SL608-2013 — Corte Suprema

SL608-2013Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PROCEDENCIA - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico RECURSO DE CASACIÓN » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA » PROCEDENCIA - Si el ad quem no estudia un tema, no puede incurrir en esta modalidad de violación respecto de la norma que consagra el derecho reclamado SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES - No es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «Esta Corporación ha reiterado en múltiples sentencias, que la aplicación de la sanción por mora, contemplada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por el no pago o cumplimiento tardío por concepto de salarios y prestaciones sociales, no opera para servidores públicos de forma automática ni inexorable, pues es necesario en todos los casos analizar las razones y circunstancias por las cuales el empleador a la terminación del contrato de trabajo no pagó el valor de las prestaciones sociales que por ley le corresponde a su trabajador... Al punto esta Corporación enseño en sentencia radicado No. 38117 proferida el 5 de abril de 2011...». CONSIDERACIONES I: Se duele la censura de que el ad quem no dio por probado que el ISS celebró con la demandante contrato laboral verbal, entre el 1° y el 14 de abril de 1999. Al punto el Tribunal determinó de las pruebas obrantes en el proceso, que ningún servidor del ISS se encontraba habilitado para contratar personal en las diferentes áreas de servicio, según la directriz impartida por la Presidencia de la demandada, a través de la Resolución no. 0949 del 21 de 1997, vigente para el mes de abril de 1999, esto es para la época que alega la vinculación verbal con el ISS. Y agregó “El texto del acto administrativo en precedencia, fue adosado al expediente, a través de la doctora Jane De La Cruz Fontalvo, a la sazón, jefe del Departamento de Recursos Humanos (fls. 75 a 84), constándose que para proveer vacantes temporales era imperioso suscribir contratos de trabajo. Luego entonces, se socava la afirmación que hizo la precursora de la acción judicial, según la cual, estuvo enganchada verbalmente durante los primeros catorces (14) días del mes de abril de 1999. Se magnifica lo anotado, al no perder de vista, que la señora DÍAZ BARRAZA omite flagrantemente señalar quien fue el servidor público adscrito al SEGURO SOCIAL que adoptó la decisión de vincularla laboralmente a través de un contrato verbal, semblanza que desacredita su afirmación.” Acusa la censura como pruebas dejadas de apreciar la contestación de la demanda y el acta que contiene la primera audiencia de trámite, por cuanto en su sentir, hubo confesión por parte de la entidad demanda, al dar respuesta al libelo incoado en su contra, respecto del hecho sexto de la demanda, en el que expuso la parte actora “El Instituto de Seguros Sociales no ha cancelado el salario devengado por la señora VIRGINIA DÍAZ BARRAZA durante los primeros 14 días del mes de abril, es decir, el salario devengado durante la vigencia del contrato verbal no le fue cancelado.” a lo que en la contestación de la demanda el ISS solo se limitó a indicar “No me consta. Debe probarlo.” sin sustentación alguna; y respecto a la segunda porque el juez de conocimiento en el trámite de la primera audiencia manifestó “Y del análisis de la contestación de la demanda se constata que efectivamente el apoderado de la demanda (sic) al contestar la demanda en lo que respecta al HECHO SEXTO, manifiesta: ‘No me consta, debe probarlo’: Quiere ello decir que no manifestó el apoderado de la demanda como lo exige la norma, las razones de su respuesta, y por ser la norma expresa y clara se debe tener como probado el hecho. Entendiéndose además que el parágrafo de la citada norma en nada afecta a la autonomía del contenido del numeral 3ero del Art. 218 de la Ley 712 de 2001, numeral 3ero. Así las cosas el JUZGADO ORDENA: DECLARAR como probado el hecho SEXTO, de la demanda…”. Debe indicar la Sala que el Tribunal no pasó por alto la declaratoria de confeso que hizo el a quo, pues previo a analizar las pruebas que solicitó de oficio, manifestó “El Tribunal no comulga con el requerimiento que la actora postuló en la impugnación, habida cuenta, que la libre formación del convencimiento (Art. 61 C.P.T. y S.S.) el Juzgador no se encuentra anquilosado a la tarifa legal de pruebas por el contrario, el convencimiento que adquiere está erguido en todo el plexo probatorio y en la conducta procesal que asuma las partes.”, de lo anterior se extracta que el ad quem sí tuvo en cuenta la declaratoria de confeso, sino que le dio más valor probatorio a la prueba que solicitó de manera oficiosa, y que fue allegada por el ISS al proceso, que da cuenta de las directrices fijadas por la presidencia de dicha entidad para contratar el personal que en los cargos de supermunerarios serían nombrados en las vacantes disponibles, al no haber demostrado la censura la existencia de una relación laboral. Ahora bien, acusa el recurrente como pruebas apreciadas erróneamente las obrantes a folios 75 a 84 del cuaderno del Tribunal, a saber, respuesta al oficio emitido por el ad quem, que contiene las fotocopias del memorando identificado con número 00861 del 15 de abril de 1997 (fl. 76 y 77) y de la Resolución No. 0949 de 1997 (fl. 78 a 84) y el escrito de la demanda inicial. Frente al memorando no. 00861 del 15 de abril de 1997, documento por medio del cual las directivas de la entidad trazaron entre otros aspectos la forma de contratación del personal –supernumerarios- para proveer las vacancias temporales, debe indicar la Sala que tampoco incurrió en error, dado que no podía extractar nada diferente a lo allí expuesto al quedar allí consignado que “Para proveer las vacantes temporales de los empleos, se suscribirán contratos de trabajo a término fijo, de acuerdo a lo estipulado en la ley y en la convención colectiva de trabajo; esta situación reemplaza las vinculaciones por resolución de personal de supernumerario que se ha venido utilizando en estos eventos hasta la fecha.”; y de la Resolución 0949 del 21 de Marzo de 1997, se advierte al tenor de su artículo 3, que las directivas del ISS facultaron a los gerentes de las Clínicas a “Suscribir contratos de trabajo para proveer vacancias temporales, de acuerdo con las normas legales y convencionales, previa autorización de la Vicepresidencia Administrativa o Secretaria General.” por lo que, no puede el recurrente endilgarle al tribunal una errónea apreciación pues, de los textos transcritos solo se evidencia que las vacancias temporales se suscribirán por medio de contratos de trabajo a término fijo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en la convención, previa autorización de la Vicepresidencia Administrativa o Secretaria General. Por tanto, no logra derruir la censura el pilar fundamental del Tribunal, pues no probó la existencia de la relación laboral deprecada, mediante un contrato verbal, en el lapso transcurrido entre el 1° y 14 de abril de 1999. Acusa también la recurrente la apreciación errónea de la demanda inicial, toda vez que en el acápite de las pretensiones solicitó el reconocimiento y pago de la prima de navidad generados durante la vigencia del contrato de trabajo suscrito con el ISS entre el 15 y 30 de abril de 1999, pues en su sentir no le asiste razón al Tribunal al haber considerado que la actora “…. no deprecó por el otorgamiento de la prima de navidad, de modo que es impropio que eleve tal pretensión en la alzada, pues, no es dable enmendar la demanda a través de ése conducto (ART. 15 Ley 712 de 2001)”. Previo a realizar consideración alguna, debe precisar la Corte que el Tribunal dio por establecido que “La sentencia cuestionada, confirió tácitamente, a la señora VIRGINIA DÍAZ BARRAZA las pretensiones subsidiarias enarboladas en el libelo genitor, en concreto, la declaración de la existencia de contrato de trabajo a término fijo entre el 15 al 30 de abril de 1999, condenando al ISS a reconocer y pagar cesantías por ese período.” Al respecto debe indicar la Sala que no incurrió en error el ad quem, pues revisado el petitum que formuló de manera subsiariaria no se advierte que la actora haya solicitado el reconocimiento y pago de “la prima de navidad generados (sic) durante la vigencia del contrato de trabajo”, pues se limitó a solicitar en su numeral segundo “Ordene señor Juez, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se han generado a favor de la señora VIRGINIA DÍAZ BARAZA (sic) durante la vigencia del contrato de trabajo, hasta el día en que se hagan efectivos los respetivos pagos, por incumplimiento patronal así: Reliquidación del Trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados devengados durante la vigencia del contrato de trabajo a cancelación del auxilio de cesantías, los intereses generados durante la vigencia del contrato.”; si bien es cierto, como lo manifiesta la recurrente solicitó el pago de la prima de navidad generado del contrato de trabajo, suscrito por la demandante y el ISS entre el 15 al 30 de abril de 1999, esta pretensión quedo inmersa dentro de las pretensiones principales, por lo que el Tribunal no podía entrar a considerar aquella, al configurarse una posible acumulación indebida de pretensiones, pues se reitera el Tribunal dio por establecido que el a quo desvirtuó de estudio las pretensiones principales, y en su lugar centró su análisis en el acápite de las pretensiones subsidiarias, al haber dado por probada la existencia del contrato laboral suscrito entre las partes para el periodo del 15 al 30 de abril de 1999. En consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: No pudo incurrir el Tribunal en la interpretación errónea de los artículos 13, 14, 20, 37, 39, 40, 41 y 43 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, toda vez que dicha normatividad no fue materia de estudio por parte de la autoridad judicial. Ahora bien, dejando de lado el desatino técnico, entiende la Sala que de lo que se duele la censura es que el Tribunal no hubiese dado por demostrado que la demandante fue vinculada al ISS mediante contrato verbal a partir del 1° de abril de 1999 hasta el 14 del mismo mes y año al alegar que la norma no exige solemnidad alguna para que se perfeccione el contrato verbal. Para la Sala no están en discusión los presupuestos contenidos en las normas que acusa la censura de una supuesta interpretación errónea, pues ésta resulta inane, ante la falta de prueba de la existencia de la relación laboral por parte de la actora, más allá de la existencia o no de un contrato de trabajo de carácter verbal o escrito, por lo que la recurrente debe estarse a lo resuelto por esta Corporación en el cargo anterior. CONSIDERACIONES III: En síntesis se duele el recurrente de que el ad quem hubiese revocado la condena impuesta por el a quo por concepto de sanción moratoria al haber dado por probado el no pago por concepto de cesantías por parte del ISS, pese a obrar en el expediente el contrato laboral suscrito por la señora DÍAZ BARRAZA y el ISS (fl.16 y 17) en el que aparece el régimen laboral que le es aplicable, cual es, el de los trabajadores oficiales; indica además que no puede el Tribunal deducir la buena fe del empleador, al haber considerado que por haber sido la actora vinculada como supernumeraria le era aplicable el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, normatividad que rige solo para los empleados públicos y que fuera declarada inexequible por la Corte Constitucional mucho antes de la vigencia del contrato. El Tribunal revocó la condena impuesta por sanción moratoria, cimentando su decisión en tres pilares, así: a) que el rubro impagado por concepto de cesantías - en la suma de $50.482.4, sobre la cual se infligió indexación en contra de la demandada-, no exhibe el propósito de esta última en sacar provecho antijurídico en perjuicio de la trabajadora, ni pretendió alcanzar una mejoría económica en su favor; b) que el ISS, no actuó de mala fe, al entender equivocadamente que la calidad de supernumeraria lo exoneraba de pagar prestaciones sociales, con fundamento en el inciso 3° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, y que disponía que no había lugar al reconocimiento de prestaciones sociales cuando la vinculación no excediera de tres (3) meses; y c) que hubo error en la tasación de la cesantía insoluta por parte del a quo, dado que era la suma de $25.241.oo y no de $50.482.oo., y dejo incólume la condena de la indexación de la suma impagada. No advierte la Sala que la entidad demandada haya actuado de mala fe, toda vez que, pese a reposar a folios 15 y 16 un contrato laboral a término fijo, suscrito entre el ISS y la actora, en el que se estipuló que el tiempo de duración lo era del 15 al 30 de abril de 1999, lo cierto es que como lo afirma la demandante en el hecho tercero de la demanda “El Instituto de Seguros Sociales durante la vigencia del contrato de trabajo fue identificada como ‘SUPERNUMERARIA’, es decir era contratada para reemplazar temporalmente a personal que disfrutaba de vacaciones, permisos, licencias, etc.”, hecho que fue aceptado por el ISS en la contestación de la demanda, pues no hay duda que tanto el ISS como la actora entendieron que dicha contratación, lo era para desempeñarse como supernumeraria, dado el corto tiempo por el cual fue contratada, 15 días, del 15 al 30 de abril de 1999, cargos en los cuales la demandada creyó estar exonerada del pago de acreencias laborales, en virtud del inciso 3° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-401 de 1998, que disponía el no pago de prestaciones sociales cuando la vinculación del supernumerario fuera inferior a tres (3) meses. Ahora bien, pese a que la demandada fue condenada al pago de $50.482.4 por concepto de cesantías, y sus correspondientes intereses, indexados, ello en si mismo no es indicativo de que la demandada hubiese actuado de mala fe, no por el monto de la cuantía adeudada, sino porque en dicho evento no se advierte la intención del deudor de obtener un provecho no contemplado en la Ley en detrimento de la parte débil de la relación, como lo es el trabajador, pues la ventaja económica al ser en estos casos casi nula se desvanece el móvil determinante de la conducta. Esta Corporación ha reiterado en múltiples sentencias, que la aplicación de la sanción por mora, contemplada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por el no pago o cumplimiento tardío por concepto de salarios y prestaciones sociales, no opera para servidores públicos de forma automática ni inexorable, pues es necesario en todos los casos analizar las razones y circunstancias por las cuales el empleador a la terminación del contrato de trabajo no pagó el valor de las prestaciones sociales que por ley le corresponde a su trabajador, pues si ellas son razonables y atendibles y de ellas no se evidencia un actuar por fuera de los parámetros legales, de manera tal que al juzgador no le quede duda que su conducta esta revestida de buena fe, no es procedente impartir condena, al no configurarse una actuación reprochable que sancionar. Al punto esta Corporación enseño en sentencia radicado No. 38117 proferida el 5 de abril de 2011, en lo pertinente: “La Sala observa que del texto de la propia sentencia acusada surge patente que el juzgador debió estimar acreditada la buena fe del ISS, frente a la relación laboral que tuvo un corto término de 21 días, en unas condiciones especiales, puesto que el actor tenía la calidad de supernumerario, incluso en un momento en el que aún no se había declarado inexequible el aparte del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, situación que debió ser tenida en cuenta por el juzgador para definir el litigio, pues visibiliza que la empleadora actuó bajo el absoluto convencimiento de que no debía cancelar lo relativo a prestaciones sociales, porque así lo habilitaba la norma, lo que de plano descarta una actuación arbitraria del ISS dirigida a desconocer las acreencias laborales del trabajador y por tanto no resulta plausible la imposición de la sanción moratoria. Así las cosas, es claro que la negativa del ISS a disponer el pago de las prestaciones sociales, tuvo su origen, se reitera, en la certidumbre de que el actor se regulaba por las disposiciones de los supernumerarios, lo que le permite colegir a esta Sala que tal equivocación estuvo exenta de malicia y de la intención de perjudicar al trabajador. En un asunto de similares contornos esta Corte consideró así: ‘La acusación se centra en el hecho de que el ad quem, no tuvo en cuenta la buena fe de la institución demandada, para no proceder al pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho la demandante, en virtud de los distintos contratos que suscribieron.Sobre el particular, se llega la conclusión después de un detenido análisis de las pruebas que señala el censor, como no apreciadas y equivocadamente valoradas, que en efecto el Instituto de Seguros Sociales, siempre tuvo el convencimiento que la demandante le prestó los servicios en calidad de supernumeraria y que en consecuencia no estaba obligada al pago de ninguna clase de prestaciones social. En efecto, del total de doce (12) contratos suscritos entre las partes, seis (6) fueron firmados indicando esa calidad y los seis (6) restantes se suscribieron en distintas épocas, sin que ninguno de ellos superara el término de treinta (30) y tuvieron como fin el de reemplazar personal de planta que salió a vacaciones, en licencia o en comisión. ‘De otro lado, de acuerdo con las documentales de 219 a 223, la entidad le pagó a la demandante de conformidad con una nómina de supernumerarios e igualmente le expidió un carné (folio 60), en el que se registró esa calidad. ‘En esas circunstancias, es evidente que el fallador de segunda instancia incurrió en los errores que le endilga el cargo y en consecuencia se quebrantará la decisión acusada en el aspecto ‘Para la definición de la instancia, se observa que la institución accionada demostró razones completamente válidas para tener la firme convicción de que la demandante estaba vinculada por contratación diferente a la laboral. ‘Así pues, puesto que según las documentales que quedaron relacionadas, la demandante estuvo vinculada como supernumeraria, para suplir la vacancia temporal de ciertas personas –determinadas debidamente, y para cada lapso, en esos documentos-, de tal forma que al reemplazar a unos específicos empleados, en distintos períodos, el ISS bien podía estimar que la naturaleza de la relación era estrictamente la de supernumeraria, por los períodos temporales allí reseñados, sin derecho a prestaciones sociales, y ello es suficiente para abonar la buena fe que la exonera de la sanción moratoria. (Rad. 30161 de 28 de agosto de 2007)”. Así las cosas, no encuentra la Sala que el ad quem haya incurrido en los errores endilgados por la censura. En consecuencia los cargos no prosperan. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,oo). Por Secretaría tásense las demás costas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 43428 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL-608-2013 Radicado No. 43428 Acta No. 27 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de VIRGINIA DÍAZ BARRAZA contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en Descongestión, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado Instituto para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Como consecuencia de lo señalado en el acápite anterior, sírvase su Señoría declarar que mi poderdante señora VIRGINIA DIAZ BARRAZA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo a término fijo cuyos extremos laborales son del primero al 30 de abril del año 1.999, ostentando mi patrocinada la calidad de trabajadora oficial.

SEGUNDA: Ordene señor Juez, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se han generado a favor de mi mandante durante la vigencia de la relación laboral que existió entre la señora VIRGINIA DIAZ BARRAZA y la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en atención a esta situación, hasta el día en que se hagan efectivos los respectivos pagos, por incumplimiento patronal así: Cancelación del salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo entre el día 1° y el 14 de abril del año 1.999 así como la liquidación y pago del trabajo suplementario, recargos por concepto de trabajo en jornadas nocturnas, dominicales y/o festivas;

Reliquidación del trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados devengados durante la vigencia del contrato de trabajo a partir del día 15 de abril hasta el día 30 de abril del año 1.999; cancelación del el Auxilio de Cesantías, Los intereses de Cesantías y la prima de navidad generados durante la vigencia del contrato de trabajo.

TERCERA.- Sírvase señor Juez decretar y ordenar el pago a título de Indemnización Moratoria, según lo establecido en el art. 52 del DR. 2127 de 1.945 modificado por el art. 1° del Decreto 797 de 1.949, es decir, un día de salario por cada día que tarde el pago de las acreencias laborales, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. CUARTA.- Sírvase señor Juez ordenar la indexación de las sumas dejadas de cancelar a mi mandante, para las cuales no prevea la legislación una consecuencia legal por la demora en el pago de las mismas.

QUINTA.- Le ruego que a la par se ordene la inscripción y pago de los conceptos de seguridad social a la cual tiene derecho mi representada. Se cancele el valor correspondiente al tiempo que ya no pudo gozar mi cliente, con la debida actualización de los valores mediante matemática actuarial, a la entidad de seguridad social que corresponda, según lo preceptuado en la ley 100 de 1.993, por el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral del (sic) El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con mi patrocinada.

SEXTA.- Solicito a su señoría condene a la parte demandada al pago de las Costas y Agencias en Derecho SEPTIMA: Ultra, Extra, infra y Minus (sic) Petita. II - SUBSIDIARIAS EN EL EVENTO QUE NO SEAN DE RECIBO LAS DECLARACIONES Y/O PRETENSIONES PRINCIPALES SOLICITO CON TODO RESPETO A SU SEÑORÍA SE SIRVA DECRETAR SUBSIDIARIAMENTE LAS SIGUIENTES DECLARACIONES Y/O PRETENSIONES: PRIMERA: Como consecuencia de lo señalado en el acápite de los hechos, sírvase su Señoría declarar que mi poderdante señora VIRGINIA DÍAZ BARRAZA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo a término fijo cuyos extremos laborales son del 15 de abril del año 1.999 hasta el día 30 abril del año 1.999, ostentando mi patrocinada la calidad de trabajadora oficial.

SEGUNDA: Ordene señor Juez, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se han generado a favor de la señora VIRGINIA DIAZ BARRAZA durante la vigencia del contrato de trabajo, hasta el día en que se hagan efectivos los respectivos pagos, por incumplimiento patronal así: Reliquidación del trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados devengados durante la vigencia del contrato de trabajo a cancelación del El Auxilio de Cesantías (sic), Los (sic) intereses de Cesantías generados durante la vigencia del contrato de trabajo.

TERCERA.- Sírvase señor Juez decretar y ordenar el pago a título de Indemnización Moratoria, según lo establecido en el art. 52 del DR. 2127 de 1.945 modificado por el art. 1 del Decreto 797 de 1.949, es decir, un día de salario por cada día que tarde el pago de las acreencias laborales, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. CUARTA.- Sírvase señor Juez ordenar la indexación de las sumas dejadas de cancelar a mi mandante, para las cuales no prevea la legislación una consecuencia legal por la demora en el pago de las mismas.

QUINTA.- Le ruego que a la par se ordene la inscripción y pago de los conceptos de seguridad social a la cual tiene derecho mi representada, se cancele el valor correspondiente al tiempo que ya no pudo gozar mi cliente, con la debida actualización de los valores mediante matemática actuarial, a la entidad de seguridad social que corresponda, según lo preceptuado en la ley 100 de 1.993, por el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral del (sic) El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con mi patrocinada.

SEXTA.- Solicito a su señoría condene a la parte demandada al pago de las Costas y Agencias en derecho-.” Como fundamento de sus pretensiones manifestó que fue contratada por el ISS –Clínica de los Andes- para prestar sus servicios durante el periodo comprendido entre el 1° y 30 de abril del año 1.999, para desempeñarse como auxiliar de servicios asistenciales en el área de enfermería; que durante la vigencia de su contrato de trabajo fue identificada como supernumeraria; el día 14 de abril de 1999 suscribió contrato de trabajo con el ISS -identificado con el número 390- el cual fue suscrito para el periodo comprendido entre el 15 al 30 de abril de 1999; que durante la prestación del servicio estuvo en diferentes turnos laborales y bajo la continua subordinación del ISS, a través de su jefe inmediato la Enfermera jefe y la Coordinadora de Enfermería; el ISS no le ha cancelado el salario devengado durante los primeros catorce días del mes de abril de 1999, esto es bajo la vigencia del contrato verbal; su empleador no le ha cancelado lo que le corresponde por concepto de prestaciones sociales de la vigencia correspondiente al 1° a 30 de abril de 1999; el ISS no realizó la totalidad de las cotizaciones a la seguridad social, no obstante haberle realizado los descuentos correspondientes; el 28 de febrero de 2002 elevó derecho de petición al ISS a fin de que certificara su relación laboral; el día 14 de mayo de 2002 presentó escrito por medio del cual reclamó el pago de las diferentes acreencias laborales que le adeuda el ISS, quedando, así, agotada la reclamación administrativa, y sin que la entidad demandada haya dado respuesta a la misma; que posteriormente elevó una nueva reclamación administrativa, de la cual obtuvo respuesta negativa el 28 de mayo de 1999; afirma que durante la vigencia de la relación laboral ostentó la calidad de trabajadora oficial, en los términos del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, y del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

El demandado al dar respuesta a la demanda impetrada en su contra, aceptó unos hechos, dijo no constarle otros. Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y buena fe.

Mediante sentencia del 22 de agosto de 2003, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó a al ISS a reconocer y pagar a la demandante los siguientes rubros: a)- Prestaciones sociales, conforme a lo dicho en la parte motiva…así: b)- Cesantías totales, $50.482.4 c)- Salarios Moratorios a partir del 1° de agosto de 1999, a razón de $20.193,oo diarios, y hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones adeudadas. d)- indexación (sic) con respecto a los montos adeudados, todo lo cual conforme a la certificación expedida por el DANE, a partir de la fecha en que se causa tales obligaciones y hasta cuando estas se verifiquen en su pago. 2°.Absolver a la demandada en cuanto a las otras pretensiones indicadas con la demanda…. 3° Declarar no probadas las excepciones presentadas con la contestación de la demanda,…. 4° Costa y Agencias en Derecho, con cargo a la demandada, ….” II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por los apoderados de ambas partes el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de agosto de 2009, revocó el literal c) del numeral 1° de la parte resolutiva del fallo del juzgado para en su lugar, absolver a la demandada del reconocimiento y pago de salarios moratorios; confirmó en lo demás, no dispuso costas en instancia. Consideró el Tribunal que la sentencia cuestionada concluyó que la señora DÍAZ BARRAZA ostentó la calidad de trabajadora oficial del ISS, desestimando el argumento de la parte demandada según el cual, se encontraba exonerado de reconocer prestaciones sociales por haber sido vinculada como supernumeraria, según lo dispuesto en los artículos 5 y 22 de la convención colectiva suscrita por el sindicato de trabajadores del Seguro Social, ya que un cargo de carácter temporal no daba lugar a reconocerlas, pues el mencionado acuerdo no fue incorporado al expediente, y ello implicaría un desconocimiento de derechos mínimos, protegidos por la Ley y la Jurisprudencia proferida por esta Corporación; y que el contrato no fue de corta duración, porque aquel se ejecutó desde mayo de 1999 hasta diciembre del año 2000, llevándolo a imponer condena por concepto de cesantías –consagradas en el artículo 7 de la Ley 6 de 1945- la suma de $50.482.4 y el pago de salarios moratorios a razón de $20.193.oo, a partir del 1° de agosto de 1999, e indexación de la condena.

Expuso que incurrió en error el a quo en determinar que la labor realizada por la actora se extendió desde mayo de 1999 hasta diciembre de 2000, dado que ni siquiera tal afirmación se consignó en la demanda inicial, máxime que es dicha parte la que exhorta a fin de que se le reforme la sentencia aludida, para que se ordene el pago del salario correspondiente a los primeros 14 días del mes de abril de 1999 y la cancelación de la prima de navidad, por cuanto la demandada fue declarada confesa del hecho 6° de la demanda; agregó que la sentencia apelada confirió tácitamente a la demandante, las pretensiones subsidiarias, en concreto, la declaración de la existencia de un contrato de trabajo celebrado a término fijo entre el 15 y el 30 de abril de 1999, condenando al ISS a reconocer y pagar cesantías por dicho periodo.

Afirmó que le está vedado determinar si el cálculo de las cesantías pagadas se ajusta al periodo realmente laborado por aquella, toda vez que la demandada solo se limitó a solicitar el quebrantamiento de la indemnización moratoria que impuso el a quo; que de la prueba oficiosa ordenada en segunda instancia, determinó que ningún servidor del ISS se encontraba habilitado para contratar personal para las diferentes áreas, de conformidad con la directriz emanada de su Presidencia, a través de la Resolución No. 0949 del 21 de marzo de 1997, vigente para el mes de marzo de 1999, que involucra el período, en que a voces de la actora, fue vinculada verbalmente para laborar en el ISS, texto que fue allegado al trámite procesal, en el que se constata que para proveer vacantes temporales era imperioso suscribir contratos de trabajo.

Por tanto, concluyó el Tribunal no tiene asidero la afirmación según la cual estuvo la actora enganchada verbalmente durante los primeros 14 días del mes de abril de 1999, y porque además la demandante omitió indicar el nombre del servidor público adscrito al ISS que adoptó la decisión de vincularla laboralmente a través de un contrato verbal.

Más adelante indicó el Tribunal que respecto al reconocimiento y pago de la prima de navidad, es impropio elevar tal pretensión en la alzada, toda vez que no es dable enmendar la demanda por medio de este conducto -según artículo 15 de la Ley 712 de 2001-. Frente a la condena impuesta por concepto de intereses moratorios expuso que aquella no es procedente al haber dado por probado que no existió mala fe del ISS por cuanto “ el rubro impagado por ese concepto ($50.482.4), sobre el cual se infligió indexación contra la demandada, en sí mismo, no exhibe el propósito de esta última en sacar un provecho antijurídico en perjuicio de la trabajadora; no avizorándose, de contera, el ánimo protervo del SEGURO SOCIAL en alcanzar mejoría económica a su favor.

De modo, que su posición equivocada, al entender que la calidad de supernumeraria de la demandante la exoneraba de pagar prestaciones sociales, en cuanto la Corte Constitucional había declarado inexequible el inciso 3° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, a través de la sentencia C-401 de 1998, que a su turno señalaba que no había lugar al reconocimiento de prestaciones sociales cuando la vinculación del supernumerario no excediera de tres (3) meses, implica que no actuó de mala fe.

Se afianza lo anotado, ante el hecho de vislumbrarse error en la tasación de la cesantía impagada, dado que, apenas alcanzaba la suma de $25.241.oo pesos, que no, $50.482.4 pesos, como lo avizoró el A-quo. En consecuencia, la imposición de la indemnización moratoria, al amparo de lo establecido en el Art. 1° del Decreto 797 de 1949, habrá de revocarse, manteniendo incólume la indexación frente al concepto impagado.” Y finalmente transcribió apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 22 de julio de 2008, radicado No. 30076.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Pretendo con los cargos formulados la casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada en cuanto absolvió a la demandada al pago de salarios moratorios, en cuanto no reconoció el pago de salarios correspondientes al periodo comprendido entre el día 12 y él día 14 de abril de 1999, y no reconoció la prima de navidad; constituida la Honorable Corte Suprema en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia emitida por el a quo, en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de los salarios correspondientes al periodo comprendido entre el 12 y el 14 de abril de 1999, al reconocimiento de la prima de navidad, y se confirme en lo demás, además, se condene en costas como en derecho corresponda..” Con tal propósito formula cinco cargos los cuales fueron replicados, y que la Sala abordará por razones de método el siguiente orden, segundo y primero por separado y conjuntamente el tercero, cuarto y quinto, por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por invocar el mismo conjunto normativo y perseguir el mismo fin, no obstante invocar diferentes vías: CARGO SEGUNDO “Acusamos la sentencia que se impugna de violar la Ley Sustancial de manera INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 13, 14, 20, 37, 39, 40, 41 y 43, del DR. 2127 de 1945, art 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 en concordancia con el del artículo 17 de la ley 6ta. de l945 y art. 93 del DR 1848 de 1969.” En la demostración del cargo señala como pruebas equivocadamente apreciadas: a)- Los documentos obrantes a folios 75 a 84 del cuaderno del tribunal que contienen prueba oficiosa ordenada por el Tribunal consistente en la respuesta al oficio emitido por despacho (sic), dirigido al I.S.S. y que contiene fotocopia del documento que identifica como “MEMORANDO 000861 del 15 de abril de 1997 (folios 76 y 77) y documento que contiene fotocopia de la resolución numero 0949 de 1997 obrantes a folios 78 a 84 del cuaderno del Tribunal. b)- Documento que contiene la demanda, especialmente en el acápite de las pretensiones, folio numero 3 del cuaderno del juzgado.” Como pruebas dejadas de apreciar señaló: “a)- La CONFESION expresa contenida en la contestación de la demanda obrante a folios 31 y 32 del cuaderno del juzgado. b)- CONFESIÓN declarada por el a quo, tal como consta en el acta que contiene la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y/o primera de trámite que obra a folio 51 del cuaderno del juzgado. c)- CONFESIÓN declarada por el a quo la cual consta en el acta que contiene la continuación de la primera audiencia de trámite que obra a folio 52 del cuaderno del juzgado.

Los errores ostensibles de hecho que le endilgamos a la sentencia que se impugna son los siguientes 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante estuvo vinculada al I.S.S. mediante contrato de trabajo verbal durante el periodo comprendido entre el 1° y el 14 de abril de 1999. 2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante no probó la vinculación laboral con el I.S.S. durante el período comprendido entre el 12 y el 14 de abril de 1999. 3.

No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante en la demanda deprecó el otorgamiento de la prima de navidad. 4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante en la demanda no deprecó el otorgamiento de la prima de navidad. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Tribunal al negar la vinculación de VIRGINIA DÍAZ BARRAZA al I.S.S. durante el período comprendido entre el 1 y el 14 de abril del año 1999 le otorgó una valoración inadecuada al documento contentivo del MEMORANDO 000861 de fecha 15 de abril de 1997, emanado de la presidencia del I.S.S., mediante la cual el presidente del Instituto le da instrucciones a sus subalternos concernientes a la administración de recurso humano, entre otros puntos que trata, el primero a su tenor dice: ‘Para proveer las vacancias temporales de los empleos, se suscribirán contratos de trabajo a término fijo, de acuerdo a lo estipulado en la ley y en la convención colectiva de trabajo; esta situación reemplaza las vinculaciones por resolución de personal de supernumerario que se ha venido utilizando en estos eventos y hasta la fecha’… Mas adelante figura fotocopia de la resolución 0949 de fecha 21 de marzo de 1997, la cual en su artículo tercero establece: ‘DELEGAR EN LOS GERENTES DE LAS CLINICAS las siguientes funciones relacionadas con la administración del recurso humano, a excepción de la Clínica San Rafael de la ciudad de Girardot y Puerto Tejada del Departamento del Cauca: 1.

Suscribir contratos de trabajo para proveer vacancias temporales, de acuerdo con las normas legales y convencionales, previa autorización de la vicepresidencia Administrativa o Secretaría General’. … Documentales que como se encuentra meridianamente establecido no son otra cosa que comunicaciones internas entre los directivos del I.S.S. y - sus subalternos, mediante las cuales se instruyen en lo atinente al recurso humano. Vale la pena destacar que dichas resoluciones o memorandos internos del I.S.S. no tienen fuerza desplazante de las normas legales, no son mas que pruebas documentales que son parte de la administración del Instituto demandado.

Es de relevar (sic) importancia, tener en cuenta, que la fecha que contiene la expedición de la resolución 000861 data del 15 de abril de 1997, es decir, más de un año antes de la declaración de inexequibilidad del art. 83 del decreto. 1042 de 1978, por ende, desde ese entonces, la vicepresidencia del ISS ordena a sus subalternos aplicar correctivos a situaciones que se venían dando hasta la fecha de emisión de la resolución, como lo dice la resolución a su tenor: ‘Para proveer las vacancias temporales de los empleos, se suscribirán contratos de trabajo a término fijo, de acuerdo a lo estipulado en la ley y en la convención colectiva de trabajo; esta situación reemplazo las vinculaciones por resolución de personal de supernumerario que se ha venido utilizando en estos eventos y hasta la fecha’. … Es decir, se colige del contenido del párrafo trascrito que la vinculación como supernumerario que se venía utilizando hasta la fecha (15 de abril de 1997), lo que nos lleva a la inconcusa verdad de que a pesar de haber instrucciones por parte de la vicepresidencia administrativa del Instituto de Seguros Sociales para corregir la vinculación inadecuada de trabajadores oficiales como supernumerarios, lo que no ocurrió. No es aceptable que basados en la resolución en comento se cobije la defensa del I.S.S., pues ya tenía conocimiento de la ilegalidad de la contratación de supernumerarios para ejercer actividades propias de los trabajadores oficiales, más aún, teniendo en cuenta que el contrato que reclama la accionante data del 1° hasta el 30 de abril de 1999, es decir, mucho antes de la emisión de la resolución numero 000861 del 15 de abril de 1997.

Obra en el informativo, prueba idónea mediante la cual se ha demostrado, y de manera reiterada, que VIRGINIA DÍAZ BARRAZA fue vinculada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para laborar como auxiliar de servicios asistenciales en el área de enfermería durante el periodo comprendido entre el 1° y el 14 de abril de 1999. La prueba idónea, es la CONFESION del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la cual figura de manera reiterada y que el I.S.S. nunca infirmó, prueba que relacionaremos así: a) El I.S.S., al contestar la demanda confiesa voluntariamente 13 de los 14 hechos contenidos en el acápite de los hechos de la demanda, -véase folios 1 a 3 del cuaderno del juzgado- a todos los hechos contesta que “SON CIERTOS”, solo dice “NO ME CONSTA, debe probarlo” respecto al hecho numero 6, tal como consta a folios 31 y 32 del cuaderno del juzgado. b) Confesión declarada por el a quo, en el acta que contiene la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y/o primera de trámite.

Ante la ausencia del representante legal del I.S.S. el juez declara presumir como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, aunque no los identifica, a renglón seguido, en la fijación del litigio, el procurador judicial del INSTITUTO demandado nuevamente, tal como lo manifestó en la contestación de la demanda, acepto como ciertos los hechos identificados como 1,2,3,4,5,7,8,9,10,1142,13 y 14, quedando así confeso de tales hechos. c) Confesión declarada por el a quo respecto al hecho numero 6, por aplicación del numeral 3 artículo 31 del CPTSS, toda vez que la demandada no manifestó expresamente las razones por las cuales no le constaba el hecho numero 6 que a su tenor dice: ‘6 EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no le ha cancelado el salario devengado por la señora VIRGINIA DIAZ BARRAZA durante los primeros 14 días del mes de abril, es decir, el salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo verbal no le fue cancelado’.

El a quo dijo: ‘Así las cosas el JUZGADO ORDENA: DECLARAR como probado el hecho SEXTO, de la demanda, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia’ Es de relevar importancia tener en cuenta que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no obstante haber tenido durante el debate probatorio la oportunidad procesal de infirmar la multicitada prueba de confesión, no lo hizo, por ende la prueba de confesión está intacta, incólume y debe ser tenida en cuenta por los falladores de instancia, es necesario recordar que le corresponde a la parte que confiesa infirmar su confesión, no es de recibo la información oficiosa, y tal como lo hemos manifestado, reiteradamente, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES nunca hizo ni siquiera el más mínimo esfuerzo por aminorar o mermar la eficacia de la prueba de confesión referenciada.

Sin hesitación alguna se desprende de la prueba de confesión la vinculación laboral de Virginia Díaz Barraza al I.S.S. durante el periodo comprendido entre el 1° y el 14 de abril de 1999 y por ende el derecho al pago del salario respectivo y de las prestaciones sociales. Se colige de lo anteriormente manifestado, que el Tribunal incurrió en los errores ostensibles de hecho que le hemos endilgado identificados como 1 y 2, pues de la prueba de confesión se desprende, sin hesitación alguna, que la demandante fue vinculada al I.S.S. mediante contrato de trabajo desde el 1° al 14 de abril de 1999 y que además, no le pagaron el salario correspondiente a dicho periodo y que las documentales en las cuales se basó el Tribunal para desvirtuar la afirmación de la demandante en el sentido que había sido vinculada al I.S.S. desde el 1° hasta el 14 de abril de 1999 mediante un contrato de trabajo verbal no se puede desestimar por el contenido de el memorando y de la resolución obrantes a folios 75 a 84 del cuaderno del Tribunal que no son otra cosa que comunicaciones internas del I.S.S. con sus empleados de dirección manejo y confianza, pero que se desprende de allí que el I.S.S. tenía pleno conocimiento de la irregularidad en que se incurría al contratar en calidad de supernumerarios a los trabajadores oficiales Quedan así demostrados los errores ostensibles de hecho que le hemos endilgado al Tribunal, identificados como errores 1 y 2.

En el documento que contiene la demanda, especialmente en el II acápite que contiene las DECLARACIONES Y/O PRETENSIONES, II 1 - PRINCIPALES, que obra a folio 3 del cuaderno del juzgado, en la pretensión SEGUNDA dice: “SEGUNDA: Ordene señor Juez, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se han generado a favor de mi mandante durante la vigencia de la relación laboral que existió entre la señora VIRGINIA DIAZ BARRAZA y la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en atención a ésta situación, hasta el día en que se haga efectivo los respectivos pagos, por incumplimiento patronal: cancelación de salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo entre el día 1 y el 14 de abril del año 1999 así como la liquidación y pago del trabajo suplementario, recargos por concepto de trabajo en jornadas nocturnas, dominicales y/o festivas; reliquidación de trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados devengados durante la vigencia del contrato de trabajo a partir del día 15 de abril hasta el día 30 de abril del año 1999; cancelación del el (sic) auxilio de cesantías, los intereses de cesantías y la prima de navidad generados durante la vigencia del contrato de trabajo”. … Mal puede el Tribunal afirmar, como lo hace de manera tajante, al momento de decidir respecto a la prima de navidad en la sentencia que se impugna que: ‘Se deslinda del estudio de la prueba, que no emergen motivos atendibles para refrendar la apelación incoada por la parte demandante, con el ítem, que en el libelo genitor no deprecó por el otorgamiento de la prima de navidad, de modo, que es impropio que eleve tal pretensión en la alzada, pues, no es dable enmendar la demanda a través de ése conducto (ART. 15 Ley 712 de 2001)’ Ni siquiera de soslayo se puede ignorar la pretensión correspondiente a la prima de navidad invocada en la demanda, véase folio 3 del cuaderno del juzgado- vasta con la simple lectura de la segunda pretensión principal para darse cuenta que la demandante deprecó el pago de la prima de navidad, lo que no hizo el Tribunal, incurriendo entonces en los errores ostensibles de hecho identificados como 3 y 4 que le hemos endilgado 3 Si el Tribunal hubiere incurrido en los errores de hecho que le hemos endilgado, hubiere llegado a la conclusión de que le asiste el derecho reclamado a la accionante, por ende, en sede de instancia hubiera otorgado las pretensiones deprecadas en la demanda.

En consecuencia consideramos que el cargo debe prosperar.” RÉPLICA Presenta el opositor réplica conjunta a todos los cargos formulados por la recurrente, así: Indica que en cuanto a los cargos primero, cuarto y quinto se formularon por la vía directa pero el recurrente debatió aspectos fácticos referentes a la buena fe del Seguro Social, debiendo haber enfocado los mismos por el sendero de los hechos; que los cargos segundo y tercero no destruyeron todos los argumentos del Tribunal respecto de la buena fe del ISS.

Agrega que si en aras de la discusión se hiciera caso omiso de las equivocaciones técnicas la demanda de casación igualmente fracasaría debido a que la recurrente olvidó que el juez goza de la facultad de apreciar de forma racional los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin que aquella se pueda derruir en casación, a manos que el error des de tal magnitud que repugne con la lógica mas elemental.

Finaliza su argumentación indicando que el Seguro Social siempre ha obrado de buena fe en este tipo de casos porque ha tenido la convicción por motivos atendibles y razonables de no tener un nexo de carácter laboral. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la censura de que el ad quem no dio por probado que el ISS celebró con la demandante contrato laboral verbal, entre el 1° y el 14 de abril de 1999.

Al punto el Tribunal determinó de las pruebas obrantes en el proceso, que ningún servidor del ISS se encontraba habilitado para contratar personal en las diferentes áreas de servicio, según la directriz impartida por la Presidencia de la demandada, a través de la Resolución no. 0949 del 21 de 1997, vigente para el mes de abril de 1999, esto es para la época que alega la vinculación verbal con el ISS.

Y agregó “El texto del acto administrativo en precedencia, fue adosado al expediente, a través de la doctora Jane De La Cruz Fontalvo, a la sazón, jefe del Departamento de Recursos Humanos (fls. 75 a 84), constándose que para proveer vacantes temporales era imperioso suscribir contratos de trabajo. Luego entonces, se socava la afirmación que hizo la precursora de la acción judicial, según la cual, estuvo enganchada verbalmente durante los primeros catorces (14) días del mes de abril de 1999.

Se magnifica lo anotado, al no perder de vista, que la señora DÍAZ BARRAZA omite flagrantemente señalar quien fue el servidor público adscrito al SEGURO SOCIAL que adoptó la decisión de vincularla laboralmente a través de un contrato verbal, semblanza que desacredita su afirmación.” Acusa la censura como pruebas dejadas de apreciar la contestación de la demanda y el acta que contiene la primera audiencia de trámite, por cuanto en su sentir, hubo confesión por parte de la entidad demanda, al dar respuesta al libelo incoado en su contra, respecto del hecho sexto de la demanda, en el que expuso la parte actora “ El Instituto de Seguros Sociales no ha cancelado el salario devengado por la señora VIRGINIA DÍAZ BARRAZA durante los primeros 14 días del mes de abril, es decir, el salario devengado durante la vigencia del contrato verbal no le fue cancelado.” a lo que en la contestación de la demanda el ISS solo se limitó a indicar “ No me consta.

Debe probarlo.” s in sustentación alguna; y respecto a la segunda porque el juez de conocimiento en el trámite de la primera audiencia manifestó “ Y del análisis de la contestación de la demanda se constata que efectivamente el apoderado de la demanda (sic) al contestar la demanda en lo que respecta al HECHO SEXTO, manifiesta: ‘No me consta, debe probarlo’: Quiere ello decir que no manifestó el apoderado de la demanda como lo exige la norma, las razones de su respuesta, y por ser la norma expresa y clara se debe tener como probado el hecho.

Entendiéndose además que el parágrafo de la citada norma en nada afecta a la autonomía del contenido del numeral 3ero del Art. 218 de la Ley 712 de 2001, numeral 3ero. Así las cosas el JUZGADO ORDENA: DECLARAR como probado el hecho SEXTO, de la demanda…”. Debe indicar la Sala que el Tribunal no pasó por alto la declaratoria de confeso que hizo el a quo, pues previo a analizar las pruebas que solicitó de oficio, manifestó “ El Tribunal no comulga con el requerimiento que la actora postuló en la impugnación, habida cuenta, que la libre formación del convencimiento (Art. 61 C.P.T. y S.S.) el Juzgador no se encuentra anquilosado a la tarifa legal de pruebas por el contrario, el convencimiento que adquiere está erguido en todo el plexo probatorio y en la conducta procesal que asuma las partes.”, de lo anterior se extracta que el ad quem sí tuvo en cuenta la declaratoria de confeso, sino que le dio más valor probatorio a la prueba que solicitó de manera oficiosa, y que fue allegada por el ISS al proceso, que da cuenta de las directrices fijadas por la presidencia de dicha entidad para contratar el personal que en los cargos de supermunerarios serían nombrados en las vacantes disponibles, al no haber demostrado la censura la existencia de una relación laboral.

Ahora bien, acusa el recurrente como pruebas apreciadas erróneamente las obrantes a folios 75 a 84 del cuaderno del Tribunal, a saber, respuesta al oficio emitido por el ad quem, que contiene las fotocopias del memorando identificado con número 00861 del 15 de abril de 1997 (fl. 76 y 77) y de la Resolución No. 0949 de 1997 (fl. 78 a 84) y el escrito de la demanda inicial.

Frente al memorando no. 00861 del 15 de abril de 1997, documento por medio del cual las directivas de la entidad trazaron entre otros aspectos la forma de contratación del personal –supernumerarios- para proveer las vacancias temporales, debe indicar la Sala que tampoco incurrió en error, dado que no podía extractar nada diferente a lo allí expuesto al quedar allí consignado que “ Para proveer las vacantes temporales de los empleos, se suscribirán contratos de trabajo a término fijo, de acuerdo a lo estipulado en la ley y en la convención colectiva de trabajo; esta situación reemplaza las vinculaciones por resolución de personal de supernumerario que se ha venido utilizando en estos eventos hasta la fecha.”; y de la Resolución 0949 del 21 de Marzo de 1997, se advierte al tenor de su artículo 3, que las directivas del ISS facultaron a los gerentes de las Clínicas a “ Suscribir contratos de trabajo para proveer vacancias temporales, de acuerdo con las normas legales y convencionales, previa autorización de la Vicepresidencia Administrativa o Secretaria General.” por lo que, no puede el recurrente endilgarle al tribunal una errónea apreciación pues, de los textos transcritos solo se evidencia que las vacancias temporales se suscribirán por medio de contratos de trabajo a término fijo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en la convención, previa autorización de la Vicepresidencia Administrativa o Secretaria General.

Por tanto, no logra derruir la censura el pilar fundamental del Tribunal, pues no probó la existencia de la relación laboral deprecada, mediante un contrato verbal, en el lapso transcurrido entre el 1° y 14 de abril de 1999. Acusa también la recurrente la apreciación errónea de la demanda inicial, toda vez que en el acápite de las pretensiones solicitó el reconocimiento y pago de la prima de navidad generados durante la vigencia del contrato de trabajo suscrito con el ISS entre el 15 y 30 de abril de 1999, pues en su sentir no le asiste razón al Tribunal al haber considerado que la actora “…. no deprecó por el otorgamiento de la prima de navidad, de modo que es impropio que eleve tal pretensión en la alzada, pues, no es dable enmendar la demanda a través de ése conducto (ART. 15 Ley 712 de 2001)”.

Previo a realizar consideración alguna, debe precisar la Corte que el Tribunal dio por establecido que “ La sentencia cuestionada, confirió tácitamente, a la señora VIRGINIA DÍAZ BARRAZA las pretensiones subsidiarias enarboladas en el libelo genitor, en concreto, la declaración de la existencia de contrato de trabajo a término fijo entre el 15 al 30 de abril de 1999, condenando al ISS a reconocer y pagar cesantías por ese período.” Al respecto debe indicar la Sala que no incurrió en error el ad quem, pues revisado el petitum que formuló de manera subsiariaria no se advierte que la actora haya solicitado el reconocimiento y pago de “la prima de navidad generados (sic) durante la vigencia del contrato de trabajo”, pues se limitó a solicitar en su numeral segundo “ Ordene señor Juez, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se han generado a favor de la señora VIRGINIA DÍAZ BARAZA (sic) durante la vigencia del contrato de trabajo, hasta el día en que se hagan efectivos los respetivos pagos, por incumplimiento patronal así: Reliquidación del Trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados devengados durante la vigencia del contrato de trabajo a cancelación del auxilio de cesantías, los intereses generados durante la vigencia del contrato.”; si bien es cierto, como lo manifiesta la recurrente solicitó el pago de la prima de navidad generado del contrato de trabajo, suscrito por la demandante y el ISS entre el 15 al 30 de abril de 1999, esta pretensión quedo inmersa dentro de las pretensiones principales, por lo que el Tribunal no podía entrar a considerar aquella, al configurarse una posible acumulación indebida de pretensiones, pues se reitera el Tribunal dio por establecido que el a quo desvirtuó de estudio las pretensiones principales, y en su lugar centró su análisis en el acápite de las pretensiones subsidiarias, al haber dado por probada la existencia del contrato laboral suscrito entre las partes para el periodo del 15 al 30 de abril de 1999.

En consecuencia, no prospera el cargo. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “la Ley Sustancial de manera DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA de los artículos 13, 14, 20, 37, 39, 40, 41 y 43, del DR. 2127 de 1945, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 6ta. De 1945 y los artículos 51 y 93 del DR 1848 de 1969”.

En la demostración del cargo indica que, el Tribunal al descartar la posibilidad de que la actora fuera vinculada por el ISS mediante contrato verbal, condicionó la legalidad del mismo al señalamiento de la identificación del funcionario adscrito al ISS que adoptó la decisión de vincularla. Transcribe los artículos 13 del Decreto 2127 de 1945 -que dispone que el contrato pueda celebrarse verbalmente o por escrito sin perjuicio de lo consagrado en los artículos 13 de la Ley 10 de 1934-, y 39 Íbidem -el cual señala que el contrato celebrado por el tiempo que dure la relación de una obra o labor determinada, como en los casos de construcciones, rocerías, recolección de cosechas, podrá constar verbalmente o por escrito.

Se duele el recurrente de la interpretación que el ad quem le dio a los artículos 13 y 39 del Decreto 2127 de 1945, condicionando su alcance a situaciones que no establece la norma, como es que para su validez deba ser identificado el funcionario que la vinculó como trabajadora oficial; indica que de haber interpretado el ad quem los artículos mencionados hubiese llegado a la conclusión que la demandante fue vinculada al ISS mediante contrato de trabajo verbal a partir del 1° de abril de 1999 hasta el 14 de ese mismo mes y año. V-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No pudo incurrir el Tribunal en la interpretación errónea de los artículos 13, 14, 20, 37, 39, 40, 41 y 43 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, toda vez que dicha normatividad no fue materia de estudio por parte de la autoridad judicial. Ahora bien, dejando de lado el desatino técnico, entiende la Sala que de lo que se duele la censura es que el Tribunal no hubiese dado por demostrado que la demandante fue vinculada al ISS mediante contrato verbal a partir del 1° de abril de 1999 hasta el 14 del mismo mes y año al alegar que la norma no exige solemnidad alguna para que se perfeccione el contrato verbal.

Para la Sala no están en discusión los presupuestos contenidos en las normas que acusa la censura de una supuesta interpretación errónea, pues ésta resulta inane, ante la falta de prueba de la existencia de la relación laboral por parte de la actora, más allá de la existencia o no de un contrato de trabajo de carácter verbal o escrito, por lo que la recurrente debe estarse a lo resuelto por esta Corporación en el cargo anterior.

Por lo anterior el cargo se desestima. CARGO TERCERO “Acusamos la sentencia que se impugna de violar la Ley Sustancial de manera INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 52 del DR 2127/45 modificado por el artículo 1° del D.L. 797 de 1949, en concordancia con los artículos 11 y 17 de la ley 6ta de 1945, 51 del DR. 2127 de 1945.

La violación que le endilgamos a la sentencia que se impugna, es fruto de la valoración equivocada de algunas pruebas y la omisión de valoración de otras pruebas lo que conllevó al Tribunal a incurrir en ostensibles errores de hecho. Las pruebas no apreciadas por el Tribunal son: a)- La CONFESION expresa contenida en la contestación de la demanda obrante a folios 31 y 32 del cuaderno del juzgado. b)- CONFESIÓN declarada por el a quo, tal como consta en el acta que contiene la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y/o primera de trámite que obra a folio 51 del cuaderno del juzgado. c)- CONFESIÓN declarada por el a quo la cual consta en el acta que contiene la continuación de la primera audiencia de trámite que obra a folio 52 del cuaderno del juzgado. d)- Documento que contiene contrato de trabajo original, que obra a folios 16 y 17 del cuaderno del juzgado e)- Documento que contiene respuesta a la Vía Gubernativa que obra a folio 23 del expediente Las pruebas apreciadas equivocadamente son: a) La demanda b) La contestación a la demanda El Tribunal ha endilgado al Instituto un comportamiento que no avizora ánimo protervo; no tiene en cuenta el fallador colectivo que el I.S.S. desde la contestación de la demanda está afirmando los hechos en que se basó la misma y que han sido objeto de confesión. No se puede colegir buena fe al comportamiento omisivo de reconocimiento de prestaciones sociales de un contrato dé trabajo a término fijo, suscrito por las partes dentro del marco legal que contiene la contratación de trabajadores oficiales; el Tribunal no le ha otorgado su verdadera importancia, máxime, cuando se trata de un contrato de trabajo suscrito por el I.S.S. y por la accionante, donde de manera clara, meridiana, el Instituto reconoce que se trata de una trabajadora oficial, se desprende de las cláusulas quinta, sexta y especialmente de la cláusula séptima que establece que las relaciones jurídicas del derecho individual serán regidas por las normas o disposiciones “aplicables exclusivamente a los trabajadores oficiales” El Tribunal ni de soslayo mira el contrato de trabajo que obra en el expediente a folios 16 y 17, deduce buena fe de la demandada porque el I.S.S. manifiesta que creyó no deber nada a VIRGINIA DIAZ BARRAZA porque fue vinculada como supernumeraria y por ende le era aplicable lo señalado en el art. 83 del Decreto 1042 de 1978, norma que es exclusivamente aplicable a los empleados públicos y que fuera declarada inexequible mucho antes de la vigencia del contrato y no a los trabajadores oficiales, son equivocadas las conclusiones del Tribunal en cuanto a la demandante se le aplicaba el régimen de los empleados públicos cuando reposa en el expediente un documento en original que contiene el contrato de trabajo en el cual aparece el régimen laboral aplicable y que con meridiana claridad se desprende de dicha documental que el régimen aplicable a VIRGINIA DÍAZ BARRAZA es el de los trabajadores oficiales, de bulto es que la omisión del pago de prestaciones sociales no está amparada por el manto de la buena fe, pues el documento es claro y no deja duda alguna que ponga en tela de juicio que el I.S.S. vinculó a la accionante bajo el régimen que legalmente le corresponde aplicar, dada la naturaleza del Instituto como empresa industrial y comercial del Estado.

El I.S.S. al responder la reclamación administrativa-folio 23 del cuaderno del juzgado- negó las pretensiones de la demanda con razón en los artículos 52 y 22 de la convención colectiva de trabajo, documental que nunca fue aportada al proceso como prueba por el INSTITUTO demandado, de la misma manera cuando el I.S.S. contesta la demanda en el acápite de las excepciones, concretamente la excepción “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, fundamenta su defensa en la convención colectiva de trabajo.

Nunca el Instituto ha manifestado que VIRGINIA DÍAZ BARRAZA fue vinculada en los términos del art. 83 del decreto Ley 1042 de 1978, ni en la respuesta a la reclamación administrativa ni en la contestación de la demanda ni en el fundamento de las excepciones propuestas. La excusa del I.S.S. de no pagar las prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante DIAZ BARRAZA fundada en que el INSTITUTO creía que el régimen legal aplicable era el de los empleados públicos, es baladí, pues el documento que tiene contiene el contrato es claro, diáfano, no deja duda alguna, respecto al régimen legal aplicable, cual es el de los trabajadores oficiales.

El Tribunal no mira la documental que contiene la respuesta al agotamiento de la vía gubernativa, que obra a folio 23 del informativo, de ésta documental se desprende la razón que expone el I.S.S. para no cancelar las pretensiones deprecadas en la demanda y de allí se desprende que se basa en el art. 5to. y 22 de la convención colectiva que nunca anexó al expediente.

El provecho del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, si bien es cierto, no es una gran suma de dinero, si se trata de la rebeldía absoluta a cancelar el monto total de las acreencias laborales, inclusive salarios, lo que nos indica que bajo ningún presupuesto este comportamiento omisivo pueda estar amparado por el manto de la buena fe, no es el monto de la deuda el que determina la buena o mala fe, es la conducta omisiva, en el caso de autos el I.S.S. se niega a cancelar el 100% de las prestaciones sociales generadas por un contrato de trabajo legalmente establecido, no obstante, haber confesado voluntariamente la vinculación laboral y la deuda de los derechos laborales generados por la vigencia del contrato de trabajo, entre los cuales se encuentra el salario de los primeros catorce (14) días del mes de abril de 1999, que se trata de un derecho mínimo al que tiene derecho el trabajador, pues su medio de subsistencia, el salario es indispensable, sin embargo el I.S.S. confiesa deber el salario de los primeros catorce (14) días del mes de abril, prácticamente el 50% del salario de la relación laboral pregonada, omisión que no constituye buena fe desde ningún punto de vista, así como tampoco es un comportamiento leal con la trabajadora DÍAZ BARRAZA el hecho de negarle tajantemente las prestaciones sociales fruto de un contrato suscrito legalmente por las partes del cual aparece la prueba idónea en documento original identificado con un “CONTRATO DE TRABAJO A TÉRMINO que se encuentra a folios 16 y 17 del cuaderno del juzgado Dijo el Tribunal al absolver a la demandada a la indemnización moratoria: ‘Se afianza lo anotado, ante el hecho de vislumbrarse error en la tasación de la cesantía impagada, dado que, apenas alcanzaba la suma de $25.241,oo, que no, $50.482.40 como lo avizoró el A-quo”.

No es de recibo el fundamento exonerativo de la indemnización moratoria, pues tal como lo hemos señalado, al encontrarse probada la vinculación laboral mediante la prueba de confesión, y las documentales señaladas en el cargo como dejadas de apreciar y no apreciadas, desde el 1° hasta el 30 de abril de 1999, el monto de las prestaciones no es inferior a lo señalado por el a quo, luego es triste el argumento del tribunal en tal sentido para exonerar a la demandada de la indemnización moratoria.

Ahora bien, es de público conocimiento que la indemnización moratoria no se pueda evitar, o que va implícita en la omisión al pago de prestaciones sociales o salariales, pues como lo ha manifestado la Honorable Sala Laboral de la Corte, se debe observar cual es la situación fáctica, es decir, si existe justificación o no para su aplicación y es deber inexcusable del empleador incumplido desvirtuar la presunción de mala fe que pesa sobre sus hombros, esto es, demostrar, con medios idóneos, al menos plausibles, que su omisión nunca tuvo intención de perjudicar al trabajador.

En este caso el INSTITUTO no demostró su buena fe, sin embargo, el Ad quem de manera automática absuelve al I.S.S. de la sanción y ésta decisión debe ser motivada, así como en el evento de condena a la sanción moratoria el fallador de instancia explica las razones que lo llevan a concluir con la sanción también es menester que el fallador haga los respectivos razonamientos respecto a las actividades del empleador incumplido para absolverlo.

Lo anterior nos lleva a concluir que el Ad quem efectuó una aplicación automática a la exoneración de la sanción moratoria, es decir, en sentido negativo. Enseña la Honorable Sala Laboral de la Corte en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007, Rad. 31886, …: ‘La indemnización moratoria no es de aplicación automática para cuando se impone, así lo ha sostenido esta Sala desde hace mucho tiempo y de manera unánime y pacifica.

Pero dicha regla de interpretación, opera tanto en el sentido positivo como en el negativo, es decir, se debe atender a ella cuando se va a imponer la sanción como en los casos en que se absuelva de la misma. Y en el caso presente, encontramos, que el Tribunal se decide por la absolución, simplemente manifestando que no se vislumbra mala fe, sin señalar de manera concreta y precisa en que se sustenta dicha afirmación, y por consiguiente incurrió en una aplicación automática de la norma, pero en sentido negativo.

En cuanto al poco equilibrio entre lo adeudado y la sanción moratoria, es cierto, que en ocasiones se ha dicho por esta Corporación, en atención a los supuestos fácticos del caso, como en el citado por el opositor, que dicho aspecto puede ser tomado como indicio de buena fe, pero eso no indica que siempre que se den esas diferencias, deba concluirse que el empleador procedió motivado por las mejores intenciones y en consecuencia se le exonere de la sanción moratoria.

Anotar, finalmente, que el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales no conlleva a que el demandante resulte favorecido con una sanción moratoria, pues se trata simplemente de de las consecuencias legales al incumplimiento de unas obligaciones a cargo del empleador’ Si el Tribunal no hubiera aplicado equivocadamente las normas endilgadas en la proposición jurídica, hubiera confirmado la sentencia del a quo en cuanto condenó al I.S.S. al pago de la indemnización moratoria.

En consecuencia consideramos que el cargo debe prosperar.” CUARTO CARGO “Acusamos la sentencia que se impugna de violar la Ley Sustancial de manera DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA del artículo 52 del DR. 2127 de 1945 que fuera modificado por el artículo 1 del D.L. 797 de 1949, los artículos 11 y 17 de la ley 6ta de 1945, 51 y 52 del DR. 2127/45 y 93 del DR. 1848/69” Indica el recurrente en la demostración del cargo que el Tribunal le imprime una interpretación errada y restrictiva a las normas contenidas en la proposición jurídica, especialmente el artículo 1° del DL 797 de 1949 en armonía con el art. 11 de la Ley 6ª de 1945, que establecen la continuidad del contrato de trabajo hasta tanto el empleador oficial ponga a disposición del trabajador oficial el valor de lo que le adeude por concepto de salarios, prestaciones sociales, sanciones e indemnizaciones, norma según la cual esta Corporación la ha interpretado como indemnización moratoria, la cual se causará a favor del trabajador oficial después de 90 días de haberse terminado el contrato de trabajo.

Agrega que el artículo 1° del D.L. 797 de 1949, no dispone que cuando un periodo laboral sea corto, se exime del pago de la sanción moratoria; que si bien es cierto la sanción moratoria no es automática ni inexorable, no es menos cierto que le asiste derecho al actor por haber incumplido el empleador con su obligación, de forma tal que para que no opere aquella debe demostrar al menos que la conducta omisiva estuvo cubierta por el manto de la buena fe.

Transcribe el artículo 52 del DR. 2127 de 1945, modificado por el DL. 797 de 1949. Indica que no comparte el criterio expuesto por el juez de segunda instancia, toda vez que condiciona la indemnización al periodo laborado de larga duración. Afirma que el Tribunal para absolver la pretensión encaminada a obtener la indemnización moratoria, se apoyó en un antecedente jurisprudencial proferido por esta Corporación el 22 de julio de 2008, radicado No. 30076, interpretándola equivocadamente, por cuanto en el sub lite se encuentra probado que el ISS se rebeló de plano al pago de la totalidad de las prestaciones generadas a partir de la vigencia del contrato de trabajo, es decir durante los primeros 14 días del mes de abril de 1999; agrega que la sentencia mencionada hace referencia a una suma pírrica adeudada por el empleador, pero señala el recurrente que una cosa es la suma que contiene una irrisoria diferencia dejada de cancelar y otra muy diferente es cuando la suma mínima equivale a la totalidad de las prestaciones sociales y lo correspondiente al 100% del salario correspondiente a los primeros 14 días del mes de abril de 1999.

Expone que el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 no regula la relación laboral de la demandante con el ISS, pues su relación laboral se rige por las normas correspondientes a los trabajadores oficiales y no las de los empleados públicos. CARGO QUINTO “La sentencia acusada viola DIRECTAMENTE la Ley sustancial en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 52 del DR. 2127 de 1945 que fuera modificado por el artículo 12 del D.L. 797 de 1949, los artículos 11 y 17 de la ley 6ta de 1945, 51 y 52 del DR. 2127/45 y 93 del DR. 1848/69.” En el desarrollo del cargo indica que el ad quem al absolver al ISS de la sanción moratoria aplica indebidamente el art. 83 del Decreto 1042 de 1978, norma que es aplicable a empleados públicos, y que además fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 1998, esto es mucho antes de la vinculación de la actora al ISS, la cual fue desde el 1° hasta el 30 de abril de 1999.

Indica que el ad quem debió haber aplicado al sub lite los artículos 28, 29 y 48 del DR. 2127 de 1945 y artículo 6° del Decreto 1848 de 1969. VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En síntesis se duele el recurrente de que el ad quem hubiese revocado la condena impuesta por el a quo por concepto de sanción moratoria al haber dado por probado el no pago por concepto de cesantías por parte del ISS, pese a obrar en el expediente el contrato laboral suscrito por la señora DÍAZ BARRAZA y el ISS (fl.16 y 17) en el que aparece el régimen laboral que le es aplicable, cual es, el de los trabajadores oficiales; indica además que no puede el Tribunal deducir la buena fe del empleador, al haber considerado que por haber sido la actora vinculada como supernumeraria le era aplicable el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, normatividad que rige solo para los empleados públicos y que fuera declarada inexequible por la Corte Constitucional mucho antes de la vigencia del contrato.

El Tribunal revocó la condena impuesta por sanción moratoria, cimentando su decisión en tres pilares, así: a) que el rubro impagado por concepto de cesantías - en la suma de $50.482.4, sobre la cual se infligió indexación en contra de la demandada-, no exhibe el propósito de esta última en sacar provecho antijurídico en perjuicio de la trabajadora, ni pretendió alcanzar una mejoría económica en su favor; b) que el ISS, no actuó de mala fe, al entender equivocadamente que la calidad de supernumeraria lo exoneraba de pagar prestaciones sociales, con fundamento en el inciso 3° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, y que disponía que no había lugar al reconocimiento de prestaciones sociales cuando la vinculación no excediera de tres (3) meses; y c) que hubo error en la tasación de la cesantía insoluta por parte del a quo, dado que era la suma de $25.241.oo y no de $50.482.oo., y dejo incólume la condena de la indexación de la suma impagada.

No advierte la Sala que la entidad demandada haya actuado de mala fe, toda vez que, pese a reposar a folios 15 y 16 un contrato laboral a término fijo, suscrito entre el ISS y la actora, en el que se estipuló que el tiempo de duración lo era del 15 al 30 de abril de 1999, lo cierto es que como lo afirma la demandante en el hecho tercero de la demanda “ El Instituto de Seguros Sociales durante la vigencia del contrato de trabajo fue identificada como ‘SUPERNUMERARIA’, es decir era contratada para reemplazar temporalmente a personal que disfrutaba de vacaciones, permisos, licencias, etc.”, hecho que fue aceptado por el ISS en la contestación de la demanda, pues no hay duda que tanto el ISS como la actora entendieron que dicha contratación, lo era para desempeñarse como supernumeraria, dado el corto tiempo por el cual fue contratada, 15 días, del 15 al 30 de abril de 1999, cargos en los cuales la demandada creyó estar exonerada del pago de acreencias laborales, en virtud del inciso 3° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-401 de 1998, que disponía el no pago de prestaciones sociales cuando la vinculación del supernumerario fuera inferior a tres (3) meses.

Ahora bien, pese a que la demandada fue condenada al pago de $50.482.4 por concepto de cesantías, y sus correspondientes intereses, indexados, ello en si mismo no es indicativo de que la demandada hubiese actuado de mala fe, no por el monto de la cuantía adeudada, sino porque en dicho evento no se advierte la intención del deudor de obtener un provecho no contemplado en la Ley en detrimento de la parte débil de la relación, como lo es el trabajador, pues la ventaja económica al ser en estos casos casi nula se desvanece el móvil determinante de la conducta.

Esta Corporación ha reiterado en múltiples sentencias, que la aplicación de la sanción por mora, contemplada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por el no pago o cumplimiento tardío por concepto de salarios y prestaciones sociales, no opera para servidores públicos de forma automática ni inexorable, pues es necesario en todos los casos analizar las razones y circunstancias por las cuales el empleador a la terminación del contrato de trabajo no pagó el valor de las prestaciones sociales que por ley le corresponde a su trabajador, pues si ellas son razonables y atendibles y de ellas no se evidencia un actuar por fuera de los parámetros legales, de manera tal que al juzgador no le quede duda que su conducta esta revestida de buena fe, no es procedente impartir condena, al no configurarse una actuación reprochable que sancionar.

Al punto esta Corporación enseño en sentencia radicado No. 38117 proferida el 5 de abril de 2011, en lo pertinente: “La Sala observa que del texto de la propia sentencia acusada surge patente que el juzgador debió estimar acreditada la buena fe del ISS, frente a la relación laboral que tuvo un corto término de 21 días, en unas condiciones especiales, puesto que el actor tenía la calidad de supernumerario, incluso en un momento en el que aún no se había declarado inexequible el aparte del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, situación que debió ser tenida en cuenta por el juzgador para definir el litigio, pues visibiliza que la empleadora actuó bajo el absoluto convencimiento de que no debía cancelar lo relativo a prestaciones sociales, porque así lo habilitaba la norma, lo que de plano descarta una actuación arbitraria del ISS dirigida a desconocer las acreencias laborales del trabajador y por tanto no resulta plausible la imposición de la sanción moratoria.

Así las cosas, es claro que la negativa del ISS a disponer el pago de las prestaciones sociales, tuvo su origen, se reitera, en la certidumbre de que el actor se regulaba por las disposiciones de los supernumerarios, lo que le permite colegir a esta Sala que tal equivocación estuvo exenta de malicia y de la intención de perjudicar al trabajador.

En un asunto de similares contornos esta Corte consideró así: ‘La acusación se centra en el hecho de que el ad quem, no tuvo en cuenta la buena fe de la institución demandada, para no proceder al pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho la demandante, en virtud de los distintos contratos que suscribieron.Sobre el particular, se llega la conclusión después de un detenido análisis de las pruebas que señala el censor, como no apreciadas y equivocadamente valoradas, que en efecto el Instituto de Seguros Sociales, siempre tuvo el convencimiento que la demandante le prestó los servicios en calidad de supernumeraria y que en consecuencia no estaba obligada al pago de ninguna clase de prestaciones social.

En efecto, del total de doce (12) contratos suscritos entre las partes, seis (6) fueron firmados indicando esa calidad y los seis (6) restantes se suscribieron en distintas épocas, sin que ninguno de ellos superara el término de treinta (30) y tuvieron como fin el de reemplazar personal de planta que salió a vacaciones, en licencia o en comisión. ‘De otro lado, de acuerdo con las documentales de 219 a 223, la entidad le pagó a la demandante de conformidad con una nómina de supernumerarios e igualmente le expidió un carné (folio 60), en el que se registró esa calidad. ‘En esas circunstancias, es evidente que el fallador de segunda instancia incurrió en los errores que le endilga el cargo y en consecuencia se quebrantará la decisión acusada en el aspecto ‘Para la definición de la instancia, se observa que la institución accionada demostró razones completamente válidas para tener la firme convicción de que la demandante estaba vinculada por contratación diferente a la laboral. ‘Así pues, puesto que según las documentales que quedaron relacionadas, la demandante estuvo vinculada como supernumeraria, para suplir la vacancia temporal de ciertas personas –determinadas debidamente, y para cada lapso, en esos documentos-, de tal forma que al reemplazar a unos específicos empleados, en distintos períodos, el ISS bien podía estimar que la naturaleza de la relación era estrictamente la de supernumeraria, por los períodos temporales allí reseñados, sin derecho a prestaciones sociales, y ello es suficiente para abonar la buena fe que la exonera de la sanción moratoria.

(Rad. 30161 de 28 de agosto de 2007)”. Así las cosas, no encuentra la Sala que el ad quem haya incurrido en los errores endilgados por la censura. En consecuencia los cargos no prosperan. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,oo).

Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso seguido por VIRGINIA DÍAZ BARRAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 29