Radicación n.° 57605 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL607-2018 Radicación n. 57605 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 7 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que MYRIAM DEL SOCORRO MESA DE PALACIO en nombre propio y en representación de su menor hijo WILLINGTON PALACIO MESA adelanta contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral, en nombre propio y en representación de su hijo Willington Palacio Mesa contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el propósito que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Óscar Danilo Palacio Mesa, a partir del 27 de diciembre de 2005, las mesadas adicionales con el aumento anual de conformidad con el IPC, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió que convivió con el causante desde la fecha en que contrajeron matrimonio católico -28 de julio de 1978- hasta el fallecimiento de aquel -27 de diciembre de 2005-; que el 16 cdde junio de 1994, como producto de dicha unión, nació Willington Palacio Mesa; que el de cujus estaba afiliado al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que en nombre propio y en representación de su hijo, solicitó al demandado el pago de la prestación reclamada, empero fue negada mediante Resolución n.° 016570 de 2006, toda vez que el afiliado había cotizado únicamente 154 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, es decir, acreditó un 7,52% de fidelidad al sistema; en consecuencia, mediante el mismo acto administrativo concedió la indemnización sustitutiva de pensión, y que contra esa decisión presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, de los cuales, el primero fue resuelto de manera negativa mediante Resolución n.° 024531 de 30 de septiembre de 2007 (f.º 2 a 8).

El Instituto demandado, hoy Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del causante, la reclamación administrativa y la motivación expuesta para su negativa. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de la aplicación de la condición más beneficiosa, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (f. º 31 a 39).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 18 de noviembre de 2011, resolvió (f.º 59 a 66):

PRIMERO: DECLARAR que el causante OSCAR (sic) DANILO PALACIO ROJAS, no reunió el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema para dejar derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora MIRIAM (sic) DEL SOCORRO MESA DE PALACIO (…).

SEGUNDO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales (…) de la totalidad de las pretensiones edificadas en su contra por la señora MIRIAM (sic) DEL SOCORRO MESA DE PALACIO (…) quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor WILLINGTON PALACIO MESA (…).

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la obligación por falta del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (sic) 797 y 860 en razón de la irretroactividad de la norma que declaró su inexequibilidad. Las demás excepciones se declaran no probadas. SEXTO (sic): CONDENAR en COSTAS a la parte demandante (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, decidió revocar la providencia proferida por el juez de primera instancia para, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora y a su hijo la pensión de sobrevivientes, en porcentaje del 50% para cada uno, así como el valor del retroactivo pensional incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Igualmente, autorizó a la demandada a descontar de dicho monto lo reconocido por concepto de la indemnización sustitutiva (f.º 80 a 88). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, indicó que los problemas jurídicos consistían en determinar: (i) los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes de una persona que falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y los efectos de la sentencia C-556 de 2009;

(ii) si en el proceso laboral es aplicable la figura de la prescripción consagrada en el artículo 2530 del Código Civil; (iii) si proceden los intereses moratorios aun cuando el causante falleció antes de la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, y (iv) si le asiste derecho a la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Así, señaló que el numeral 2.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 consagró dos requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: (i) que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, y (ii) que hubiere efectuado cotizaciones equivalentes al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en el que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, el cual fue declarado inexequible mediante sentencia CC C-556/09, por considerar la Corte Constitucional que su consagración vulneró el principio de progresividad.

Estableció además, que si bien la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema se presentó a partir de agosto de 2009, este constituye una exigencia legal que fue abiertamente inconstitucional desde su concepción, razón por la cual, la Corte Constitucional había ordenado reiteradamente su inaplicación a través de fallos de tutela; de ahí que una vez retirada aquella exigencia del ordenamiento jurídico, aplicarla resultaría contrario a los principios de igualdad, progresividad, favorabilidad, e irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social.

De igual forma, manifestó que se aparta de la jurisprudencia que sobre el mismo tema ha desarrollado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que como la sentencia CC C-556/09 no tiene efectos retroactivos, en los casos en los que el fallecimiento del afiliado se hubiera dado antes de la declaratoria de inexequibilidad, se debe aplicar el requisito de fidelidad al sistema consagrado en la norma.

Advirtió que ante «el panorama jurídico actual» era dable concluir que la fuerza vinculante y el carácter erga omnes de las providencias de la Corte Constitucional, se predica frente a las consideraciones de la ratio decidendi de los fallos de control de constitucionalidad y de tutela, teniendo solo efectos inter partes los aspectos de la parte motiva que se encuentran por fuera de aquella.

Respecto de la interrupción de la prescripción cuando se trata de derechos de los menores de edad, refirió que aun cuando en materia laboral existe una disposición general que regula el fenómeno extintivo de las obligaciones por el paso del tiempo, el Código Civil consagra una normativa específica que reglamenta la suspensión de dicho término en tales asuntos, el artículo 1250 ibidem, que debe aplicarse en los procesos que se llevan a cabo ante la jurisdicción del trabajo, por establecer una protección especial para los menores, tal como lo definió esta Corporación en sentencia CSJ SL, 11 dic. 1998, rad. 11349.

En cuanto al caso concreto, determinó que de acuerdo con el contenido de la Resolución n.° 016570 de 27 de julio de 2006, el causante cotizó 154 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento y si bien no había cumplido con el requisito de fidelidad al sistema, dicha exigencia había sido declarada inexequible, razón por la cual sus beneficiarios tenían derecho a obtener la pensión deprecada.

Finalmente, respecto de la condena de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1990, afirmó que no procedían, toda vez que para la época en que la entidad demandada profirió el acto administrativo en el cual negaba la pensión de sobrevivientes, aún no se había declarado inexequible el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo tanto, esa decisión estuvo revestida de legalidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos «46 de la ley (sic) 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la ley (sic) 797 de 2003 en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política» y aplicación indebida de los artículos «47 de la ley (sic) 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley (sic) 797 de 2003» Para sustentar su acusación, aduce que el sentenciador de segundo grado le dio a las normas acusadas un entendimiento que no corresponde a la realidad estipulada, pues el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normativa vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, la cual ocurrió el 27 de diciembre de 2005, luego, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así mismo, manifiesta que el ad quem interpretó erradamente los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política, toda vez que no podía acudir a los principios de favorabilidad y progresividad consagrados en esas disposiciones, como quiera que no estaban dadas las circunstancias para tal revisión. Igualmente, considera que el colegiado se equivocó al darle efectos retroactivos a la sentencia C-556/09, pues la declaratoria de inexequibilidad de una norma tiene efectos hacia el futuro y, en esas condiciones, puede el juez apartarse del precedente judicial.

Adicionalmente, refiere que desde el punto de vista de la preservación del sistema de seguridad social, no puede entenderse el requisito de fidelidad como regresivo, sino progresivo en beneficio de todo el conjunto de reglas sobre la materia. Finalmente, resalta que esta Sala ha definido que un afiliado al ISS que tenga una densidad de semanas inferior a las exigidas y cumple con el 20% de fidelidad al sistema no tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

VII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que no es de recibo la alegación del censor, según la cual, en este asunto, el actor «no tiene derecho a que se le aplique la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política», toda vez que tal principio no lo utilizó el ad quem para considerar que el requisito de fidelidad al sistema no era aplicable, incluso antes de su declaratoria de inexequibilidad mediante la sentencia CC C-556/09.

En realidad, el fallo fustigado se fundamentó en que dicha exigencia legal fue abiertamente inconstitucional desde su concepción y en que la Corte Constitucional había ordenado reiteradamente su inaplicación a través de fallos de tutela. Superado lo anterior, se tiene que dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Danilo Palacio Rojas falleció el 27 de diciembre de 2005;

(ii) que para el momento de su deceso contaba con 154 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, y (iii) que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 28 de julio de 1978, de cuya unión nació Willington Palacio Mesa. En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087-2017 y CSJ SL1096-2017, entre otras).

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

Por lo visto, el cargo es infundado. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que la demanda no tuvo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de mayo de 2012, en el proceso ordinario que MYRIAM DEL SOCORRO MESA DE PALACIO en nombre propio y en representación de su menor hijo WILLINGTON PALACIO MESA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13