa, a partir de su retiro definitivo del servicio, en cuantía de $3.399.548; v) que la anterior prestación, fue reliquidada según acto administrativo 1987 de 27 de octubre de 2002, en cuantía de $3.550.803 a partir del 1° de enero de 2002; y vi) que para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio, y no había consolidado su derecho pensional, siendo beneficiario del régimen de transición. Coligió del acto administrativo 1987 del 27 de octubre de 2002, que Caprecom reliquidó la pensión de jubilación de origen convencional, tomando el promedio de lo devengado por el demandante entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2001, reajustada con el IPC, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dando como resultado una mesada pensional equivalente a $3.550.803 a partir del 1° de enero de 2002.

Consideró como fundamento de su decisión, que por ser el señor Luis Fernando Díaz Guevara beneficiario del régimen de transición, se debía aplicar la normatividad anterior, en cuanto a requisito de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero el IBL se definiría con las reglas previstas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el demandante se encontraba en situación de simple expectativa en relación con su derecho, faltándole 7 años, 3 meses y 25 días para cumplir el tiempo de servicios. Toda vez que su pensión de jubilación de origen convencional, se causó en los siguientes términos: « el trabajador oficial que haya servido veinticinco (25) años, sin consideración a la edad », según se infiere de las resoluciones obrantes en el expediente, y como no se acreditó que el convenio colectivo señalara un ingreso base de liquidación diferente, éste deberá extraerse del promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la aludida prestación. Sobre el tema puntual Citó la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 34056.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luis Fernando Díaz Guevara, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se condene a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por « infracción directa, causada por la aplicación indebida de la doctrina y la jurisprudencia constitucional » En la demostración del cargo, manifestó que la tesis de la Corte Constitucional es que, la interpretación de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha de hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la CN, de tal forma que el inciso 3° solo es aplicable en los casos en los que el régimen anterior no estableciera la fórmula para calcular el IBL.

Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contiene una regla general, que consiste en que para el 1° de abril de 1994 se debe tener una edad o un tiempo cotizado, para conservar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, establecidos en el régimen al que se encontraba inscrito para dicha fecha, con la condición de que, si existieran requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán regulados por la Ley 100 de 1993; y una excepción, consagrada en el inciso 3°, que consiste en que las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, se les calculará con base en la fórmula determinada en esa misma norma.

Expuso que el Tribunal desconoció la hermenéutica de la Corte Constitucional, fundamentando su decisión en jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia anterior a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-158-2006 y T-1000-2002) que da el verdadero alcance e interpretación a los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo la doctrina constitucional carácter imperativo.

Concluyó que, si el colegiado hubiese aplicado correctamente el precepto, la decisión de segunda instancia debía haber sido favorable a las pretensiones del demandante. Pero como incurrió en errores iuris in indicando, independientemente de cuestiones fácticas, es decir, violó la ley sustancial por infracción directa, se debe infirmar el fallo recurrido.

RÉPLICA El opositor adujó que la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral ha establecido claramente que en éste recurso debe invocarse con exactitud la causal o motivo, y con igual precisión debe consignarse cuando se escoge la vía directa las normas supuestamente violadas por el ad quem, pero en este caso el recurrente acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, sin formular ningún tipo de proposición jurídica.

Acotó que el censor en el cargo refiere una supuesta aplicación indebida de normas, pero no identifica con exactitud las leyes que fueron indebidamente aplicadas o dejadas de aplicar. Sin embargo, advirtió que la sentencia impugnada no adolece de error alguno, como quiera que se encuentra ajustada al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, para casos similares, en donde se ha indicado con claridad que el IBL de las pensiones de las personas amparadas por el régimen de transición corresponde al que de forma expresa se consigna en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el contenido en normas anteriores, las cuales sólo deben ser tenidas en cuenta para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto para el reconocimiento del derecho prestacional.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por « infracción directa, a causa de la aplicación indebida del art. 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo los dictámenes del máximo tribunal constitucional de la hermenéutica sobre cómo se debe entender la aplicación de este artículo ». En la demostración del cargo señala que la Corte Constitucional estableció que, las personas que se encontraban dentro del régimen de transición y hubiesen cumplido con los requisitos exigidos por el régimen que los cobijaba anteriormente, habían consolidado una situación jurídica concreta y adquirido la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido, citando la sentencia T-1664-2004.

Trae nuevamente el argumento de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una regla general y una excepción a dicha regla, manifestando que el inciso 3° aunque es la excepción, no da cuenta de los principios constitucionales de protección, garantía de los derechos adquiridos y de favorabilidad por cuanto condicionan desfavorablemente el respeto por los derechos adquiridos de los beneficiarios del régimen de transición. Establece que la jurisprudencia respecto de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha enseñado que el ingreso base para liquidar la mesada forma parte del « monto de la pensión » del que habla el inciso 2° y, en consecuencia, uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del inciso 3° resulta inocua, por lo que sería aplicable únicamente cuando el régimen anterior no estipule explícitamente el IBL.

De lo anterior concluye que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el IBL y el monto de la pensión, debían ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo cuando en dicho régimen no se determine fórmula para calcular el ingreso base. Cita la sentencia del Consejo de Estado de fecha 24 de agosto de 2000, rad. 669-00, para referir que esa Corporación considera como elementos esenciales del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, agregando que el IBL fijado en el 3° de dicha norma, solo tiene aplicación para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Pues el « monto de la pensión » significa una operación aritmética de un porcentaje sobre un ingreso base de liquidación. Por último, indica que sí el ad quem hubiese aplicado correctamente el precepto, el fallo impugnado en lugar de haber desestimado las pretensiones del demandante, habría accedido al reconocimiento y reliquidación de la prestación de jubilación y pago de las diferencias de las mesadas pensionales.

RÉPLICA Argumenta el opositor, que este cargo es contradictorio, pues se acusa una indebida aplicación de la norma y se sustenta un presunto problema de interpretación normativa. Indicó que en el proceso se demostró que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional del actor, se tuvo en cuenta el IBL consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, calculado con respaldo en la RTS remitido a Caprecom por Telecom, es decir, se equivocó el censor al cuestionar la no aplicación de la norma.

Recalca que la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en reiteradas oportunidades a sostenido que el artículo 36 remite a normas anteriores a la Ley 100 de 1993, sólo para efectos de establecer los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto para el reconocimiento de la pensión, pero el IBL está consagrado taxativamente dentro del artículo en mención, argumento que reforzó con las sentencias CSJ SL, 23 sep. 2003, rad. 17089;

CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921; CSJ SL, 13 jun. 2002, rad. 17641. Finalmente, manifestó que no existe violación a los principios constitucionales, porque como claramente lo ha indicado esta Corporación, no procede para casos como éste la aplicación de los principios de favorabilidad o de inescindibilidad de la norma. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, mediante Resoluciones 1713 del 11 de octubre de 2001 y 1987 del 27 de octubre de 2002, reconoció al actor pensión de jubilación convencional, por ser beneficiario del régimen de transición, a partir del 1° de enero de 2002, en cuantía $3.550.803, tomando como IBL el promedio de lo devengado por el demandante entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.

Manifestó que por ser beneficiario del referido régimen de transición la normatividad anterior, se le aplicaba en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, ya que, al no acreditarse que el convenio colectivo con Telecom señalara un ingreso base de liquidación, éste deberá extraerse del promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la aludida prestación conforme las reglas previstas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La censura radica su inconformidad en el primer cargo, en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la interpretación que debe hacerse del inciso segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contiene una regla general, que consiste en que sí siendo hombre para el 1° de abril de 1994 tenía 40 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones, le serían aplicables entonces, los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión del régimen al que se encontraba inscrito para dicha fecha, y una excepción, que señala que a las personas beneficiarias de la regla general, que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se calculará con base en el tiempo que le hiciere falta; y en el segundo, que el IBL hace parte del « monto de la pensión », y por tanto debe ser determinado por el régimen especial con el cual se liquidó la pensión. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que la pensión de jubilación convencional del actor, debía liquidarse en su IBL conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en el proceso no se acreditó que la convención colectiva de trabajo de Telecom estableciera un IBL diferente, y de ser así, determinar cuál es el ingreso base de liquidación aplicable.

Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida: i) que el demandante laboró para Telecom por más de 25 años; ii) que se retiró del servicio el 31 de diciembre de 2001; iii ) que estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom; iv) que esa entidad mediante Resolución 1713 del 11 de octubre de 2001, le reconoció pensión de jubilación, con arreglo a la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa, a partir de su retiro definitivo del servicio, en cuantía de $3.399.548; v) que la anterior prestación, fue reliquidada según acto administrativo 1987 de 27 de octubre de 2002, en cuantía de $3.550.803 a partir del 1° de enero de 2002; y vi) que para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio, y no había consolidado su derecho pensional, siendo beneficiario del régimen de transición. En este orden de ideas, se encuentra que el censor en el primer cargo denuncia los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que contienen una regla general, consistente en que sí, siendo hombre para el 1° de abril de 1994 tenía 40 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones, le serían aplicables entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión del régimen al que se encontraba inscrito para dicha fecha, y una excepción, que señala que a las personas beneficiarias de la regla general, que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se calcularía con base en el tiempo que le hiciere falta; y en el segundo, que el IBL hace parte del « monto de la pensión », y por tanto debe ser determinado por el régimen especial con el cual se liquidó la pensión. Para dar respuesta a los cuestionamientos de la censura, lo primero es precisar, que el porcentaje de la pensión, monto o tasa de remplazo, es diferente al ingreso base de liquidación, tal como desde antaño lo ha enseñado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que especificó que éste corresponde al «promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del periodo señalado en la ley para tal efecto», así quedó plasmado en sentencia CSJ SL, 30 abr. 2013.

Rad 40047: De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, como uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, se refería justa y únicamente al porcentaje, […] que dicho régimen preveía, […], pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

Así las cosas, el IBL que es diferente al monto porcentual de la pensión, tratándose de la prestación convencional corresponde al que está pactado en la convención colectiva de trabajo y, en el evento de no estar estipulado o que en el proceso no se acredite el texto de la respectiva convención, será el que determina la ley, que para el caso no es el del régimen especial reclamado por el censor, artículo 9 del Decreto 2661 de 1960, sino el señalado para los beneficiarios del régimen de transición, esto es, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula expresamente el IBL para este contingente de personas.

Pues bien, teniendo en cuenta que el ad quem resaltó que dentro del expediente no se acreditó la convención colectiva de trabajo de Telecom, con base en la que Caprecom reconoció la pensión de jubilación, razón por la cual no era posible verificar si la estipulación convencional fijaba directrices para establecer ingreso base de liquidación, y que al acudir a la Resolución 1713 del 11 de octubre de 2001, de donde extrajo que la « adenda a la convención colectiva 1996-1997 » establece la modalidad pensional del « trabajador que haya servido 25 años, sin consideración de edad », sin que en ese acto administrativo se especificara el ingreso base de liquidación, por ello, concluyó que la entidad actuó correctamente al aplicar el IBL regulado en el citado inciso 3° artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, como no se acreditó la convención colectiva de trabajo de Telecom, de donde emana el derecho pensional concedido al demandante, no existe forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión extralegal, por lo que resulta razonable que dicho vacío debía suplirse con lo establecido en la ley, como acertadamente lo consideró el Tribunal y lo avala la jurisprudencia ya indicada.

Sobre el tema objeto de análisis, es decir de la remisión a la citada ley, en sentencia CSJ SL4086-2017 esta Corte explicó: (…) la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran.

No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley. En ese orden, la Sala le da la razón al Tribunal quien a efectos de dilucidar el litigio, reparó en que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones tan solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente en la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014, en la cual se señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Cabe anotar que en estos eventos no es dable invocar derechos adquiridos respecto a la forma de liquidar la pensión u obtener el IBL, puesto que quien accede a una pensión en virtud del régimen de transición, no tiene consolidado su derecho; tan solo tiene la expectativa de pensionarse con las previsiones del régimen anterior, de suerte que nada impide que el legislador en el marco de su libertad de configuración establezca ciertas especificidades o particularidades a la hora de protegerlas.

Corolario de lo anterior, se evidencia que no se equivocó el Tribunal al considerar que frente al vacío de la norma convencional, en cuanto al IBL, lo procedente, en razón a que el demandante era beneficiario del régimen de transición, era suplirlo con el IBL previsto en el inciso 3° artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la aludida prestación, esto es, entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2001.

Por estas razones, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente Luis Fernando Díaz Guevara, y a favor Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM-. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de julio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO DÍAZ GUEVARA contra CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM- Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL609 - 201 8 Radicación n.° 49002 Acta 05 Bogotá, D. C., siete ( 7 ) de marzo de dos mil dieci ocho (201 8 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO DÍAZ GUEVARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM - I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Díaz Guevara llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom -, con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL609-2018 Radicación n.° 49002 Acta 05 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018).