SL608-2022 — Corte Suprema

SL608-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «[…] es de precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, conforme a lo regulado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado, en tratándose del alcance, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiera exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Asimismo, es de anotar, que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, que ha evolucionado con el transcurso del tiempo, generándose una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos, desde la expedición de la Ley 100 de 1993: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Al observarse la fecha de traslado del afiliado (12 de diciembre de 1994), se precisa, que corresponde a la primigenia etapa, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable. En relación a la asesoría de los fondos de pensiones en la primera etapa, se trae a colación lo expresado en la sentencia CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, que reiteraron lo contenido en la SL1688-2019, en la que se expuso: “Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «La suscripción de formulario de afiliación Es de reiterar, el criterio pacifico de la Sala, en relación a que la suscripción de los formularios de afiliación y, las afirmaciones consignadas en estos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Al respecto, en sentencia CSJ SL4062-2021 que reiteró la CSJ SL19447-2017 la que se expuso: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De tal forma, que el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso. […] Ahora, existe un criterio reiterado de esta Corte, con respecto a que la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020). Respecto al eje temático relacionado, en sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. En ese orden de ideas, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Es por ello, que en la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido este como un procedimiento que garantiza, previo a aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación. […] Tampoco es admisible el argumento de que la actora firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó en precedencia, la libertad presupone un conocimiento pleno sobre las consecuencias de una decisión, sin información suficiente no hay autodeterminación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ineficacia del traslado cuando el afiliado no es beneficiario del régimen de transición. De otro lado, se encuentra fuera de discusión que la accionante, no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, situación que no puede conllevar a la desnaturalización del deber de información de la AFP, tal como lo pregonó el Tribunal, de suerte, que, tampoco se le había causado un perjuicio frente a un expectativa pensional al momento del cambio de régimen, no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ3708-2021, se expresó: “Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también “tomar decisiones informadas”, lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro. De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión”. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala expresó: “Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia”. […] En este orden de ideas, el juez de apelaciones erró al eximir a las AFPs demandadas de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión o demuestre la existencia de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional pretendido (CSJ SL5292-2021). En consecuencia, el cargo prospera y habrá de quebrarse la sentencia recurrida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado realice traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen o la convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «Por último, el hecho que la accionante hubiese realizado traslados entre AFPs Colfondos a Porvenir tampoco conlleva a determinar que se dio una convalidación del traslado o se cumplió con el deber de información, pues de acuerdo con el formulario de afiliación a esta última., lo que se evidencia, una vez más, son los datos e información general que al afiliado le suministró al Fondo, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que el actor declara “hago constar que realizó de forma libre y espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual así como la selección de la administradora de fondo de pensiones y cesantías Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos” (f.°64), de manera genérica y sin más detalles. Por manera que, erró el juzgador de la alzada al considerar que el traslado efectuado por el demandante -al pasar de Colfondos a Porvenir -, ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen y significaba una suerte de convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. […] Ahora tal como se expuso en el recurso de casación el hecho de haberse producido un traslado entre AFPs Colfondos a Porvenir tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a esta última, obrante a folio 64, lo que se evidencia, una vez más, son los datos e información general que la afiliada le suministró al Fondo de manera genérica y sin más detalles. Por consiguiente, tal actuación no ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen ni significaba una convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual, la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. De consiguiente, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019). En esas condiciones, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. En consecuencia, al resolver la consulta a favor de COLPENSIONES habrá de adicionarse el numeral primero del fallo del a quo, en el sentido de que PORVENIR S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Al estar demostrado que la ineficacia afecta todas las AFP, Colfondos S. A. deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. […] Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En relación a la carga de la prueba En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte del precedente de la Corporación que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 que reiteraron lo contenido en la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. […] De otro lado, la Corte ha sostenido que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En tal sentido, ha dicho que exigir al afiliado una prueba de esta naturaleza es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. El artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conozca las implicaciones del traslado de régimen pensional. Asimismo, cabe destacar que la documentación que soporte el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar la información aludida y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su cabal cumplimiento. En ese sentido, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b) Ley 1328 de 2009. Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. Aunado a lo anterior, en el sub examine, si bien, no se discute que se suscribió el formulario de afiliación al RAIS el 12 de diciembre de 1994, el mismo no fue aportado por la demandada, de manera tal que, estamos ante una orfandad probatoria que se hubiera cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga le correspondía». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL608-2022 Radicación n.°89231 Acta 04 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA BIBIANA ALVARADO FANDIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de julio de 2019, dentro del proceso ordinario que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la integrada en litisconsorte necesario COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES María Bibiana Alvarado Fandiño demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, la Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones S. A. y Cesantías Porvenir, trámite al que se integró como litisconsorte necesario a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías con el propósito de que se declarara la nulidad del traslado de régimen de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP Porvenir S. A., al no habérsele proporcionado una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como las desventajas de vincularse a la AFP.

En consecuencia, solicitó que se condene a AFP Porvenir como administradora en la cual se encuentra actualmente afiliado a la nulidad del tránsito al régimen de ahorro individual con solidaridad, de igual manera al traslado de los aportes cotizados en dicho régimen a Colpensiones, y asimismo condenar a ésta a aceptar dichas cotizaciones, y costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que se afilió al ISS hoy Colpensiones el día 9 de febrero de 1990, realizando aportes en dicho régimen previo traslado al RAIS de un total de 164 semanas por intermedio de diversos empleadores; que el 12 de diciembre de 1994 se afilio a AFP Porvenir S. A., cotizando en éste régimen un total de 1164,28 semanas, para un total de 1328,28 semanas efectivamente cotizadas, y su aparente decisión libre y voluntaria en cambiarse de régimen pensional, no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo que la recibió, por lo que no existe tal consentimiento de libertad y Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 3 voluntariedad.

Que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., debió informarle antes del 23 de enero de 2012 sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión, conforme lo establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el cual fue reglamentado por el Decreto 3800 de 2003, situación que no ocurrió en el asunto bajo examen.

Señaló la demandante que en fecha 28 de junio de 2017 elevó derecho de petición a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. solicitando su traslado de régimen al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, de conformidad con los precedentes de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La demandada Colpensiones, al descorrer el término de traslado se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, aceptó los que se refieren la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación y las cotizaciones efectuadas al régimen de prima media.

Propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria y buena fe (f.°41 a 47 del cuaderno principal).

Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 4 La AFP Porvenir, en su contestación de demanda se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda por cuanto indicó que el acto celebrado entre las partes fue plenamente valido y produjo efectos jurídicos toda vez que en él confluyeron todos los elementos para su existencia y validez, en especial la manifestación de la voluntad, y al tiempo que no existió un vicio del consentimiento por parte de la demandante y, su decisión estuvo siempre exenta de cualquier engaño o error que pudiera haber sido provocado por aquella.

Por último, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, innominadas o genéricas, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo (f.° 57 a 63 ibidem).

De igual manera la integrada como litisconsorcio necesario, la AFP Colfondos, en su contestación señaló no constarle los hechos de la demanda, en cuanto a las pretensiones manifestó no corresponderle pronunciarse sobre las que no se dirigían en su contra y se opuso a las condenas solicitadas en su contra. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción y caducidad, buena fe y las innominadas o genéricas (f.° 139 a 143 ibidem).

Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 6 de diciembre de 2018 (f.° 161Cd., 162 y 163 a 165 Cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR nula o invalida la afiliación efectuada por la demandante señora MARIA BIBIANA ALVARADO FANDIÑO con cedula de ciudadanía No. 51.775.752 el día doce (12) de diciembre de 1994 ante el fondo COLFONDOS teniendo para todos los efectos como si nunca se hubiera trasladado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, como consecuencia de loa anterior ORDENAR al fondo al cual se encuentra afiliada actualmente PORVENIR S.A. traslade los aportes que obran en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante y a COLPENSIONES que los reciba, reactive la afiliación del demandante y los acredite como semanas debidamente cotizadas ante el Régimen de Prima Media, esto de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a favor ni en contra de ninguna de las partes, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dada la naturaleza jurídica de una de las codemandadas se remitirán las diligencias al Superior para que revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta, a favor de Colpensiones, el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 3 de julio de 2019, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Sin costas en esta instancia. Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 6 Centró el problema jurídico en establecer si es viables declarar la nulidad del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; consideró que no existía controversia sobre los siguientes aspectos: i) que la demandante nació el 23 de enero de 1965; ii) que cotizó en forma interrumpida al extinto ISS desde el 9 de febrero de 1990 hasta el 30 de diciembre de 1994, un total de 164 semanas (f.°15 y 52); que el 12 de diciembre de 1994 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos, con fecha efectiva 1 de enero de 1995 (f.° 65, 144 y 145) y que el 19 de agosto de 1998 se trasladó a la AFP Porvenir, sociedad a la que actualmente se encuentra vinculada.

Advirtió la segunda instancia que los argumentos de la decisión de instancia, son desacertados en la interpretación del artículo 15 del Decreto 692 de 1994, ya que no es correcto señalar que los 3 años a que hace alusión la norma se contabilizan desde el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, como si a partir de allí el afiliado hubiese seleccionado por primera vez cualquiera de los regímenes pensionales, porque justamente el art. 11 de la Ley 692 dispuso que quienes se encuentran vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 pueden continuar en dicho instituto sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación en la cual conste su vinculación y en este evento no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere al artículo 15 del Decreto en mención, en consecuencia, podría ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 7 Conforme a ello y como la demandante venía cotizando desde el 9 de febrero de 1990 y se encontraba vinculada al extinto ISS al 31 de marzo de 1994 según el reporte de semanas cotizadas en pensión, podía trasladarse de régimen en cualquier momento y no desde el 1 de abril de 1997, y a pesar de que se hicieron cotizaciones en favor de la demandante al extinto ISS por parte de varios empleadores, para algunos periodos comprendidos de febrero de 1995 al año 2000, estos fueros trasladados de Colpensiones a Colfondos S.A. y a Porvenir S.A., aportes que no atendieron los parámetros legales de permanencia y no correspondían a la voluntad libre y espontánea de la demandante en ejercicio de elección, por tanto, no se dieron los presupuestos de una multiafiliación de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 692 del 94 y de los reportes de semanas y certificados de afiliación tampoco se vislumbran cotizaciones simultáneas en uno y otro régimen, por lo que acertó Colpensiones en dar aplicación a lo previsto en el artículo 10° del Decreto 1261 de 1994 que reglamenta el aspecto relacionado con las cotizaciones realizadas a una entidad de seguridad social en pensiones que no corresponde a la escogida por la demandante, además, no se presentó una situación de múltiple vinculación al tenor de lo dispuesto en el Decreto 3995 del 2008 que establece un ámbito de aplicación temporal restringido a 2007 pues en distintas épocas la demandante estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y al Sistema de Ahorro Individual con solidaridad respetando los términos de permanencia mínima en todo caso y a pesar de que Colpensiones señala un Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 8 traslado de salida a Provenir como entidad definitiva por multi vinculación del citado Decreto, no se puede modificar dicha decisión pues no se observa error protuberante en la aplicación a la Ley en ello.

Ahora en razón a la efectividad del traslado a régimen por vinculación a una AFP se precisó que esto es un acto jurídico que requiere del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne de los actos o contratos que así lo exigen para su eficacia y validez. El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que trata de la elección de cualquiera de los regímenes al sistema general de pensiones en su voluntariedad y libertad de la acción y la forma como se hace; de igual manera señaló lo normado en cuanto a que si cualquier persona natural o jurídica atentaban de cualquier forma contra el derecho al trabajador a su afiliación o selección de organismos o instituciones del sistema de seguridad social, la afiliación respectiva quedaría sin efectos y esta podría ser realizada nuevamente de manera libre y espontanea por parte del trabajador.

Manifestó, que en el presente caso a pesar de no haber sido aportado al proceso el formulario de afiliación o cambio de régimen, del año 1994, con el interrogatorio de parte que absolvió la demandante se logra establecer claramente que la voluntad fue de afiliarse a Colfondos, pues, se le prestó la asesoría a través de los funcionarios de la AFP.

Sumado a, que al observar el recuadro denominado voluntad de Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliación de la solicitud de vinculación del 19 de agosto de 1998 para el traslado de AFP diligenciado ante Porvenir, encima de la firma de la trabajadora afiliada ella tiene preimpresa la manifestación «hago constar que realizó de forma libre y espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual así como la selección de la administradora de fondo de pensiones y cesantías Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos» (f.°64); que se aceptó en la declaración de parte que la firma impuesta en ese formulario era suya y lo hizo a conciencia, de manera voluntaria, sin presiones alguna después de haber leído el documento.

Adujo, que la manifestación de voluntad de la demandante para su traslado fue libre, espontáneo y sin presiones con cumplimiento a las solemnidades legales de manera que produjo los efectos de traslado validos al régimen de ahorro individual con solidaridad sin que existan en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en el traslado a Colfondos estuviera viciado de alguna nulidad como lo afirmó la parte demandante por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción de ambos formularios, Colfondos y Porvenir, no fue objeto de reproche ni motivo de controversia por las partes en este proceso, no se acreditó ningún vicio del consentimiento como error, dolo alguno en el mismo, y esta Corporación considera que la demandante conocía las condiciones que ofrecía el régimen elegido para su vinculación y, por tanto, no habría lugar a declarar ni la Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 10 nulidad de las afiliaciones al RAIS ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco se demostró que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora al seleccionar el régimen pensional.

A modo de conclusión expresó, que la demandante al momento del traslado contaba con 29 años de edad y 164 semanas cotizadas al régimen de prima media, lo que quiere decir que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que se pudiera predicar que con el traslado se le hubiere cercenado dicho derecho prestacional. Que además el fondo logró demostrar que le brindó al actor una información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando y que le correspondía a la demandante demostrar que ese traslado le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional pretendido lo cual no ocurrió en el presente caso; que el hecho de trasladarse entre fondos del RAIS, era una validación tácita de la voluntad de pertenecer a este régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia acusada para en su lugar acceder Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 11 a sus pretensiones así: “4.1. Declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen que realizó la demandante MARIA BIBIANA ALVARADO FANDIÑO, el día 12 de diciembre de 1994. 4.2.

Se ordene a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., y a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS a trasladar a COLPENSIONES la totalidad del dinero que se encuentre depositado en la cuenta de Ahorro Individual, junto con los rendimientos financieros de MARIA BIBIANA ALVARADO FANDIÑO. 4.3. Se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES realizar todas las gestiones pertinentes encaminadas a anular el traslado de Régimen el 12 de diciembre de 1994. 4.4.

Se ordene a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, recibir en esa administradora sin solución de continuidad al demandante MARIA BIBIANA ALVARADO FANDIÑO. 4.5. Se condené en costas y gastos del proceso a las demandadas. 4.6. Las demás condenas extra y ultra petita que se prueben a lo largo del proceso.” Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado en su oportunidad por Colpensiones, el que se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO. Acusa la sentencia como violatoria de la ley sustancial por vía directa, concretamente por infracción directa del literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 12 1993, el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 de Decreto 2241 de 2010.

En la demostración del cargo expresó, que el Tribunal no analizó el espíritu, ni el sentido gramatical de la normatividad en cita, toda vez que niega las pretensiones con argumentos opuestos al precedente vertical emanado del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, lo que por sí constituye vías de hecho, al argumentar que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, qué diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado de régimen pensional de manera voluntaria, entre otras.

Continúo citando precedentes en cuanto a la obligatoriedad del deber de información que está a cargo de las AFP, SL 1688-2019, por lo que consideró que al aplicar la misma al presente caso, al momento del traslado no se dio el cumplimiento a los deberes de las AFPs frente a la aquí demandante, como son la información y el buen consejo, principios que en su parecer brillan por su ausencia en el plenario.

En cuanto a la libre elección de régimen pensional, señaló que la misma no pudo ser ejercida por la demandante, ya que ella desconocía la implicación que conllevó su traslado de régimen pensional, pues ignoraba totalmente las consecuencias y los efectos de dicho acto; por tanto, la argumentación de la sentencia acusada va en contravía de lo Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 13 enseñado por la citada sentencia SL 1688-2019, donde señala que “alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica”.

Sobre el hecho de que no es beneficiara del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló que esta tesis no tiene relación ni incidencia en el presente caso, toda vez que según los precedentes jurisprudenciales no condiciona a que el afiliado demuestre ser beneficiario de dicho régimen lo cual tampoco tendría justificación constitucional el acceder al petitum y proteger sus derechos a un grupo de afiliados en desmedro de otros; anotando además que en ningún acápite de la demanda se pretende el reconocimiento de régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto el proceder del ad quem afecta notoriamente el principio de consonancia, tal como lo ha señalado la jurisprudencia en sentencia 1452-2019.

De igual manera sobre el argumento del juez de instancia sobre el hecho de que diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado a la AFP de manera voluntaria cuando concluyó que lo hice sin ninguna presión o engaño al momento de la acción, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuviera viciado, determinando que la demandante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de un régimen a otro de manera informada.

En Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 14 el sentir de la recurrente, señaló que igualmente el Tribunal incurrió en desatino al no aplicar el precedente emanado del órgano de cierre en sede de casación, el cual por demás es de carácter obligatorio, toda vez que con la simple firma del formulario de afiliación a las AFPs se encuentra plasmada la voluntariedad y por tanto la suscripción del mismo fue de manera libre, espontánea y sin presiones, existiendo por tanto pleno consentimiento de la demandante, aseveración que es equivocada ya que es contraria al principio de consentimiento informado que se pregona jurisprudencialmente.

Por último, arguyó la recurrente que la carga de la prueba está en cabeza de las aquí demandadas, ya que tienen el deber de demostrar las reglas y sub reglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos al que hoy ocupa a este despacho, y que no se probó en el caso en concreto. Citó precedentes de igual sentido, las sentencias SL 12136-2014, SL 19447-2017, SL 4964-2018 y SL 4989- 2018, donde las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional donde igualmente se resalta la carga dinámica de la prueba donde estas son quienes tienen en el proceso judicial el deber de demostrar el cumplimiento del deber de información so pena de que se declare ineficaz ese tránsito entre regímenes pensionales, toda vez que es en su poder que reposa el conocimiento técnico, profesional y de carácter económico para poder acompañar a sus afiliados Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 15 durante el tránsito de su vida laboral hasta el momento del cumplimiento de sus requisitos pensionales.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Arguyó la opositora Colpensiones, con respecto al único cargo que, pretende la recurrente de manera injustificada imputarle responsabilidad al fondo de pensiones producto de la falta de asesoría al momento del traslado, censurando que la entrega no fue suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del traslado, desconociendo que el deber de información que tienen las AFPs ha sido progresivo y a través de varias etapas, Decreto 663 de 1993, Ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010 y la Ley 1748 de 2014 con el Decreto 2071 de 2015 y la circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Y que siendo ello así, la información recibida por la afiliada al momento de la afiliación debe ser valorada bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, pues, no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Y que además de existir en el año 1994 obligación de los fondos de pensiones en Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 16 asesorar e informar al trabajador para el traslado de régimen pensional, no debe olvidarse que la decisión para acceder a ello es un hecho voluntario e independiente del afiliado, y es por ello que no puede con este argumento declarar la ineficacia del traslado ni mucho menos con la manifestación de la afiliada de que no fue informada sobre los por menores y consecuencias del traslado de régimen pensional.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora nació el 23 de enero de 1965; ii) que cotizó en forma interrumpida al extinto ISS desde el 9 de febrero de 1990 hasta el 30 de diciembre de 1994, un total de 164 semanas (f.°15 y 52); (iii) que la accionante al momento del traslado no era beneficiaria del régimen de transición;

(iv) que el 12 de diciembre de 1994 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos, con fecha efectiva 1 de enero de 1995 (f.° 65, 144 y 145); (v) que el 19 de agosto de 1998 se trasladó de la AFP Colfondos a Porvenir, sociedad a la que actualmente se encuentra vinculada; (vi) que al momento de los traslados suscribió formularios de los fondos que cuentan con leyendas preimpresas.

Ahora, de los cuestionamientos realizados por la censura, le corresponde a la Sala establecer si existió error por el juez de apelaciones sobre los siguientes aspectos que se le endilgan: i) ¿a quién corresponde la carga probatoria cuando la litis sobre la ineficacia del traslado?; (ii) ¿la suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 17 consentimiento, supone la validez del traslado de régimen?, y (iii) ¿la ineficacia solo procede en los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho?, los que pasan a ser analizados, así;

Advertido lo anterior, es de precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, conforme a lo regulado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado, en tratándose del alcance, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiera exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Asimismo, es de anotar, que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, que ha evolucionado con el transcurso del tiempo, generándose una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos, desde la expedición de la Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 18 Ley 100 de 1993: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Al observarse la fecha de traslado del afiliado (12 de diciembre de 1994), se precisa, que corresponde a la primigenia etapa, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable. En relación a la asesoría de los fondos de pensiones en la primera etapa, se trae a colación lo expresado en la sentencia CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, que reiteraron lo contenido en la SL1688-2019, en la que se expuso: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 19 transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En relación a la carga de la prueba En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte del precedente de la Corporación que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 que reiteraron lo contenido en la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 20 voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

La suscripción de formulario de afiliación Es de reiterar, el criterio pacifico de la Sala, en relación a que la suscripción de los formularios de afiliación y, las afirmaciones consignadas en estos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 21 (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Al respecto, en sentencia CSJ SL4062-2021 que reiteró la CSJ SL19447-2017 la que se expuso: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De tal forma, que el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 22 positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso.

Ineficacia del traslado cuando el afiliado no es beneficiario del régimen de transición. De otro lado, se encuentra fuera de discusión que la accionante, no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, situación que no puede conllevar a la desnaturalización del deber de información de la AFP, tal como lo pregonó el Tribunal, de suerte, que, tampoco se le había causado un perjuicio frente a un expectativa pensional al momento del cambio de régimen, no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ3708- 2021, se expresó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 23 eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala expresó: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. Por último, el hecho que la accionante hubiese realizado traslados entre AFPs Colfondos a Porvenir tampoco conlleva a determinar que se dio una convalidación del traslado o se Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 24 cumplió con el deber de información, pues de acuerdo con el formulario de afiliación a esta última., lo que se evidencia, una vez más, son los datos e información general que al afiliado le suministró al Fondo, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que el actor declara «hago constar que realizó de forma libre y espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual así como la selección de la administradora de fondo de pensiones y cesantías Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos» (f.°64), de manera genérica y sin más detalles.

Por manera que, erró el juzgador de la alzada al considerar que el traslado efectuado por el demandante -al pasar de Colfondos a Porvenir -, ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen y significaba una suerte de convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. En este orden de ideas, el juez de apelaciones erró al eximir a las AFPs demandadas de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión o demuestre la existencia de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional pretendido (CSJ SL5292-2021).

En consecuencia, el cargo prospera y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a esta Sala le corresponde determinar: (i) si el formulario de afiliación diligenciado por el actor es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información en cabeza de la AFP accionada;

(ii) cuál de las partes tiene la carga de demostrar los supuestos que soportan la ineficacia o validez del tránsito entre regímenes pensionales; (iii) si la AFP cumplió efectivamente el deber de información; (iv) establecer las consecuencias de tal omisión; y (v) lo relativo a las excepciones propuestas por las demandadas. Ahora, existe un criterio reiterado de esta Corte, con respecto a que la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre- impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020).

Respecto al eje temático relacionado, en sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 26 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

En ese orden de ideas, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Es por ello, que en la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido este como un procedimiento que Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 27 garantiza, previo a aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación. De otro lado, la Corte ha sostenido que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En tal sentido, ha dicho que exigir al afiliado una prueba de esta naturaleza es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. El artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conozca las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Asimismo, cabe destacar que la documentación que soporte el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar la información aludida y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su cabal cumplimiento. En ese sentido, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 28 legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b) Ley 1328 de 2009.

Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. Aunado a lo anterior, en el sub examine, si bien, no se discute que se suscribió el formulario de afiliación al RAIS el 12 de diciembre de 1994, el mismo no fue aportado por la demandada, de manera tal que, estamos ante una orfandad probatoria que se hubiera cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga le correspondía. Ahora tal como se expuso en el recurso de casación el hecho de haberse producido un traslado entre AFPs Colfondos a Porvenir tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a esta última, obrante a folio 64, lo que se evidencia, una vez más, son los datos e información general que la afiliada le suministró al Fondo de manera genérica y sin más detalles.

Por consiguiente, tal actuación no ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen ni significaba una convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 29 Tampoco es admisible el argumento de que la actora firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó en precedencia, la libertad presupone un conocimiento pleno sobre las consecuencias de una decisión, sin información suficiente no hay autodeterminación. En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual, la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

De consiguiente, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 30 de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019).

En esas condiciones, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

En consecuencia, al resolver la consulta a favor de COLPENSIONES habrá de adicionarse el numeral primero del fallo del a quo, en el sentido de que PORVENIR S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 31 rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Al estar demostrado que la ineficacia afecta todas las AFP, Colfondos S. A. deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 32 Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de primera instancia a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por MARÍA BIBIANA ALVARADO FANDIÑO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la integrada en litis consorte necesario COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral primero de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018 por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado al RAIS, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por la demandante señora MARIA BIBIANA ALVARADO FANDIÑO Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 33 con cedula de ciudadanía No. 51.775.752 el día doce (12) de diciembre de 1994 ante el fondo COLFONDOS teniendo para todos los efectos como si nunca se hubiera trasladado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, como consecuencia de lo anterior ORDENAR al fondo al cual se encuentra afiliada actualmente PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.

La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Condenar a COLFONDOS S. A. a reintegrar los valores que recibió a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 34 Presidente de la Sala (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.°89231 SCLAJPT-10 V.00 35 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 89231 Acta 04 Referencia: demanda promovida por MARÍA BIBIANA ALVARADO FANDIÑO contra la ASMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a imponer condenas adicionales a los fondos privados de pensiones, por las razones que paso a exponer: Rad. 89231 Aclaración de Voto 2 Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la AFP Porvenir S.A. «también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos» Y que, condenó a la AFP Colfondos S. A. «a reintegrar los valores que recibió a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».

Lo anterior, a pesar de que el demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó su sentencia, por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la entidad convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: María Bibiana Alvarado Fandiño Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías Radicación: 89231 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, considero que está mal planteado el argumento según el cual el traslado de la AFP Colfondos a Porvenir S.A. no convalida la ineficacia del cambio de régimen pensional porque los datos consignados en el formulario de vinculación son genéricos y sin detalles.

Este razonamiento puesto a contrario sensu da a entender que si en el traslado entre administradora de fondos de pensiones el afiliado recibe información precisa, suficiente y transparente, entones queda convalidada o saneada la ineficacia. Ahora, tal argumento es contrario a la jurisprudencia de la Sala Laboral de esta Corte, en la que se ha insistido que el incumplimiento del deber de información se sanciona con la ineficacia o la exclusión de todo efecto del acto de traslado, lo que implica volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber ocurrido el cambio de régimen pensional (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019).

Y adviértase que la ineficacia, a Radicación n.° 89231 2 diferencia de las nulidades, no sea sanea o convalida, de modo que una vez producida no es susceptible de corregirse posteriormente ni puede revivirse los efectos de un acto que desde un principio nació sin ellos. Por ello, la Sala ha sido categórica en afirmar que una vez acaecida la ineficacia del acto de afiliación, «los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados» (SL5188-2021); en otras palabras, la ineficacia del acto primigenio tiene un efecto cascada en todos los demás actos jurídicos al extender su misma consecuencia a ellos.

En definitiva, este era el argumento que debió quedar plasmado en la sentencia y no otro que se desviaba de la línea consolidada de la Sala y que bajo una lectura insular puede generar confusión e inseguridad jurídica respecto a las posiciones jurisprudenciales de esta Corporación. Por este motivo, aclaro mi voto. Fecha ut supra.