CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47315 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL607-2017 Radicación n.° 47315 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de AMPARO DEL SOCORRO CADAVID AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de mayo de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 54 y 55 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La demandante Amparo del Socorro Cadavid Agudelo promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales comprendidas entre el 1º de diciembre de 2004 y el 1º de junio de 2006, incluyendo las adicionales de junio y diciembre. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas.

En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario expuso, como fundamento de su petición, que nació el día 15 de octubre de 1949 y cumplió los 55 años de edad en la misma fecha del 2004. En ese momento causó el derecho a la pensión de vejez, pues tenía el número mínimo de cotizaciones exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La entidad demandada mediante Resolución nº 012371 de 2006 le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1º de junio de 2006, no obstante que tiene derecho al disfrute de la prestación desde el 1º de diciembre de 2004, cuando se produjo el retiro definitivo del sistema. Contra la anterior decisión interpuso los recursos de ley; el Instituto mediante Resoluciones nºs 010905 de 2007 y 12458 de 2008 mantuvo la determinación denegatoria.

Estima que no le asiste razón a la entidad convocada a proceso toda vez que su último empleador, Liceo Francisco Restrepo Molina, presentó novedad de retiro del sistema el 1º de diciembre de 2004, y nunca volvió a cotizar por ella, puesto que a esa fecha reunía las semanas necesarias para la pensión de vejez. Admite que su historia laboral registra un aporte a pensión por el mes de abril de 2006, razón por la cual pidió explicaciones al empleador habida cuenta que desde el 1º de diciembre de 2004 sólo se le efectuaban descuentos a salud, puesto que la obligación de cotizar a pensiones había cesado.

El Liceo Francisco Restrepo Molina respondió que desde el 1º de diciembre de 2004 había dejado de cotizar a pensiones por la demandante, y envió al Instituto copia de los libros de nómina de los años 2005 y 2006 para demostrar que en esos años no efectuó descuentos por ese concepto. Lo anterior demuestra que «la cotización del mes de abril de 2006, que aparece reflejada en la historia laboral de la demandante, expedida por el Seguro Social, se debe única y exclusivamente a un error del sistema del ISS, del cual quiere aprovecharse ahora la misma Institución, para no reconocerle el retroactivo…».

Máxime que «hacía más de un año, que el Liceo no le cotizaba … para pensión, y más raro aún que sólo sea por un mes». Al dar respuesta a la demanda la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos admitió la edad de la actora, que le reconoció prestación por vejez y los términos en que lo hizo, y que hubo agotamiento del procedimiento administrativo.

Los demás los negó o dijo no constarle su existencia. Adujo que para efectos de fijar la fecha de disfrute de la pensión de vejez, se apoyó en los aportes efectivamente pagados que figuraban en la historia laboral. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, pago, improcedencia del reajuste pensional, de los intereses moratorios y de la indexación, y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 14 de septiembre de 2009 (fls. 52 a 60), donde condenó al Instituto al pago del retroactivo pensional por mesadas debidas entre diciembre de 2004 y mayo de 2006, por valor de $31’839.552,oo.

Por concepto de indexación impuso la suma de $6’751.559,oo, y condenó también a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 5 de mayo de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al Instituto de todos los cargos.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de referirse al requisito de desafiliación del sistema para el disfrute de la pensión previsto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, y de citar el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, transcribió apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003, para concluir: Según estos preceptos, la desafiliación del Sistema General en Pensiones por parte del asegurado es un requisito para el disfrute de la pensión por vejez.

La obligación de cotizar cesa con el cumplimiento de los requisitos de edad y número de semanas de cotización, razón por la cual el derecho se causa a partir de ese momento, pero ello no obsta para que el afiliado desee continuar aportando al sistema a fin de acrecentar el monto de su mesada pensional (artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 del Decreto 692 de 1994).

Por ende, es necesario que el asegurado de a conocer su voluntad de no continuar afiliado al sistema general de pensiones para que empiece a disfrutar del derecho pensional. (…) En el asunto de autos, el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión por vejez a la asegurada Amparo del Socorro Cadavid Agudelo con fundamento en lo previsto en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Pero ese reconocimiento lo hizo a partir de 1° de junio de 2006, con el argumento que ‘ al verificar la historia laboral en los cuatro anteriores a la última cotización efectuada al Sistema de Pensiones, en la misma no aparece reflejada novedad de retiro, Ciclo abril 30 de 2006, fecha de la última cotización con el Nit 800105459 ’ (Fls. 12 a 19) Y si bien es cierto que la historia laboral arrimada con la demanda permite inferir que el 21 de septiembre de 2005 se reportó novedad de retiro a favor de Cadavid A Amparo del S por el ciclo ‘200412’, no debe perderse de vista que esa misma historia laboral da cuenta que el 8 de mayo de 2006 se efectuaron aportes a salud y pensión a favor de la asegurada Cadavid Amparo por el ciclo 200604’.

Cotización esta última que no puede ser desconocida por esta Sala de Decisión, máxime si se tiene en cuenta que la prueba recaudada da cuenta que la demandante continuó prestando sus servicios como trabajadora dependiente. Conforme a lo expuesto, la prestación debía reconocerse desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados, como lo hizo la entidad de seguridad social demandada.

Por ende, no hay lugar al pago de mesadas pensionales retroactivas e intereses moratorios por su no pago oportuno, razón por la cual se revocará la decisión apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia CONFIRME la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, por violación de la ley sustancial, consagrada en los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, « de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como consecuencia de error de hecho en la apreciación probatoria». Denuncia como errores manifiestos de hecho: « Al no dar por probado, estándolo, que la demandante fue retirada definitivamente del Sistema General de Pensiones el 1 de diciembre de 2004, por su último empleador LICEO FRANCISCO RESTREPO MOLINA».

Acusa los folios 24 a 37 que corresponden a la historia laboral, copia de dos colillas de pago de las dos quincenas de abril de 2006, copia del oficio dirigido al Instituto por parte del Liceo Francisco Restrepo Molina y copia de la planilla de nómina de esa institución de los años 2004, 2005 y 2006. En la demostración argumenta el recurrente: NO es cierto que el empleador de la actora haya cotizado el mes de abril de 2006, y los documentos visibles de folios 24 a 37, que corresponden en su orden a la historia laboral de la actora, copia de dos colillas de pago correspondientes a las dos quincenas de abril de 2006, copia del oficio dirigido al Seguro Social por parte del Liceo Francisco Restrepo Molina y copia de las planillas de nómina del Liceo, correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, demuestran, al contrario de lo sostenido por el Ad Quem que posterior al 1 de diciembre de 2004, fecha del retiro definitivo del sistema de pensiones, no se volvió a cotizar.

El último empleador de la demandante fue el LICEO FRANCISCO RESTREPO MOLINA, quien le cotizó a ésta, para los riesgos de IVM hasta el 1 de diciembre de 2004, fecha en la cual la retiró definitivamente del sistema de pensiones. No obstante lo anterior, en la historia laboral que emite el Instituto de Seguros Sociales, aunque efectivamente aparece el retiro de la demandante el 1 de diciembre de 2004, también es cierto que le aparece una cotización por el mes de abril de 2006.

Debido a esto, mi mandante solicito a su empleador LICEO FRANCISCO RESTREPO MOLINA, una explicación de porque (sic) le había cotizado para por abril de 2006, a lo que éste respondió que jamás había vuelto a cotizarle al Seguro Social, en pensiones por la demandante a partir del 1 de diciembre de 2004, y le envió un oficio al ISS, en donde le presentó copias tomadas de los libros de nomina (sic) del Liceo, de los años 2005 y 2006, con el fin de demostrar que posterior al 1 de diciembre de 2004, no se le volvió a descontar a la trabajadora para pensión de su salario y que no volvió a cotizársele por este concepto, para que el Seguro Social corrigiera su error, a lo que la entidad llamada a juicio, al parecer no le puso atención. En caso de autos, lo importante es esclarecer que a partir del 1 de diciembre de 2004, a la demandante jamás volvió a descontársele del sueldo para pensión, por cuanto ya no había que cotizarle por este concepto.

Para lo pertinente se anexaron con esta demanda los recibos de pago correspondientes a las dos quincenas del mes de abril de 2006 de la demandante, en donde se ve claramente que el Liceo sólo le descuenta para salud. También se anexó el Oficio que el Liceo le mando (sic) al Seguro Social y las planillas de nomina (sic) del Liceo, de los años 2004 (en donde se ve que le descontaban a la demandante para salud y pensión) y de los años 2005 y 2006 (en donde se ve que para estos años solo le descuentan para la cotización en salud, porque ya no le cotizaban pensión).

Con lo anterior se demuestra, que la cotización del mes de abril de 2006, que aparece reflejada en la historia laboral de la demandante, expedida por el Seguro Social, se debe única y exclusivamente a un error del sistema del ISS, del cual quiere aprovecharse ahora la misma Institución, para no reconocerle el retroactivo a la demandante. Y es que resulta inconsistente a todas luces, que aparezca de la nada una cotización en el mes de abril de 2006, cuando hacía más de un año, que el Liceo no le cotizaba a la demandante para pensión, y mas raro aun que sólo sea por un mes.

Esta inconsistencia se debe a que esto no es más que un error de la entidad llamada a juicio, porque esa cotización en abril de 2006, nunca se hizo, tal y como lo afirman la demandante y el Liceo. No es argumento legal ni jurídico valido (sic), absolver al Seguro Social, como lo hace el Ad Quem, sólo porque en la historia laboral aparece reflejaba una cotización en pensiones por el ciclo abril de 2006, pero dejando de lado toda la materia sustancia de esta litis, cual es precisamente la existencia real o no de dicha cotización. De la lectura del fallo del tribunal se evidencia que las pruebas aportadas con la demanda y decretadas en audiencia, no fueron apreciadas en conjunto, es más, no hubo siquiera apreciación de ellas, se ignoró por completo la materia objeto de debate, los hechos plasmados en demanda, las pruebas aportadas al proceso y decretadas en audiencia, y consecuencia de ello, se viola de la manera más injusta el derecho sustancial a mi mandante.

VII. RÉPLICA El opositor respondió los cargos en forma conjunta y manifestó respecto al primero, que el censor no efectuó un análisis probatorio juicioso para indicar si hubo errónea apreciación del acervo probatorio, o preterición del mismo, por lo que no se cumplen los presupuestos exigidos para una acusación por la vía fáctica. En cuanto al segundo alegó que para disfrutar la pensión, la persona tiene obligación de desafiliarse eficazmente del sistema, y en este caso, la actora continuó laborando después de cumplir los requisitos, y aún después de habérsele reconocido la pensión, lo que impide el disfrute de la misma.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar en forma directa, por infracción directa, el « artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la ley 797 de 2003». En la demostración del cargo afirma el recurrente: Se advierte que el Ad Quem se rebela contra este precepto, cuando manifiesta ‘ máxime si se tiene en cuenta que la prueba recaudada da cuenta que la demandante continuó prestando sus servicios como trabajador a dependiente’, como si sólo por el hecho de estar vinculada la actora al Liceo, ya fuera suficiente para probar la cotización de abril de 2006, cuando la norma expresamente dice que ‘ La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez’: Es que estar trabajando, no es prueba contundente de cotización en pensiones; además, si bien se exige la desafiliación del régimen para entrar a disfrutar de la pensión, esto NO quiere decir que las personas después de pensionadas no puedan volverá trabajar jamás en su vida.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del tribunal, pues a pesar de su orientación por vías distintas, pretenden idéntico objetivo. Le asiste razón al censor, en cuanto el tribunal incurrió en un error manifiesto de hecho, al no haber dado por establecido que la demandante se retiró definitivamente del sistema de pensiones el 1º de diciembre de 2004; ese desatino fue consecuencia de la errónea apreciación de la historia de cotizaciones al Instituto obrante de folios 24 a 30, donde concretamente, en el folio 29, se registra una novedad de retiro del sistema efectuada en forma retroactiva el 21 de septiembre de 2005 y con efectos a partir del 1º de diciembre de 2004.

De igual manera se equivocó el sentenciador de segundo grado en la valoración de los folios 33 a 35, atinentes a las nóminas de los años 2004 a 2006, donde se evidencia que durante los años 2005 y 2006, si bien la actora continuó prestando sus servicios al Liceo Francisco Restrepo Molina, sólo se le hicieron deducciones por aportes a salud, lo cual se corrobora con la comunicación fechada 10 de julio de 2008, dirigida al Instituto por la entidad empleadora (fl. 32), en la cual le informa que «3.

La deducción de seguridad social es por el 4% del salario básico, valor que corresponde únicamente a la cotización para salud (tercera parte correspondiente al aporte del empleado). Los elementos probatorios indicados, evidencian la voluntad inequívoca de la demandante de desafiliarse definitivamente del sistema general de pensiones y dejar de cotizar al régimen de prima media, a partir del 1º de diciembre de 2004, por cuanto para esa fecha ya había cumplido las exigencias mínimas para acceder a la pensión de vejez, pues no se discute en el proceso que reunió requisitos para causar la prestación el 15 de octubre de 2004, de conformidad con el régimen que le era aplicable, esto es, el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, por ser beneficiaria del régimen de transición. Y según se dejó consignado en la Resolución de reconocimiento pensional nº 012371 de 2006, la solicitud de pensión fue elevada el 19 de octubre de 2004 (fl. 12).

Así las cosas, y ante la voluntad claramente evidenciada por la demandante de desafiliarse del sistema desde el 1º de diciembre de 2004 y obtener la pensión de vejez una vez reunió requisitos, el Ad quem debió considerar que la contribución que aparecía en su historia de cotizaciones por el ciclo 2006/04 supuestamente realizada el 8 de mayo de ese mismo año, obedecía a un error que debió ser corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 (este precepto no fue derogado por el Decreto 1406 de 1999), ante las evidencias que le fueron presentadas por la reclamante y el empleador.

Por último, el juzgador de segundo grado admitió que «la obligación de cotizar cesa con el cumplimiento de los requisitos de edad y número de semanas de cotización», pero estimó que el afiliado puede continuar «aportando al sistema a fin de acrecentar el monto de su mesada pensional (artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 del Decreto 692 de 1994).

Luego añadió que para el disfrute de la pensión era menester que el asegurado diera a conocer su voluntad de no continuar afiliado al sistema general de pensiones, lo que echó de menos en este caso, en virtud de la cotización registrada por el ciclo «200604», con lo cual incurrió en realidad en un error fáctico como se dejó establecido, y justifica que el estudio de los cargos se haya efectuado en forma conjunta.

Por las razones anteriores, prosperan las acusaciones y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. X. FALLO DE INSTANCIA De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Esos preceptos resultan aplicables al sub lite, por tratarse aquí de una prestación concedida bajo esos reglamentos, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, esta Sala de la Corte en varias de sus jurisprudencias ha morigerado el alcance de esas disposiciones, en el evento en que el afiliado no obstante haber causado la prestación por reunir requisitos de edad y tiempo de servicios, y solicitado su reconocimiento en forma oportuna, se ha visto apremiado a seguir cotizando frente a la actitud renuente de la administradora de pensiones a reconocer el derecho vr. gr. alegando déficit de aportes (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; y CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Igualmente, cuando del comportamiento del asegurado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016).

En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, «admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido».

En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no solamente aparece registrada en la Historia de cotizaciones al Instituto, la novedad de retiro del sistema efectuada en forma retroactiva el 21 de septiembre de 2005 y con efectos a partir del 1º de diciembre de 2004, sino también que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 19 de octubre de 2004, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones en esa fecha, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones, sin que el aporte registrado por el ciclo «200604» cambie ese panorama, en cuanto tanto ella como su empleadora alegaron ante la administradora de pensiones que se trataba de un error que debió ser corregido en su oportunidad.

En ese orden de ideas, la desafiliación definitiva del sistema para efectos pensionales, operó a partir del 1º de diciembre de 2004 y desde ese momento debió comenzar el disfrute del derecho como lo estableció el Juzgador A quo. Ahora bien, la Corte ha entendido que de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, «La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente», sin que las reglas de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 impongan como condición para el disfrute de la pensión la terminación de la relación laboral, salvo lo previsto en forma específica para los servidores públicos y las regulaciones sobre la imposibilidad de percibir simultáneamente salario y mesadas pensionales.

En sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, precisó: Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que ésta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad social vinculada al proceso: ‘Artículo 13.

Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.’ En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes.

No puede pasarse por alto, que en no pocas ocasiones, como parecer ser aquí el caso, las personas se ven obligadas a continuar trabajando después de cumplir los requisitos para la pensión de vejez, ante la demora de las administradoras de pensiones en reconocer el derecho. En lo referente a los intereses moratorios, son procedentes en este caso porque se presentó retardo en el pago de mesadas pensionales, perjuicio que debe ser resarcido, y no se trata de los eventos en que la jurisprudencia exonera de su pago cuando la administradora de pensiones haya actuado con estricta sujeción a la ley.

Sin embargo, no es viable la condena por indexación de las sumas adeudadas, por su incompatibilidad con los intereses moratorios, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala entre otras, en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39140, donde se indicó: (…) el criterio actualmente imperante en la Sala es el de la incompatibilidad de intereses moratorios con la indexación, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio; tal como se dijo, al rectificar el antiguo criterio de compatibilidad de ambas figuras vertido en sentencia del 1º de diciembre de 2009, radicación 37279, en la sentencia del 6 de diciembre de 2011, radicación 41392, la que acogió, para ello, pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la esta misma Corporación datado el 19 de noviembre de 2001, expediente 6094.

En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012. rad. 39130, se dijo sobre el tema: Habida consideración de que a lo largo de la historia de la jurisprudencia, la Corte ha dejado claro que procede la indexación de los créditos laborales cuando quiera que respecto de los mismos no proceden los intereses moratorios, tal y como ocurre en este caso, en el cual, el juez de la alzada la impuso al no encontrar procedentes los primeros.

Luego en fallo CSJ SL 6114 - 2015, 18 mar. 2015, rad. 53406, se reiteró: En cuanto al fondo, ciertamente la jurisprudencia actual de la Sala, ha dicho que las condenas por intereses moratorios e indexación sobre mesadas pensionales insolutas resultan incompatibles, en tanto como atinadamente lo afirma la censura, comportan una doble sanción para el deudor.

Recientemente la Sala en sentencia CSJ SL9316-2016, explicó que los intereses moratorios se pagan a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, que alcanza para cubrir perfectamente la devaluación de la moneda, esto es, que el valor adeudado se «actualice» y mantenga el mismo poder adquisitivo al momento de su pago.

De ahí que se entienda, en términos de justicia y equidad, que aplicado el interés moratorio este comprende el valor por indexación. Finalmente, la entidad demandada cuestionó la imposición en el fallo de primera instancia del pago de la pensión desde el 1º de diciembre de 2004, alegando ausencia del requisito de desafiliación al sistema para el disfrute de la pensión en ese momento, pero no elevó protesta respecto a la forma como se liquidó el retroactivo ni su monto.

Por las razones anteriores se confirmará el fallo del Juzgado, salvo en lo referente a la condena a indexación de la deuda que será revocada, para absolver al Instituto por ese concepto. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos. Las de las instancias a cargo de la parte demandada vencida. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cinco (05) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMPARO DEL SOCORRO CADAVID AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

En sede de instancia confirma la sentencia de 14 de septiembre de 2009 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, salvo la letra b) del numeral primero, que se revoca, para en su lugar absolver al Instituto por concepto de indexación de conformidad con lo dicho en la parte considerativa. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21