SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL607-2023 Radicación n.° 93439 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSWALDO ANTONIO AMAYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de julio de 2021, en el proceso que promovió en contra de CBI COLOMBIANA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR, hoy REFINERÍA DE CARTAGENA SAS; al cual se vinculó a LIBERTY SEGUROS SA, y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA – CONFIANZA SA como llamadas en garantía. I.
ANTECEDENTES Oswaldo Antonio Amaya llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a la Refinería de Cartagena SA —en Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 2 adelante Reficar—, pretendiendo que se declarara que sostuvo con la primera un contrato de trabajo desde el 2 de octubre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2014; que el pacto de exclusión salarial contenido en aquel, fue ineficaz; que devengó incentivos HSE, de productividad, bono de asistencia, de progreso, «de progreso tubería», prima técnica, auxilio de gastos de transferencia, y bono de alimentación sodexo; y que la primera no tuvo en cuenta los factores salariales referidos, para liquidar las prestaciones sociales ni las vacaciones; y que CBI Colombiana SA fungió como contratista principal de la obra de expansión de Reficar, debiendo responder en forma solidaria la última.
En consecuencia, que se les condenara al pago de las diferencias por prestaciones sociales y vacaciones durante toda la relación laboral; así como las sanciones por no consignación de las cesantías en un fondo, y moratoria. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana SA, el 2 de octubre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2014, para desempeñar la labor de tubero A, devengando un salario de $2.438.081, el cual terminó el 16 de septiembre de 2014 por la llegada del plazo estipulado; que al momento de celebrar el contrato se pactó un bono de asistencia, el cual percibió durante toda la relación laboral, pagadero mes vencido, condicionado a la contribución directa de la labor desempeñada, tan es así, que si reportaba un incidente de trabajo, implicaba una disminución, lo mismo que cuando presentaba una inasistencia justificada;
Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 3 que el referido bono al momento de la terminación del contrato ascendía a $1.097.136. Señaló que pactó bono de alimentación, y auxilios de transferencia bancaria y de lavandería, por la condición de ser extranjero, pagaderos mes vencido durante toda la relación de trabajo, los cuales no se les cancelaban a los trabajadores colombianos, por razón de ser nacionales, los cuales ascendían a $200.000, $210.000 y $173.200, respectivamente; que acordó desde la celebración del contrato un incentivo de productividad; que devengó un incentivo de progreso convencional, y de cumplir o no con la expectativa de aquel, lo veía reflejado en un mayor o menor valor de aquel; que se le pagó otro denominado HSE convencional, así como uno «de progreso tubería» y una prima técnica convencional; que su empleadora le liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones devengadas, teniendo en cuenta solo el salario básico y el bono de asistencia. Añadió que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar, estaba la de construcción y operación de refinerías; que por lo anterior, a partir del 2006 se le confió a esa empresa el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena de Indias, con la empresa CBI Colombiana SA, como su principal contratista; que esta última tenía dentro de su objeto social, la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realizara las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de los Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 4 recursos naturales; que la labor de tubero A hace parte de la función trabajo de infraestructura, por ende, corresponde a una labor del giro ordinario de los negocios de Reficar.
CBI Colombiana SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral sostenida con el señor Amaya, aclarando que inicialmente lo fue por duración de la obra, y luego a término fijo inferior a un año; los extremos temporales, el cargo desempeñado y el salario devengado, con la precisión de que era una asignación ordinaria fija mensual.
Igualmente, el bono de asistencia pactado, y el de alimentación; los auxilios de transferencia bancaria y de lavandería; el pacto de incentivo de progreso convencional, el de progreso de tubería, y la prima técnica convencional; también, el incentivo HSE convencional, el cual rigió a partir de la celebración de la convención colectiva de trabajo, el 23 de septiembre de 2013.
En cuanto a los demás, sostuvo que le liquidó al actor las prestaciones sociales y las vacaciones involucrando todos los elementos que fuese del caso incluir, según su naturaleza salarial. Como excepciones formuló las que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y pago. Reficar al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.
En lo referente a los hechos, aceptó que desarrolla el proyecto de expansión de la Refinería de Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 5 Cartagena; así como el contrato de obra para la realización del proyecto de expansión de la refinería con la empresa CBI Colombiana SA. En cuanto a la responsabilidad solidaria, expresó que no ha sostenido relación alguna con el señor Amaya, ni en calidad de tubero ni en ninguna otra actividad, de la que se desprenda que pueda ser calificada como empleadora o beneficiaria de sus servicios; y que no existe relación de responsabilidad solidaria con CBI Colombiana SA, que viabilice los efectos de una eventual sentencia condenatoria que la vinculen.
Como medios exceptivos propuso los que denominó inexistencia de las obligaciones y prescripción. Igualmente llamó en garantía a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, señalando al respecto, que suscribió con la primera la póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01- EX000898 (expedida el 16 de julio de 2010) por valor de US $77.799.998,66, comprometiéndose aquella a amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño, según el contrato suscrito entre Reficar y CBI Colombiana SA; que los amparos contenidos en la póliza, se refieren expresamente a cumplimiento de contrato y pago de salarios y prestaciones sociales; que también se pactó que Confianza SA otorgaba el amparo conjuntamente con la compañía de seguros Liberty Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 6 Seguros SA, de acuerdo a lo descrito en el ítem de distribución de porcentajes, valores asegurados y primas de la cláusula de distribución de coaseguro cedido, que es un anexo que forma parte integrante de la póliza, la cual estaba vigente para la fecha descrita como de finalización del contrato del señor Amaya.
Las aseguradoras se opusieron a las pretensiones de la demanda y del llamamiento, y dijeron que no les constaban los hechos. Liberty Seguros SA respecto del llamamiento en garantía, presentó las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de la aseguradora, y del pago de la sanción moratoria a su cargo; suma asegurada como límite máximo de su responsabilidad; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA, y; la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.
Confianza SA en lo concerniente al llamamiento en garantía, propuso las excepciones de pérdida de eficacia del mismo, al haberse notificado de manera extemporánea; exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales; no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses consagrados en el art. 65 del CST – cobertura exclusiva para la indemnización por Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 7 terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el art. 64 del CST; no extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias; y coaseguro.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, y en consecuencia, ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A. de las pretensiones de demanda formulada por OSWALDO ANTONIO AMAYA. Dicha absolución se extiende a las codemandadas REFINERÍA (sic) DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A. y a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.
SEGUNDO: CONDENAR en costas al Actor, y a favor de CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERIA (sic) DE CARTAGENA S.A.; se imponen agencias en derecho en cuantía de Un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de sentencia del 22 de julio de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado.
Dijo que el problema jurídico se orientaba a determinar, si le asiste derecho a Oswaldo Antonio Amaya, a la reliquidación solicitada, concretamente, en cuanto a si los Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 8 incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, constituían factor salarial. Como fundamentos de derecho referenció los arts. 127 y 128 del CST.
Relacionó la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera «USO» Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, que estableció que: «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones».
Afirmó que, en dicho anexo, el cual hace parte integral de la convención, se pactó que los incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Sostuvo que sobre la validez de la cláusula convencional que le restringe el carácter salarial a un determinado pago, se pronunció la Corte en las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389;
CSJ SL, 25 ag. 2000, rad. 13985; y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970. Concluyó que, de acuerdo con la citada jurisprudencia, es totalmente válido que en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 9 cuenta, o mejor dicho, serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales.
Lo anterior, dijo, porque no puede perderse de vista que el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual es necesario que los intervinientes realicen concesiones mutuas; así las cosas, no tendría sentido que el empleador acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. Precisó que las posturas adoptadas por la Corte en torno a los pactos de exclusión salarial contenidos, ya sea en contratos de trabajo o en convenciones colectivas, se encuentran en concordancia, pues en uno y otro caso, la corporación ha entendido, que estos son eficaces, siempre y cuando en ello lo que se haga, sea establecer que un determinado pago o emolumento extralegal, no será tenido en cuenta en la base para liquidar prestaciones o acreencias laborales, es decir, que no tendrá incidencia salarial.
Coligió que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la USO y CBI Colombiana SA, es válido, y en todo caso, su eficacia o no, no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional. Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 10 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia impugnada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL y BONIFICACION (sic) DE ASISTENCIA como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.
Ahora bien, como quiera que en el evento en que se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art.65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 de la ley 50 de 1990.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Reficar y Liberty Seguros SA; los cuales se resolverán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el art. 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con el 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993;
Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 11 60, 61, 62 y 66A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; y, 13, 39, 48 y 53 de la CP. En su desarrollo aduce, que el Tribunal incurrió en error por violación de normas de derecho sustancial, debido a la interpretación efectuada de los arts. 127 y 128 del CST, ya que, según concepto, la convención colectiva de trabajo tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce.
Señala que el juez de segundo grado le dio una condición de validez a los pactos de exclusión salarial, no prevista en los arts. 127 y 128 del CST. Y que el sentenciador atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva de trabajo, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración; móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del CST, tuviese como mínimo, la siguiente disposición «No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible via (sic) denuncia de la convención».
Añade que también se equivoca el juez de segundo grado, al establecer que la discusión que versa sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención; ello porque la última es posible en la medida en que su discusión gire en torno a conflictos Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 12 de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de reproches de índole jurídica del texto extralegal; lo que se materializa en el presente asunto, porque lo que se persigue en el libelo genitor, es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales, y si ello fuere posible, sus efectos serán inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, sino de manera particular.
VII. RÉPLICA Reficar asegura que, pese a la deficiente presentación del alcance del recurso, se entiende que apunta el censor a la casación parcial de la sentencia de segundo grado, concretamente en lo que respecta a la reliquidación de múltiples acreencias laborales, con fundamento en los pagos periódicos de origen convencional, claramente diferenciados en el punto 3.7. de sus considerandos, más dos que incluye en dicho alcance, diferenciados como bonificación de asistencia e incentivo de productividad.
Señala que para conservar incólume la doble presunción de acierto y legalidad de la que se encuentra revestida la decisión impugnada, lo primero que se observa, es que respecto de los dos últimos conceptos mencionados, nada apuntó el Tribunal; por lo que se constituyen en un medio nuevo, y no pueden examinarse en esta oportunidad, pues debió plantearse ante el juez colegiado la complementación o aclaración de su resolución sobre Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 13 aquellos derechos, o abordar de alguna manera como violación medio de otras sustanciales, las atinentes a las reglas técnico-procesales de la consonancia y la congruencia. En cuanto al primer cargo, afirma que el Tribunal no aplicó, ni menos interpretó como válida la exclusión convencional de los efectos salariales de las acreencias de tal orden, al art. 128 de la Ley 50 de 1990; así las cosas, el embate aborda un raciocinio que no es en verdad el del fallador de segundo grado, lo que es suficiente para su descarte.
Tratándose del segundo cargo, expresa que es innecesario examinarlo, porque siendo de estirpe fáctica, ninguna virtud posee para descartar la validez de la argumentación desplegada por el juez colegiado; este no abordó el análisis de tales documentos, precisamente porque en las razones de orden jurídico que no fueron resquebrajadas por el casacionista en el embate anterior, ningún sentido poseía el descender al análisis de tales medios de convicción. Liberty Seguros SA respecto del primer cargo, aduce que no puede prosperar, en primer lugar, porque adolece de serios defectos de técnica de casación y, en todo caso, porque el juez colegiado aplicó correctamente la ley sustancial.
Dice que en este caso el censor censuró la sentencia impugnada por interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, sin embargo, no explicó cuál era el alcance o Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 14 inteligencia que, en su criterio, debía dársele a estas normas; a lo sumo señaló, que la exégesis del Tribunal era equivocada, lo que hace evidente que el embate no está fundamentado en forma clara, ni mucho menos suficiente, como lo exige el art. 87 del CPTSS; defecto que no puede ser subsanado de oficio por la Corte.
Adicional a lo anterior, manifiesta que más allá de ello, vale la pena destacar que, bien entendida la sentencia, lo cierto es que el ad quem no aplicó los artículos 127 y 128 del CST en lo relativo a aquellos beneficios extralegales derivados de la convención colectiva de trabajo, por lo que mal podría denunciarse la incorrecta interpretación de unas normas que en verdad, no fueron aplicadas por el fallador de segundo grado.
Aduce que, si en todo caso la Corte decidiera estudiar de fondo el cargo, pese a su manifiesta falta de claridad y completitud, de todos modos, tendría que concluir que el juez colegiado no incurrió en violación directa de la ley por interpretación errónea; por el contrario, el sentenciador hizo la misma intelección que, de manera reiterada, ha venido sosteniendo la Corte respecto de los pactos de exclusión salarial.
Ello, porque es indiscutible que, en el marco de la negociación colectiva, es perfectamente válido definir los efectos jurídicos de los beneficios extralegales que le reconozca el empleador a sus trabajadores y, en esa medida, es jurídicamente viable restarles incidencia salarial, de tal Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 15 manera que no sean tenidos en cuenta para liquidar determinadas prestaciones o aportes al sistema de seguridad social.
Expone que una correcta exégesis de las normas que gobiernan la negociación colectiva, permite entender, como lo hizo el ad quem, que ciertos beneficios convencionales pueden carecer de incidencia salarial y que, como consecuencia de ello, es plenamente válido el pacto incluido en el anexo n.° 1 «Tabla de Salarios y Bonificaciones» de la convención colectiva de trabajo; y que la conclusión del ad quem, por lo demás, se acompasa con la inveterada interpretación que del inciso final del art. 128 del CST, hizo la Corte.
En lo referente al segundo cargo, alega que presenta deficiente técnica, debido a que se formula por la vía indirecta, pero inexplicablemente omite relacionar las normas que, en su concepto, fueron soslayadas por el Tribunal; y como si lo anterior fuera poco, los errores de hecho endilgados no cumplen con el requisito de suficiencia, en tanto que el casacionista se limitó a realizar una serie de señalamientos aislados y desordenados, sin reseñar en concreto, cuáles fueron las pretermisiones o tergiversaciones en las que, según su concepto, habría incurrido el fallador de instancia, ni mucho menos su correlación con las normas Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 16 supuestamente infringidas.
VIII. CONSIDERACIONES Acusa el censor en el primer cargo, la violación directa de la ley, por interpretación errónea de los arts. 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST, entre otros. De manera preliminar precisa la Sala, que contrario a lo advertido por las opositoras, no se presentan las falencias técnicas indicadas por el censor, pues evidencia un alcance de la impugnación debidamente formulado, así como un correcto ataque planteado por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea, con los elementos que lo estructuran.
Sobre la infracción alegada ya se pronunció la Sala en un caso de contornos similares, en un proceso promovido en contra de CBI Colombiana SA - en liquidación judicial, en el que concluyó, que incurrió el juez plural en indebida interpretación de las normas invocadas; al respecto en la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2023, rad. 94056, expresó: En lo que sí tiene razón el impugnante es sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional».
En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 17 los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).
La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.
Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).
Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771 que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.
Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto).
También en la providencia CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 18 salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.
Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado.
(Subrayas fuera del texto) Razonamientos que acoge la Sala en esta oportunidad, y conducen a concluir la violación en que incurrió el ad quem respecto de la decisión impugnada, con la precisión, de que es en relación con los conceptos denominados incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, que fue en torno a los cuales el sentenciador de segundo grado orientó el problema jurídico.
Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Plantea la acusación en los siguientes términos: En línea del principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en los folios 46 a folio 78, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral […].
Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 19 Luego expresa: De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de diciembre de 2013, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.591.852 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), del total de ingresos el SALARIO BASICO (sic) + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.695.862, por el contrario los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.161.274 (INCENTIVO HSE CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIAL (sic) + PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL).
Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial.
De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre.
No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida, en este orden de ideas, si verificamos puntualmente las variables que incidían en el pago de la Prima Técnica Convencional, dado que en casos de identidad de pretensiones por la Sala Laboral Del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, entre otros, en el radicado 13001-31-05-001-2015-00344-04 el magistrado Francisco Alberto Gonzalez (sic) Medina, frente a una decisión mayoritaria de la ponencia radicada por la Dra. Margarita Márquez de Vivero (Magistrada ponente de la sentencia acá objeto de reproche) estableció lo siguiente con respecto a la denominada Prima Técnica Convencional: Igual suerte corre el Incentivo HSE, pero frente a la prima técnica que tiene como fuente de derecho la política salarial el suscrito estima que el instrumento que lo consagró, le restó incidencia salarial, sin aportarse por la demandada, justificación o razón Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 20 alguna frente a la finalidad de ese pago, es decir, la razón por la cual, el demandante percibía ese concepto.
Tampoco se advirtió, que atendiera a un esfuerzo grupal, o global del proyecto, en consecuencia, y conforme a la jurisprudencia sobre la materia, debe darse aplicación a la regla general, de que todo aquello que percibe el trabajador en dinero o en especie es salario, en otras palabras, el pago era percibido como retribución directa del servicio y habría lugar a la reliquidación. X. CONSIDERACIONES Lo planteado en forma precedente, torna inane realizar un pronunciamiento en cuanto al segundo embate, ya que lo expuesto al respecto por el recurrente, es una alegación de instancia, pues el único argumento que acuñó el Tribunal para negar la naturaleza salarial de los conceptos reclamados, fue el pacto de exclusión salarial en el texto extralegal fuente de los mismos, el cual quedó derruido conforme a los razonamientos señalados en el cargo anterior; es que ni siquiera cumple el censor con el deber de formular una proposición jurídica, desconociendo con ello, que el recurso de casación gira en torno a la violación de una norma sustantiva de alcance nacional, que resulta fundamental para poder contrastarla con la decisión acusada.
Es que si no existió un pronunciamiento del ad quem al respecto, no puede la Sala realizar pronunciamiento alguno, por las posibilidades del recurso extraordinario, pues lógicamente no puede deducirse, la configuración de errores de hecho evidentes (CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 33450; CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700; CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493;
CSJ SL, 1° nov. 2011, rad. 36468; CSJ SL16497-2016; CSJ SL17803-2016; y CSJ SL5107-2020). Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 21 En suma, se presenta una imposibilidad de la Sala de abordar el estudio del cargo formulado, por carencia material de objeto; lo que impone su desestimación. Sin costas en el recurso, ante la prosperidad del primer ataque.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Habiéndose concluido en sede de casación que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, debe analizar la Sala, qué es lo que realmente le otorga esa connotación a aquellos.
Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que el rédito que alude tiene connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986- Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 22 2021).
En pronunciamiento CSJ SL986-2021, se indicó que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.
De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).
Así las cosas, desconoció el a quo, que si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía constatar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el empleador. Y si bien es cierto que los rubros cuya incidencia salarial se reclama, tienen origen convencional, y en principio debía acudirse a ese instrumento para establecer la connotación que le dieron las partes, también lo es que, para establecer el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formalidad, se debe establecer si con él se retribuyen o no directamente los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST.
Tal disposición prevé que constituye salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 23 valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En armonía con ello, el precepto 128 de la misma codificación, contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, o porque no persigue enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones; en concreto prevé que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]».
Al analizar tales disposiciones, la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019; en la última se expresó: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.
De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 24 más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.
Acorde con lo expuesto, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes realicen acuerdos sobre cuáles conceptos no constituyen salario, no se puede abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado (CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-20201).
De ahí que tales cánones (artículos 127 y 128 del CST), hayan sido estudiadas por la Sala, en la sentencia CSJ SL5159-2018, reiterada en la CSJ SL1278-2021, en la que se manifestó: 3.
2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.
De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;
(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 25 emolumento.
Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.
Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (subrayado añadido). Corolario de lo anterior, el a quo realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar -conforme a la carga de la prueba aludida previamente- si el pago cuestionado en efecto, remuneraba el servicio prestado, y no descartar su naturaleza por el hecho de haberse pactado su condición no salarial.
Los conceptos cuya naturaleza deberá examinarse, son los incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, conforme se expresó al resolver el primer cargo expuesto, ello, aunque el alcance de la impugnación sea genérico frente a los rubros a incluir en la base salarial para la reliquidación. Esta corporación ha defendido que sí se demuestra el pago habitual y constante de algún emolumento, le corresponde a la accionada evidenciar que la destinación de tales rubros obedeció a una causa distinta a la prestación Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 26 personal del servicio, y que en consecuencia, no tenían carácter remuneratorio.
En proveído CSJ SL4313-2021 se indicó que: Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador.
El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo.
En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986- 2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.
Al descender lo expuesto al examine, la Sala observa en el elenco probatorio, lo siguiente: i) El contrato de trabajo a término de obra o labor determinada (f.° 23 a 33 cuaderno principal), suscrito el 2 de octubre del 2012, en el que se vinculó al actor para Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 27 desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.228.707 y una bonificación condicionada hasta la suma de $1.002.926 pagadera como se indica en la cláusula 4° que reza, entre otras cosas: 4.
REMUNERACIÓN: Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).
Así mismo, su cláusula 5° dispone: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.
Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Junto a dicho documento, reposa el anexo 3 en cuanto a otras prebendas extralegales, como el incentivo a la productividad del proyecto (f.° 35 a 36 del cuaderno Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 28 principal). ii) Los siguientes otrosíes: a) del 31 de enero del 2013 (f.° 37 del cuaderno principal), mediante el cual se modificó la cláusula de duración y periodo de prueba, y; b) del 1° de mayo del mismo año (f.° 38 del cuaderno principal), por la que se varió la perennidad del nexo a término fijo de 138 días, a partir de dicha data. iii) El aviso de terminación del vínculo de trabajo a lapso fijo (f.° 39 del cuaderno principal) del 2 de abril de 2014, en el que se le notificó que finalizaría el 16 de septiembre siguiente. iv) La liquidación del contrato (f.° 41 del cuaderno principal), en la que aparece como fecha de inicio el 2 de octubre del 2012, y final el 16 de septiembre del 2014, en la que se reconoció como último salario básico la suma de $2.438.081 y un bono de asistencia de $1.097.136. vi) Los volantes de pago de octubre a diciembre de 2012, enero a diciembre de 2013, enero a agosto de 2014 (f.° 42 a 74 del cuaderno principal).
De ahí que, conforme con los volantes mencionados, se observa que se cancelaron con sumas variables, a lo sumo, los emolumentos denominados incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, de octubre de 2012 a agosto de 2014, los cuales fueron regulares y frecuentes, sin que el patrono aportara elemento Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 29 de convicción alguno que evidenciara que su propósito no era retribuir el servicio.
Por ende, aquellos conceptos habrán de tenerse en cuenta para la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones al señor Amaya, partiendo de que la relación laboral entre el actor y CBI Colombiana SA, tuvo lugar del 2 de octubre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2014. Ahora, como la empleadora al dar respuesta a la demanda formuló la excepción de prescripción, debe decirse que como el libelo genitor se presentó el 28 de julio de 2016 (f.° 103), esta habrá de declararse probada respecto de los conceptos causados con anterioridad al mismo día y mes del año 2013, de conformidad con los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, excepto de las cesantías y de las vacaciones, tratándose de las primeras, porque se hacen exigibles a partir de la finalización del nexo de trabajo, que en este caso ocurrió el 16 de septiembre de 2014, y de las segundas, porque para aquellas se toman cuatro años.
De manera que, al efectuar la reliquidación correspondiente por el actuario asignado a esta corporación, se colige que la empleadora le adeuda al trabajador la suma de $4.770.060, discriminada así: $1.996.799 por cesantías; $148.390 por intereses sobre las mismas; $1.626.472 por primas de servicios: y, $998.399 por vacaciones. Respecto de las sanciones moratoria y por no consignación de las cesantías en un fondo, con soporte en Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 30 los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, debe decirse que este órgano de cierre ha sostenido que su imposición no es automática, y para ello el operador judicial debe valorar la conducta del accionada para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador (CSJ SL8216-2016;
CSJ SL6621-2017; CSJ SL13050-2017 y CSJ SL13442-2017). Tampoco se puede soslayar que estas sanciones proceden «cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2019, reiterada en CSJ SL1618- 2021), razón por la cual, conforme a la sentencia CSJ SL3936-218, «le corresponde al empleador la carga de la prueba a efectos de exonerarse de la sanción prevista en el artículo 65 del estatuto laboral (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en la SL11436-2016)».
Esto significa que no se parte de presunción alguna de si la conducta del superior incumplido estuvo asistida de buena o mala fe, ni le compete al trabajador acreditar que su superior actuó con desidia en aras de causarle un daño, sino que, por el contrario, debe el subordinante evidenciar que «existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe» (CSJ SL8216-2016 y CSJ SL16884-2016, citadas en las CSJ SL4575-2020, CSJ SL3718-2021 y CSJ SL3828-2021).
En el presente evento se tiene que el empresario disfrazó Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 31 las bonificaciones con un aludido carácter no salarial por mera liberalidad, además de que no se acreditó que su actuar obedeció a una política salarial impuesta por Reficar o algún motivo razonable que lo eximiera de responsabilidad; ello torna procedente el reconocimiento de aquellas.
Así las cosas, como el contrato entre las partes terminó el 16 de septiembre de 2014, y el libelo genitor se presentó el 28 de julio de 2016 (f.° 103), además el último salario devengado por el actor correspondió a la suma de $5.395.664 (que comprende la suma de $3.497.753 considerada por la empleadora en la liquidación final de prestaciones sociales — folio 75— y $1.897.911 de la incidencia salarial de los demás conceptos), liquidada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, asciende a la suma de $129.495.936; a partir del 16 de septiembre de 2016, la empresa deberá continuar pagándole al señor Amaya, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta cuando se verifique la cancelación de las prestaciones sociales objeto de condena.
Por su parte, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo, asciende a la suma de $33.086.416 (que corresponde a 212 días de mora, liquidadas con un salario diario de $156.068, considerando que las cesantías del año 2013 fueron reconocidas con una suma diaria de $134.493 —folio 63—, y $21.572 de la Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 32 incidencia salarial de los demás conceptos).
En cuanto a la responsabilidad solidaria de Reficar, se tiene que el 2 de octubre de 2012, el señor Amaya fue vinculado a través de un contrato laboral por término de la obra o labor determinada, por CBI Colombiana SA, para desarrollar las labores de tubero en la disciplina de tubería del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena (f.° 23 a 31).
En esa medida, queda establecido que el actor laboró al servicio de CBI Colombiana SA, en el desarrollo del contrato que esta celebró con Reficar para las obras de ampliación de la refinería; hecho que no es discutido por las partes, quienes admiten las labores ejercidas por el actor y que ésta última era la beneficiaria de la obra. Sobre la responsabilidad solidaria, el art. 34 del CST establece que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio.
En consecuencia, la ampliación de la refinería es un asunto del giro ordinario de la empresa Reficar, pues en el certificado de existencia y representación legal se estableció que ésta podía desarrollar actividades «de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de esos productos refinados» Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 33 entre otras (f.° 94 a 102), ello incluye las obras para su expansión. Por su parte, un correcto entendimiento del art. 34 del CST, respecto de actividades de construcción, reparación, mantenimiento o adecuación de infraestructura, tiene en cuenta que una actividad como éstas resulta propia del giro ordinario de los negocios del beneficiario de la obra, si guarda estrecha y directa relación con la explotación económica de su objeto social, esto es, que haga parte de la unidad técnica o del proceso productivo; pero si solamente pretende adecuar o construir las instalaciones para la prestación del servicio, resulta extraña a las actividades normales del empresario, y no opera la responsabilidad solidaria.
En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas o extrañas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios.
En aquella señaló: Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, reparación o adecuación de una planta para el procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 34 legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública.
Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79.
Dicho en otros términos, es una actividad que da sustento al contenido esencial del servicio público de aseo y ello implica que es inherente y, por ende, cardinal tanto en el corto como en el largo plazo para garantizar la finalidad y funcionalidad real del servicio, de tal forma que ante su ausencia, no se puede cumplir con su objetivo o el resultado lleva al colapso del mismo, como lamentablemente sucedió en algunos rellenos sanitarios del país. Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa «la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad».
De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo, recuérdese que el objeto social de la sociedad llamada a juicio Empresas Varias de Medellín ESP es “la prestación del servicio público domiciliario de aseo, entendido como el servicio de recolección municipal de residuos sólidos; el barrido y limpieza de vías, áreas públicas; el transporte y disposición final de los mismos, incluyendo las demás actividades afines al servicio domiciliario de aseo” (folio 186).
Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 35 esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la «unidad técnica».
(Subrayas de la Sala). En consecuencia, concluye la Sala, que, en el presente asunto, la actividad contratada para la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar, ya que la obra contratada no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica.
Esto, porque lo que se pretendió ampliar era precisamente la planta industrial a través de la cual se refinan los hidrocarburos, objeto principal de Reficar, tal como se resalta en la alzada; así las obras de extensión o adecuación de dicha planta o refinería guardan estrecha y directa relación con la explotación del objeto social de Reficar, dado que hace parte de la unidad técnica o proceso productivo que normalmente ejecuta.
No puede perderse de vista que es la planta industrial la que lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores de tubería que adelantaba el actor dentro del trabajo de ampliación de la Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 36 misma, no pueden considerarse extrañas a las actividades de la empresa.
Ahora, como se llamó en garantía a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, con quienes Reficar suscribió la póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01-EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, en su favor, cuyo objeto consistió en amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, obtener la terminación mecánica de todas las unidades, soportar la puesta en servicio y prueba de las mismas, y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la citada compañía y CBI Colombiana SA (f.° 281 a 288).
Al respecto, teniendo en cuenta que la póliza en comento dispuso una vigencia del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, y dentro de este lapso se desarrolló el vínculo laboral entre Oswaldo Antonio Amaya y CBI Colombiana SA, que dio lugar a las condenas impuestas, se tiene que estos emolumentos en contra de Reficar, como responsable solidaria, según el artículo 34 del CST, son un riesgo asegurable; y como en aquella el amparo se otorgó en forma conjunta entre ambas aseguradoras, le corresponde a cada una pagarle las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de esta sentencia, así: a Confianza SA hasta el 80.70%, y a Liberty Seguros SA, hasta un 19.30%, de las condenas referidas a diferencias de las prestaciones sociales, vacaciones, e indemnización moratoria y por no consignación Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 37 de las cesantías, conforme a las motivaciones de esta providencia. Lo expuesto impone revocar la sentencia de primer grado, y en su lugar, condenar a CBI Colombiana SA - en liquidación judicial, por los conceptos referidos en forma precedente.
Las demás excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltas en la presente decisión. Costas de la primera instancia a cargo del actor. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso instaurado por OSWALDO ANTONIO AMAYA contra CBI COLOMBIANA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR, hoy REFINERÍA DE CARTAGENA SAS; al cual se vinculó a LIBERTY SEGUROS SA y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA – CONFIANZA SA como llamadas en garantía. Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 38 En sede de instancia se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, el 31 de octubre de 2018, en su lugar: - Se CONDENA a CBI Colombiana SA - en liquidación judicial, y en forma solidaria a Reficar, a reconocer y pagar al demandante los siguientes conceptos: a. La suma de $4.770.060, por reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones. b. La suma de $129.495.936, por indemnización moratoria; a partir del 16 de septiembre de 2016, CBI Colombiana SA deberá continuar pagándole al actor, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta cuando se verifique la cancelación de las prestaciones sociales objeto de condena. c. La suma de $33.086.416, por sanción por no consignación de las cesantías en un fondo destinado para tal fin. - Se DECLARA parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 28 de julio de 2013, con la salvedad realizada en torno a las cesantías y las vacaciones; los demás medios exceptivos propuestos por las demandadas y las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltos en la Radicación n.° 93439 SCLAJPT-10 V.00 39 presente decisión. - Se CONDENA a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, a pagar a Reficar las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de esta sentencia, así, hasta el 80.70% la primera señalada, y la segunda hasta 19.30%, de las condenas referidas a diferencias de las prestaciones sociales y vacaciones, e indemnización moratoria y por no consignación de las cesantías en un fondo, conforme a las motivaciones de esta providencia. - Costas de la primera instancia a cargo del actor.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL607-2023 Radicación n.º 93439 Acta n.º 9 Demandante: Oswaldo Antonio Amaya. Demandada: CBI Colombiana -en liquidación judicial y Refinería de Cartagena S.A. Reficar hoy Refinería de Cartagena S.A.S., al que fueron vinculadas como llamadas en garantía Liberty Seguros S.A. y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.
Con el debido respeto, salvo mi voto respecto de la decisión tomada por la Sala, en relación con la condena sobre la sanción moratoria por el no pago de las acreencias laborales, pues a mi juicio no existió la mala fe requerida. Es importante señalar que los casos contra la entidad demandada, a pesar de que tienen como rasgo común la pretensión de que se declare la incidencia salarial de ciertos pagos, varían no solo en las decisiones tomadas en las instancias y en los alcances del recurso de casación, sino 2 también, en los conceptos sobre los que recae la discusión, pues en algunos hay referencia a uno o todos, de distintos incentivos como HSE, de productividad, bono de asistencia, de progreso, de progreso de tubería, prima técnica, auxilio de gastos de transferencia o bono de alimentación, entre otros.
Además del tipo de reconocimiento, en algunos procesos se solicita el carácter salarial y su incidencia en los pagos laborales, en otras, o sumado a ello, además se requiere el impacto particular en la liquidación de las horas extras y descansos y/o en las vacaciones. Así, a pesar de las similitudes en estos casos, hay especificidades que pueden llevar a variaciones en los resultados que en cada uno de ellos se obtenga.
Ahora bien, sobre la sanción moratoria, este Despacho ha apoyado u otorgado su condena en asuntos como el CSJ SL648-2023 o el CSJ SL661-2023. Sin embargo, en otros se ha procedido de manera contraria. Con el fin de unificar la posición, y reconociendo las particularidades que cada situación pueda presentar y efectuando un nuevo análisis del tema, considero que no procede la condena a la sanción moratoria en la medida en que demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para restar el carácter salarial algunos conceptos.
Lo anterior por cuanto a raíz de un ejercicio propio de la negociación colectiva, en el que participaron 3 representantes de los intereses de los trabajadores, las partes de común acuerdo decidieron excluir expresamente el carácter no salarial de los conceptos en discusión. En este sentido, ello suponía para el empleador una percepción de legalidad de los acuerdos a los que llegó con el sindicato, por lo que su actuación estuvo cubierta por el consenso de ambas partes, de manera que no se evidencia un ánimo defraudatorio a los intereses de los trabajadores.
Aunque en un caso en el que se solicitó parte de la bonificación por asistencia que se le restó el carácter salarial de manera parcial excluyendo el trabajo suplementario, además de una protección especial por razones de discapacidad, la Corte señaló: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.
En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A. y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.
Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (CSJ SL1259-2023) 4 Con base en las anteriores consideraciones salvo mi voto en la presente decisión, replanteando la posición del Despacho alineada con la Sala Permanente de esta Corte.
Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA