CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación N° 41717 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 607- 2013 Radicación. No. 41717 Acta No. 27 Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CEMENTOS DEL CARIBE S.A. contra la sentencia de 30 de abril de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso seguido contra la recurrente por RAFAEL MARÍA GALVIS VERGARA.

I-.

ANTECEDENTES: En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el citado demandante pretende, entre otras solicitudes, se declare la existencia del contrato de trabajo entre las partes con vigencia del 10 de julio de 1984 hasta el 6 de septiembre de 1996; y obtener “que se declare que el incentivo de producción recibido por parte del trabajador… desde el mes de enero de 1994 hasta el día 6 de septiembre de 1996, según correspondencia interna entregada por parte de la Gerencia Financiera del Grupo Caribe (CARBONES DEL CARIBE S.A.) de fecha 22 de febrero de 1994 se constituya como salario de conformidad con el artículo 14 de la Ley 50 de 1990”.

En consecuencia, se ordene el pago de los reajustes respectivos y la indemnización del artículo 65 del CST. El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Comenzó a trabajar al servicio de la demandada a partir del 10 de julio de 1984, mediante contrato de trabajo a término indefinido, hasta el 6 de septiembre de 1996, y su último cargo fue el de administrador de filiales, con un salario básico equivalente a la suma de $1.650.000, más una bonificación anual de 75 días sobre el salario básico de $343.750, más $296.059 como incentivo de producción, el cual le fue pagado como contraprestación habitual directa del servicio desde el 1º de enero de 1994 hasta el mes de junio de 1996, por orden de “ la Gerencia Financiera de Carbones del Caribe S.A. ( filial de Cementos del Caribe S.A y comunicado a mi poderdante con fecha 22 de febrero de 1994 mediante correspondencia interna” para un total de salario promedio de $2.289.809.

Que el 6 de septiembre de 1996 la empresa demandada dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa al actor y, al momento de liquidar las prestaciones sociales e indemnización a que tenía derecho, no incluyó, como factor salarial, el incentivo de producción que venía devengando desde el 1º de enero de 1994 hasta el mes de junio de 1996, cuyo promedio en el último año (junio 1995 a junio de 1996) fue de $296.059 (fls.1-6).

El demandado se opuso a las referidas pretensiones; aceptó la existencia del contrato de trabajo, la modalidad contractual, el salario básico y la bonificación anual, pero no, el incentivo de producción, ni el cargo desempeñado, pues sostuvo, en cuanto al último cargo desempeñado, que se atenía a lo que se probara y que no era cierto que se hubiere hecho pago alguno a favor del demandante bajo el concepto de “incentivo de producción” y que no le constaban actos, disposiciones o similares de personas jurídicas diferentes a la convocada a juicio.

Agregó que, independientemente, de si entre Cementos del Caribe S.A. y Carbones del Caribe S.A. existieren relaciones de tipo comercial, lo cierto era que el único empleador del demandante, como él mismo lo reconoció en su escrito introductorio del proceso, fue Cementos Caribe S.A. Por tanto, concluyó que no era cierto que la cifra indicada por el actor correspondiera al salario mensual del demandante; y reitera que su salario promedio mensual, al momento de finalizar el contrato de trabajo, fue de $1.993.750.

Argumentó en su defensa que “Es cierto que CEMENTOS CARIBE S.A. no tomó en cuenta dentro del cálculo del promedio salarial de liquidación de acreencias laborales pago por ‘incentivos de producción’ pues nunca le efectuó al demandante ese tipo de reconocimiento. Si un tercero llegó a reconocerle tal pago desconozco el origen del mismo”. Propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones, prescripción, pago, compensación y buena fe (fls.59-64).

El juzgado del conocimiento, mediante sentencia del 29 de marzo de 2005, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. En cuanto al denominado incentivo de producción que el actor reclamaba fuera incluido como factor salarial, observó que, a fl.16 del plenario, reposaba la correspondencia interna mediante la cual se le manifestó al demandante que, desde el mes de enero de 1994, devengaría, por mera liberalidad de la gerencia, un incentivo de producción, manifestación que, asentó el juez de primer grado, fue hecha por parte de la empresa CARBONES DEL CARIBE LTDA. “…o por lo menos así se señala en el membrete (sic) la contiene”.

Igualmente estableció, con base en las declaraciones rendidas en el plenario, que arribaba al libre convencimiento de que el actor desempeñó, dentro del giro normal de sus funciones como trabajador de Cementos del Caribe, labores en la empresa Carbones del Caribe, respecto de la cual, de conformidad con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, pg. 11 vto., estimó que era una empresa controlada por Cementos del Caribe S.A., de donde también extrajo que esta poseía más del 50% de las acciones de aquella empresa.

Y concluyó que, no obstante tener CARBONES DEL CARIBE personería jurídica propia, era de responsabilidad de la empresa demandada, como empleadora directa del demandante, del pago del incentivo reclamado, toda vez que aquella era una empresa filial y controlada por la segunda, manifestó el a quo. Sin embargo no accedió a darle el carácter salarial al mencionado incentivo, pues determinó que, al momento de reconocérsele este concepto al actor, se le advirtió que el citado incentivo era otorgado por mera liberalidad, lo que, a juicio del juzgador de primer grado, lo excluía de ser retribución directa de sus servicios.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante con la sentencia aquí acusada, el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la sentencia del juzgado y condenó a la demandada al pago de la suma de $5.215.190 por concepto de: a) Por Cesantía la suma de …… $ 202.306.00 b) Por Intereses sobre la Cesantía la suma de $ 16.589.00 c) Por vacaciones la suma de ……. $ 148.015.00 d) Por indemnización por despido la suma de $4.848.280.00 Igualmente, condenó a pagar al demandante por concepto de “ indemnización moratoria la suma diaria de $76.326,96 a partir del 7 de septiembre de 1996 y hasta cuando se haga efectivo el pago de las obligaciones impuestas en este fallo”.

Y absolvió a la demandada de las demás pretensiones. Consideró el sentenciador de segundo grado, una vez delimitó su competencia en virtud del principio de consonancia, respecto de la posición de la parte demandante y con base en las pruebas documentales del proceso que, efectivamente, se infería, sin duda alguna, que la empresa Carbones del Caribe S.A. era filial de la sociedad demandada, pues así brotaba del certificado de existencia y representación de folios 117 a 119 de dicha sociedad, al igual que del obrante a folios 47 a 51 correspondiente al certificado de la demandada, donde constaba que esta era una sociedad controlante de la primera, lo cual se traducía en que la demandada era una empresa principal y la otra era una filial de aquella, además que cumplían actividades similares y, de contera, se determinaba el predominio económico de la primera con respecto a la segunda, o sea, “que estamos frente a la figura de la unidad de empresa” También encontró probado el oficio emanado de la gerencia financiera de Carbones del Caribe S.A., de fecha 24 de febrero de 1994, en el cual se registró el reconocimiento de un incentivo de producción a partir de enero de 1994, por mera liberalidad.

Al igual que los pagos del incentivo de producción realizados al actor desde enero de 1994 y hasta junio de 1996, según los comprobantes expedidos por CARBONES DEL CARIBE, fls. 24 a 40 del expediente. También valoró el interrogatorio del representante de la demandada, del cual extrajo que este había aceptado los hechos consistentes en que el actor prestó los servicios a la empresa CARBONES DEL CARIBE, mediante autorización verbal; que la demandada era un empresa controlante de la controlada CARBONES DEL CARIBE, de donde concluyó “se constituye en confesión ya que la ley le da validez jurídica a la confesión del mandatario de una persona en el ejercicio de sus funciones, y acorde con las facultades otorgadas por el presidente de la sociedad demandada y que se encuentran consignadas en el certificado de la Cámara de Comercio”.

A lo anterior añadió: “es incuestionable e incontrovertible el vínculo laboral que existió entre las partes litigantes, sin embargo, la empresa demandada dio su aquiescencia para que el demandante prestara sus servicios a la empresa filial Carbones del Caribe S.A. y como contraprestación por la prestación del servicio le pagaba un incentivo por producción, según aquélla, por mera liberalidad, existiendo evidencias que demuestran estos pagos soportados con las pruebas documentales visibles a folio 24 a 40, consistente en comprobantes de pagos realizados por la sociedad controlada, por ello, se considera que la sociedad demandada en su calidad de empresa principal al dar su asenso tenía conocimiento directo de los incentivos productivos recibidos por el demandante, más aún, que el demandante se desempeñó como administrador de filiales, razonando de esa guisa, esta retribución reconocida bajo la denominación antes referida, y por las características de ser permanente y sucesivo constituye un típico salario y, por ende, un factor salarial a cargo de la empresa principal controlante demandada, dado que estamos frente a la figura de la unidad de empresa, y sobre este tópico resulta propicio traer a colación y prohijar la posición fijada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de junio de 1972 ‘complejo económico orientado hacia la producción tomándolo como una sola organización en que tratan de aprovecharse al máximo los diferentes elementos que la integran: capital y trabajo humano incluido aquél, la maquinaria y los diferentes establecimientos o sitios de trabajo que integran’…. ‘dependiente de una o más personas naturales o jurídicas…’ De igual manera, resulta pertinente precisar sobre el régimen de matrices y subordinadas que introdujo la Ley 222 de 1995 y se destaca la doctrina del profesor… Narváez, quien sobre esta particular dijo: […] Textualmente concluyó el ad quem: “[…] se estima en el caso de autos se encuentra establecido la condición de la sociedad demandada como empresa matriz o controlante de la controlada Carbones del Caribe S.A., y que durante el desenvolvimiento del proceso no se ha desvirtuado la relación única laboral que existió entre las partes litigantes y la retribución que recibió bajo la modalidad de incentivo por producción, que las circunstancias que rodearon en este sugeneris (sic) vínculo laboral, resulta predicable argüir que es de recibo acceder a la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones sociales.

Finalmente estimó el Tribunal respecto del pago por incentivo de producción que: “[…] En efecto, bajo el entendido de que el incentivo de producción tuvo un monto variable durante el último año de servicio se justiprecia obteniendo un guarismo de lo devengado en el período de junio de 1995 a junio de 1996, nos (sic) un monto de $296.059, al colacionarlo con el último salario promedio asciende a $2.289.809.” Tras lo anterior, revocó la decisión de primera instancia y profirió las condenas ya mencionadas.

En lo que concierne a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, aludió previamente a la regla jurisprudencial sobre que al empleador le compete demostrar la buena fe, para lo cual trascribió un pasaje de una sentencia de la que no identificó radicado, junto con la definición de buena fe según el profesor Plá Rodríguez, y concluyó: “…en el caso de autos se evidencia que la demandada al fenecerse el vínculo laboral no le pagó al demandante en forma completa las prestaciones sociales y por su puesto durante la ejecución del contrato de trabajo no pagaba al trabajador actor el salario real como contraprestación del servicio prestado, sin argüir razones atendibles que justificaran este comportamiento, sobre todo, que en este caso particular se estructura la figura de la unidad de empresa, por ello, se considera racional y justo que lo percibido por el demandante bajo la modalidad de incentivo productivo se tenga como factor salarial, cuestión que no puede aceptarse el desconocimiento de este derecho que colocan al trabajador en una situación que le afectan el principio de razonabilidad y de protección de valores más trascendentes del trabajador, razonando de esa guisa, se considera que la sociedad demandada a nuestro juicio abusa de su derecho y este comportamiento de desconocer las prestaciones debidas se coloca dentro del campo de la mala fe, por lo tanto la demandada se hará acreedora a pagar al demandante la suma de $76.326, por cada día que corra a partir del 7 de septiembre de 1996, y hasta cuando se produzca el pago de la obligación que dio origen a esta sanción”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandada, interpone recurso con el propósito de que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal para que, en sede de instancia confirme la sentencia proferida por el juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla., que absolvió a la empresa CEMENTOS DEL CARIBE S.A. de todos los cargos impetrados por el señor RAFAEL MARÍA GALVIS VERGARA.

Para tal efecto, formula dos cargos que fueron replicados oportunamente, los cuales se estudiarán conjuntamente, toda vez que denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de una argumentación similar y persiguen la misma finalidad, cual es derrumbar la premisa establecida por el tribunal sobre la existencia de unidad de empresa, entre la sociedad demandada Cementos del Caribe S.A. y Carbones del Caribe S.A. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta por “ existir indebida aplicación de la norma sustantiva, de los artículos 65, 127 y 194 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados el segundo y tercero de los citados por los Artículos 14 y 32 de la Ley 50 de 1990, concordados con los Artículos 769, 1626, 1627 del Código Civil y 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, el primero de estos que modifica el Artículo 260 del Código de Comercio, y los Artículos 50 y 66A del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, 305 del Código de Procedimiento Civil, violación de la norma sustantiva que proviene de la mala y falta de apreciación de los medios de prueba” que señala a renglón seguido.

Afirma el censor que la violación de la ley se originó como consecuencia de que el ad quem cometió los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado que el dinero entregado por la sociedad Carbones del Caribe S.A. tiene la calidad de retribución al trabajo realizado para Cementos del Caribe S.A. 2. Dar por demostrado, sin haber sido objeto de debate, la existencia de unidad de empresa entre Cementos del Caribe S.A. y Carbones del Caribe S.A. 3.

Dar por demostrado, que al existir la calificación de filial, con la inscripción de grupo empresarial, esto tiene los mismos efectos de unidad de empresa. 4. Concluir la conducta contraria a la buena fe contractual de la demandada al finalizar el contrato de trabajo, para imponer la sanción por mora Los supuestos errores de hecho señalados, a juicio de la censura, se produjeron por la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: · Comunicación de fecha febrero 22 de 1994, dirigida por Francisco Posada G., en nombre de Carbones del Caribe S.A., al demandante (folio 16). · Comprobante de pago realizados por Carbones de Caribe S.A., al demandante 8 folios (24 a 40). · Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Cementos del Caribe S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla (folios 8 a 12, 47 a 51 y 117 a 119). · Confesión provocada mediante interrogatorio de parte al señor Iván Darío Arteta García folio (112 a 116).

Igualmente señala como dejadas de apreciar, las siguientes: · Liquidación definitiva de acreencias causadas al finalizar el contrato de trabajo (folio 18 y 19). · Certificado laboral expedido por la sociedad Cementos del Caribe S.A. (folio 20). DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: En su demostración, el censor pone de presente: “En las consideraciones del juez de segunda instancia, concluye para imponer la sanción de mora, ordenando reajuste de cesantía, la existencia de unidad de empresa, entre la empresa demandada Cementos del Caribe S.A. y el tercero que entregó el dinero - Carbones del Caribe S.A. - con la inscripción de grupo empresarial, para deducir, por presunción la existencia de una conducta de mala fe contractual y con esto imponer la draconiana sanción de un día de salario por cada día de retraso causado desde la terminación del contrato el 7 de septiembre de 1996 y para esto efectúa la siguiente motivación en los términos del artículo 61 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social: ‘En conclusión, en el caso de autos se evidencia que la demandada al fenecerse el vinculo laboral no le pago al demandante en forma completa las prestaciones sociales y por supuesto durante la ejecución del contrato de trabajo no pagaba al trabajador actor el salario real como contraprestación del servicio prestado, sin argüir razones atendibles que justificaran este comportamiento, sobre todo, que en este caso particular se estructura la figura de la unidad de empresa, por ello se considera racional y justo que lo percibido por el demandante bajo la modalidad de incentivo de productivo se tenga como factor salarial […] se considera que la sociedad demandada a nuestro juicio abusa de su derecho y este comportamiento de desconocer las prestaciones debidas, se coloca dentro del campo de la mala fe, por lo tanto, la demandada se hará acreedora pagara al demandante la suma de $76.326, por cada día que corra conforme a partir del 7 de septiembre de 1996 ’ Para la censura, el ad quem incurrió en los siguientes yerros manifiestos: a) Es una orden perentoria aplicable al proceso laboral en la integración del derecho la consonancia de la sentencia, con los hechos y pretensiones de la demanda, y para esto es necesario conocer que no existe pretensión de ser ordenada la unidad de empresa, como lo hizo el juez de instancia, con esto desconoció el mandato que imponen los Artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, reafirmado en el Artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, norma sustantiva introducida al ordenamiento procesal en la Ley 712 de 2001 Artículo 35, orden que se impone al juez para resolver el recurso de apelación. b) Cuando en la parte motiva de la sentencia, analiza y concluye la existencia de unidad de empresa, de acuerdo al Artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado en la Ley 50 de 1990 Artículo 32, contraría y desconoce el mandato del Artículo 50 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, ‘extra y ultra petita’, facultad otorgada al juez de única y primera limitado a pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, condicionado a ser hechos discutidos en el proceso, todo para que exista derecho de contradicción y defensa. c) Tener como sinónimos para los efectos jurídicos la calificación de empresa matriz, filial o subsidiaria, en la conformación de grupo empresarial, por existir unidad de propósito y dirección, con informes a los órganos de control y obligatoriedad en el registro mercantil, con la definición de empresa denominada en la doctrina ‘unidad de empresa’, con efectos de pagos de los salarios y prestaciones extralegales de la que predomina en filiales o subsidiarias, lo que requiere declaración concreta a un solo caso o erga omnes, proveniente de un acto administrativo del Ministerio de Protección Social, sin que pueda ser una deducción de oficio del juez, como aquí se produce. d) Es equivocado concluir de la confesión provocada en el interrogatorio de parte al representante legal, la calificación de unidad de empresa, por haber aceptado el envío de trabajadores a otras empresas en desarrollo de la continua subordinación laboral (ius variandi espacial y locativo), con la explicación de empresa controlante de acuerdo a la Ley 222 de 1995, esto no demuestra ser retribución del trabajo en la demandada, lo que entrega un tercero, (folio 112 al 16) e) La empresa demandada, durante la relación laboral y al finalizar la misma, extinguió toda obligación por pago, lo que está demostrado con la liquidación final por valor neto de $ 33.262.157,oo, realizada con los factores constitutivos de salario básico y promedio de $ 1.650.000,00 y 1.993.750,oo diarios respectivamente, lo que recibió el demandante, sin efectuar ninguna manifestación que indique rechazo o desaprobación los factores de la liquidación. (folios 18 y 19) Con lo dicho, el recurrente considera que se encuentran demostrados los errores denunciados, y, como consecuencia de ellos, se debe reconocer un exceso en la calificación de unidad de empresa desde la información de grupo empresarial, lo que, afirma, contiene el desconocimiento del juzgador de segundo grado, por haber dictado sentencia fuera de lo pedido, con lo que, a su juicio, es violatoria de “la norma sustantiva, contenida en el Derecho Procesal”, y desde aquí ir a una indemnización de mora, lo cual, sostiene, tiene el antecedente en la sentencia con radicado 8919 que trascribe parcialmente en lo pertinente a la violación del debido proceso por resolver por fuera de la causa petendi.

Seguidamente se remite el recurrente al artículo 1626 del CC sobre el pago efectivo, aplicable, según él, al derecho laboral, y agrega que la imposición de la indemnización moratoria no opera de forma automática cada que se produce un reajuste a las prestaciones sociales que se debaten en el proceso, sino que es necesario examinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las que se debate el concepto y el por qué no se realizó el pago, que para este caso el valor del reajuste de cesantía dio $202.306, frente a un pago que extingue la obligación por valor de $36.610.260, comportamiento que, estima, demuestra no estar en una actuación de mala fe contractual, para lo cual considera de interés el salvamento de voto de la sentencia objeto de este recurso.

Para reforzar su posición aludió a varias sentencias de esta Sala con radicados 15438 de 2001, 7819 de 1995, 19570 de 2003, Y terminó diciendo el recurrente que “Al estar presentado en la demostración del cargo los manifiestos errores de hecho con lo que se rompe la presunción de legalidad y acierto que con fuerza del supuesto de la conclusión jurídica contiene la sentencia, al destruir de manera razonada todos los soportes que sirvieron de fundamento a la decisión judicial, debe casarse la sentencia objeto de recurso.” SEGUNDO CARGO.

Denuncia a la sentencia recurrida de ser violatoria de la Ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, este último creado por la Ley 712 de 2001 Artículo 35, concordado con el Artículo 57 de la Ley 2a de 1984, normas adjetivas de medio que llevan a la indebida aplicación de los Artículos 65, 127 y 194 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados los dos últimos por la Ley 50 de 1990 Artículos 14 y 32, concordado con los artículos 26 y 28 de la Ley 222 de 1995, que modifica el Artículo 260 del Código de Comercio.

Para el efecto, precisa que: “ Al presentar el cargo por transgresión de normas adjetivas, expongo su procedencia al señalar también como infringidas las respectivas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, consecuencia de aquella violación, donde la primera es el medio, ya que la verdadera y efectiva transgresión es la de la norma laboral sustantiva citada en la proposición jurídica”.

Se refiere a las razones del tribunal que lo llevaron a considerar la existencia de “unidad de empresa ” de la sociedad demandada Cementos del Caribe S.A frente a Carbones del Caribe S.A., desde la calificación de grupo empresarial, aplicando el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para concluir la mala fe del empleador: " se considera que la sociedad demandada a nuestro juicio abusa de su derecho y este comportamiento de desconocer las prestaciones debidas, se coloca dentro del campo de la mala fe, por lo tanto, la demandada se hará acreedora a pagar al demandante la suma de $ 76.326,oo por cada día que corra a partir del 7 de septiembre de 1996 " Aduce que “ Con este análisis y conclusión el fallador de segunda instancia, al efectuar la aplicación indebida de los Artículos 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social, del primero de los citados desconoce que se confiere la facultad sólo al juez de primera ó única o instancia para ordenar pagos de salarios, prestaciones e indemnizaciones más allá o fuera de lo pedido; y en el segundo se impone el mandato perentorio del deber ser de tener consonancia la sentencia del juez de segunda instancia con la materia objeto del recurso de apelación, la que está limitada a lo expuesto por el demandante y recurrente en la sustentación objeto del mismo, mandato perentorio ordenado en el Artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y la Ley 2a de 1984, Artículo 57, por lo que al darse una aplicación indebida de estas normas procesales por el Tribunal Superior de Barranquilla - Sala Laboral -, esa equivocada actuación procesal lo llevaron a la también aplicación indebida de la calificación de constituir salario lo entregado por un tercero y con esto concluir la sanción por mora, ordenada en el Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se presenta el no pago de salarios y prestaciones sociales al finalizar el vínculo laboral, por una conducta del empleador contraria a la buena fe contractual, que deduce de una calificación de unidad de empresa, no pretendida en la acción procesal, ni planteada al sustentar el recurso de apelación. Señaló, igualmente que “ Con relación a la facultad de dictar sentencia extra o ultra petita, conferida solo al Juez de única o primera instancia, con la exigencia de haber sido objeto del debate procesal lo decidido, como lo efectuó el juez de instancia al declarar la unidad de empresa, desde la inscripción de grupo empresarial, eran de interés las sentencias de esta Sala, de fechas enero 24 de 1997 y 12 de diciembre de 1996, sin especificar radicados.

Que “ en el recurso de apelación corresponde a las partes delimitar expresamente las materias a que se contrae el recurso, sobre las cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, de donde es obligación de aquellas manifestarse respecto de todas las cuestiones del fallo de primer grado que han de ser revisadas, por lo que desconoce este mandato el juez ad-quem al decidir fuera de lo sustentado, declarando para llegar a una debatida sanción de mora, a la anterior existencia de unidad de empresa, desde la inscripción de grupo empresarial”.

Finaliza diciendo que “[a]nte una aplicación indebida de las normas adjetivas antes señalados se llega a la conclusión de la también indebida aplicación de los Artículos 127 y la indemnización - sanción que consagra el Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo-, para cuando el demandado en un comportamiento contrario a la buena fe contractual, no realiza el pago lógico de los salarios y prestaciones causadas al finalizar el contrato de trabajo, sin que sea una sanción automática e inexorable a toda condena económica de estos conceptos.” RÉPLICA: El opositor sostiene que la censura, en el desarrollo del ataque, más que explicar en qué consistieron las equivocaciones fácticas del ad quem, lo que expone es la apreciación personal de lo que para el censor se debió inferir de las mismas.

Dice que el tribunal, contrario a lo señalado por el recurrente, sí apreció la liquidación de prestaciones, según las propias consideraciones de la sentencia. Además estima que todo lo relacionado con el pago del incentivo por cuenta de la empresa controlada, no solamente fue introducido por el a quo, quien sí estaba facultado por fallar extra petita, lo que lógicamente le daba competencia al ad quem para estudiarlo, sino también que las súplicas de la demanda tenían como fundamento fáctico lo pagado por Carbones del Caribe por concepto de incentivo de producción y que, en su condición de filial de la empleadora Cementos del Caribe, era factor del salario que devengaba el demandante como trabajador de la aquí demandada.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Las condenas que fueron impuestas por el ad quem tuvieron su fundamentación en que el incentivo de producción que, efectivamente, fue reconocido al trabajador por CARBONES DEL CARIBE era, en realidad, factor salarial, dentro del contrato de trabajo celebrado entre el demandante y la convocada a juicio, en razón a que estableció, i) con base en los certificados de ambas empresas, que aquella era una sociedad controlada por la demandada, lo cual se traducía en que esta era la empresa principal y CARBONES DEL CARIBE era una filial suya, además observó que tales empresas cumplían actividades similares y estableció el predominio económico entre la principal con respecto a la filial, o sea que, para el ad quem, se estaba frente a la figura de la “unidad de empresa”; ii) conforme al interrogatorio de parte de la demandada, determinó que el representante de esta había aceptado que el actor prestó los servicios a la empresa CARBONES DEL CARIBE S.A, mediante autorización verbal, que la demandada era una empresa controlante de aquella, a lo cual le dio el carácter de confesión; iii) tras lo antes establecido, reflexionó que era incuestionable e incontrovertible el vínculo laboral que existió entre las partes del proceso, y que la demandada había dado su aquiescencia para que el demandante prestara sus servicios a la empresa filial, y, como contraprestación por la prestación de este servicio, le pagaba un incentivo por producción, según la filial, por mera liberalidad, existiendo evidencias de tales pagos; por ello consideró que la demandada, al haber dado su asenso, tenía conocimiento directo de los incentivos de producción recibidos por el actor, más aun cuando el actor se había desempeñado como administrador de filiales; iv) que esa retribución por las características de permanente y sucesiva, constituía un típico salario y, por ende, un factor salarial a cargo de la empresa controlante demandada, dado que se estaba frente a la unidad de empresa; v) reforzó lo anterior con la definición de la jurisprudencia de unidad de empresa y con el régimen de matrices y subordinadas que introdujo la Ley 222 de 1995; y vi) que dadas las circunstancias que rodearon al sui generis vínculo laboral del sublite, era de recibo acceder a la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones sociales.

En cuanto a la moratoria, agregó que era evidente el incumplimiento de la demandada a la terminación del contrato de trabajo del pago completo de las prestaciones sociales, al igual que, durante la ejecución del contrato, el empleador no había pagado al trabajador actor el salario real como contraprestación del servicio prestado, “sin argüir razones atendibles que justificaran ese comportamiento”, sobre todo, que, en este caso particular, se estructuró la figura de la unidad de empresa; por tanto, manifestó, se debía tener en cuenta este incentivo como factor salarial y no podía aceptarse el desconocimiento de este derecho, y consideró que la demandada abusó de su derecho, lo que la colocaba en el campo de la mala fe.

La censura, para derruir en su integridad el fallo del tribunal y revivir la sentencia absolutoria del a quo, presentó dos cargos; si bien, en el primero, señaló unas pruebas como no apreciadas, y otras como mal valoradas, no determinó la supuesta contradicción evidente entre las inferencias fácticas del ad quem y lo que las pruebas denunciadas reflejaban, como bien lo anota el replicante.

Sin aludir a pieza procesal alguna, el censor se duele de que el ad quem trasgredió los artículos 305 del CPC, 50 y 66 A del CPT y SS, pues, según él, no existía la pretensión de ser “ordenada” la unidad de empresa como lo hizo el juez de segunda instancia. Además que las facultades extra y ultra petita solo la tienen los jueces de única y primera instancia, bajo la condición de que sean hechos discutidos en el proceso, para que exista derecho de contradicción y de defensa.

De suponer la Sala que el recurrente, con el citado señalamiento, implícitamente se está refiriendo a la errada apreciación de la demanda y del recurso de apelación de la parte actora, observa la Sala que, dado el contexto del caso planteado en la demanda, no era necesario en el sublite pedir expresamente la declaratoria de unidad de empresa, como lo extraña el recurrente, para la prosperidad de las pretensiones, puesto que este no era el objetivo principal del proceso a iniciar; por el contrario, en el cuerpo del escrito de la parte actora iniciador del proceso, claramente se encontraban los elementos para efectos de resolver la pretensión de reliquidación de prestaciones con base en el incentivo de producción sufragado por una entidad distinta a la empleadora; en dicha oportunidad, el actor afirmó que le fue pagado periódicamente este incentivo como contraprestación habitual y directa del servicio, desde el 1º de enero de 1994 hasta junio de 1996, ordenado por la gerencia financiera de CARBONES DEL CARIBE, filial de CEMENTOS DEL CARIBE, y comunicado al actor mediante correspondencia interna; y que su cargo fue “administrador de filiales”; dijo allegar el certificado de existencia y representación de la demandada donde constaba las filiales ante las cuales el actor le tocaba desempeñar funciones, ya que su último cargo fue el de administrador de filiales, al igual que dijo aportar los comprobantes de pago de incentivos de producción. De acuerdo con lo anterior, la demandada tuvo la oportunidad de contradecir las afirmaciones del demandante, entre ellas la referente al cargo de administrador de filiales, el cual, según el demandante, fue el que ocupó, así como la de precisar la relación suya con la sociedad CARBONES DEL CARIBE, por lo menos. Sin embargo, para ahondar en razones, la Sala observa que, en la contestación de la demanda, respecto del cargo indicado por el accionante, la convocada a juicio dijo que se atenía a lo probado; y respecto de la relación entre las dos sociedades no hizo precisión alguna, pues, sobre el tema central de la controversia, respondió “…respecto a los extremos señalados por el apoderado del demandante que a su juicio corresponden al periodo en que el Sr. Galvis estuvo al frente de las maquinarias de Carbones del Caribe, lo único cierto es que en dicho periodo y hasta el día 6 de septiembre de 1996 el demandante ostentó la calidad de trabajador de Cementos del Caribe S.A.; no obstante dentro del sano ejercicio del ‘ius variandi’ por parte de su único empleador, el Sr. Galvis podía llegar a recibir indicaciones para desempeñar en favor de terceras personas, dada su formación como ingeniero, de manera transitoria actividades inherentes a su profesión”.

Y más adelante expresó que, en virtud de los acuerdos comerciales que existían entre CEMENTOS DEL CARIBE y otras empresas era posible que aquella, haciendo uso del ius variandi, enviara a quien era su trabajador en comisión a cumplir alguna función en beneficio de un tercero. De acuerdo con el ámbito del litigio planteado una vez se trabó la litis, para resolver la suerte de las pretensiones, era de suyo establecer por el juzgador, la clase de relación existente entre la sociedad demandada y CARBONES DE COLOMBIA S.A., pues, justamente, el quid de la controversia exigía determinar la naturaleza de un pago que otra sociedad distinta a la única empleadora le hizo al trabajador de forma periódica y habitual por un poco más de dos años, en vigencia y en ejecución del contrato de trabajo que existió entre las partes litigantes.

Fue así como lo entendió el a quo, según quedó relatado al inicio de la presente providencia, y por eso determinó, con base en la prueba testimonial, que llegaba al libre convencimiento de que el actor desempeñaba dentro del giro normal de sus funciones, como trabajador de Cementos del Caribe, labores en la empresa Carbones del Caribe S.A., la cual, de conformidad con el certificado de existencia y representación respectivo, era una empresa controlada por Cementos del Caribe de donde se desprendía que esta tenía más del 50% de las acciones de la empresa Carbones del Caribe S.A. Y, como corolario de lo anterior, el juez de primera instancia dedujo que, no obstante tener, CARBONES DEL CARIBE, personería jurídica propia, era de responsabilidad de la empresa demandada, como empleadora directa del demandante, el pago del incentivo reclamado por la parte demandada, toda vez que esta es una empresa filial y controlada por la demandada.

Según la reseña anterior, fue el a quo quien determinó la responsabilidad de la demandada frente al pago del incentivo de producción recibido por el actor, en virtud de la relación subordinante de parte de la sociedad demandada con la entidad que hizo el pago periódico al actor durante la vigencia del contrato de trabajo y con ocasión de la ejecución de este, sobre la base de hechos que fueron controvertidos en la instancia. Una vez fue establecida la citada relación entre ambas sociedades, al juez de primer grado le bastó para considerar el pago del incentivo al trabajador como un reconocimiento realizado dentro de la ejecución del contrato de trabajo existente entre las partes, solo que no accedió a las pretensiones, por cuanto el a quo le restó el carácter salarial al mencionado incentivo, por haberse atenido a que ese pago fue por mera liberalidad, y estimado que este concepto no se podía tomar como retribución directa de la labor, “sino un plan o estrategia de la empresa en el desarrollo de su actividad empresarial, buscando una mayor productividad motivando a su trabajador.” De lo anterior se sigue que, contrario a lo denunciado por la censura, el ad quem no se apartó del principio de la consonancia que orienta la competencia en segunda instancia, pues, de acuerdo con el contenido de la decisión del a quo, de alguna manera ya estaba establecido el vínculo entre las dos sociedades en cuestión, al igual que ya se había incluido dentro de los emolumentos recibidos por el actor, con causa en la ejecución del contrato de trabajo existente entre las partes, el pago del incentivo de producción, aspectos estos que, por obvias razones, no fueron controvertidos por el apelante.

Un breve examen del escrito de apelación, más exactamente al folio 327, que hace la Sala en atención a los reparos formulados por la censura contra el fallo impugnado, de cara a la supuesta violación del principio de la consonancia contenido en el artículo 66A del CPT y SS, indica, ab initio, que la razón no está de lado del recurrente, puesto que allí el otrora apelante alegó que la juez de primer grado incurrió en contradicción al considerar, por una parte, la eficacia probatoria en la responsabilidad de la demandada en el pago del incentivo de producción con base en el material probatorio que obraba en el expediente, pero que, cuando tuvo que resolver, había arribado a la conclusión equivocada de que dicho incentivo no tenía la calidad de factor salarial; y dejó en claro que en lo que disentía era en el hecho de haberle negado el carácter salarial al incentivo tantas veces aludido, por las distintas razones que allí expuso, y, consecuencialmente, solicitó revocar la absolución para que, en su lugar, le fuera reconocida la naturaleza salarial a dicho pago y se ordenara las reliquidaciones respectivas, junto con la moratoria En este orden de ideas, cuando el proceso subió en segunda instancia, ya el incentivo recibido por el actor había sido incluido como un pago dentro del contrato de trabajo existente entre las partes, en virtud de la relación subordinante establecida por el a quo entre la demandada y CARBONES DE COLOMBIA S.A., aspectos estos que también hizo suyos el ad quem y que no fueron objeto de reparo por el recurrente, por tanto siguen sirviendo de sustento al fallo.

Nótese también que la conclusión sobre la existencia de la unidad de empresa del ad quem, fue solo un presupuesto establecido por él para efectos de reforzar la responsabilidad de la demandada en el pago del incentivo de producción (responsabilidad que ya había sido establecida por el a quo) pues en la parte resolutiva no se hizo ninguna declaración al respecto, pues, como lo dice el recurrente, no fue solicitada en la demanda.

En lo que toca con el carácter de matriz y filial entre las sociedades tantas veces mencionadas, el censor solo le objetó al ad quem el haberle dado a esa relación los mismos efectos de unidad de empresa, acusación que parte de un supuesto inexistente porque el ad quem no hizo equivalencia alguna entre esas dos figuras, a más de que dicho reparo no se podía plantear por la vía indirecta, pues su solución amerita, principalmente, razonamientos de orden jurídico.

Con relación al yerro atribuido respecto a la valoración del interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, según el cual el ad quem se equivocó al concluir que hubo confesión de la unidad de empresa, observa la Sala que, aparte de ser infundado dado que la unidad de empresa no la determinó el tribunal con base en la prueba de confesión, tampoco tal objeción tenía la vocación de derribar el fallo, ya que solo estaba encaminada a derrumbar la premisa sobre la unidad de empresa, en tanto que el fallo sigue teniendo sustento en las demás consideraciones conforme a lo ya dicho.

Por otra parte, el segundo cargo, formulado por la vía directa tampoco ha de prosperar, en razón a que todo lo atrás dicho deja sin piso la acusación de la censura sobre la violación de medio del artículo 66 A del CPT y SS; al igual que la relacionada con el artículo 50 ibídem, en razón a que se dejó claro que el ad quem resolvió con base en los hechos discutidos y probados dentro del proceso, sobre premisas que fueron inicialmente establecidas por el a quo, a quien, sin duda alguna, el citado artículo le otorga facultades extra y ultra petita.

No se puede considerar fallo extra o ultra petita del ad quem, cuando el juez de segundo grado acoge premisas fácticas que fueron establecidas por el a quo, con base en hechos señalados en la demanda, y le agrega otra denominación jurídica a la que le dio el a quo. Aun de aceptarse que el ad quem no podía declarar la unidad de empresa como lo hizo, para no trasgredir su ámbito competencial como lo sostiene el censor, evidentemente esta premisa no hacía las veces de columna vertebral de la decisión; solo fue una razón más, entre otras que no fueron controvertidas por la censura, por cuanto, se itera, la relación de matriz y filial entre la demandada y CARBONES DEL CARIBE S.A. establecida en instancias, con base en la Ley 222 de 1995, también le sirve de sustento al fallo.

En cuanto a la condena por indemnización moratoria impuesta por el ad quem, resta decir que la censura dejó al margen de la controversia lo dicho por el ad quem de que la empresa no dio razones atendibles para negarse a reconocer el incentivo como factor salarial, en tanto que el ad quem, al momento de resolver sobre esta pretensión, también observó que el incentivo de productividad fue reconocido en virtud de la prestación del servicio que hizo el actor a la empresa CARBONES DE COLOMBIA, filial de la empleadora; igualmente había asentado que esta, en calidad de tal, dio el consentimiento para que así fuera, máxime el cargo de “administrador de filiales” desempeñado por el trabajador, de donde supuso que la demandada tuvo conocimiento de dicho pago como contraprestación del servicio, durante la ejecución del contrato de trabajo existente entre las partes; que, aun así, no lo tuvo en cuenta como factor salarial, lo que calificó como un abuso del derecho.

Si bien es cierto, el incumplimiento de la demandada fue establecido, entre otras razones, bajo el supuesto de la unidad de empresa, aún en el evento de que esta premisa se hubiera venido abajo, ya se vio que la responsabilidad de la demandada frente a este pago sigue teniendo fundamento en la relación de filial y matriz entre tales sociedades.

Adicionalmente, el análisis previo a la condena por indemnización moratoria que realizó el ad quem sobre el comportamiento del empleador ante el incumplimiento establecido no deja duda de que él sí aplicó la regla sobre que la imposición de la indemnización moratoria no procede en forma automática cada que se produce un reajuste a las prestaciones sociales, dado que, conforme a lo ya visto, efectivamente él examinó las circunstancias de tiempo, modo y lugar del porqué no se realizó ese pago y arribó a la conclusión de que no se dieron razones atendibles; y si no hizo referencia a que el pago realizado por el empleador a la terminación del contrato de trabajo en la suma de $36.610.260 era muy superior a la diferencia insoluta resultante por concepto de cesantías, $202.306, único argumento alegado en casación por la censura para demostrar la buena fe no observada por el ad quem, fue porque, en su sana crítica, lo que analizó fue suficiente para efectos de establecer que la empresa actuó de mala fe, lo cual, por demás, encuentra la Sala razonable.

Valga anotar que no necesariamente la relación entre lo mucho pagado por la empresa y lo poco que resulta a deber en virtud de la reliquidación ordenada judicialmente, es un parámetro determinante de la buena fe de la empresa, para efectos de configurar un yerro evidente; porque de aceptarse este razonamiento como regla, se tendría como resultado la improcedencia automática de la indemnización moratoria en el caso de estas reliquidaciones, lo que sería desproporcionado y debilitaría, sin justificación, la protección que el legislador le quiso dar al trabajador en el cumplimiento de sus derechos laborales a la terminación del contrato de trabajo.

Por esto, la posición pacífica de la Sala es la de que se deben examinar siempre las circunstancias particulares del caso, para efectos determinar la buena fe del empleador, cuya prueba, es bien sabido, está a cargo de este, si se quiere exonerar de los efectos del artículo 65 del CST. En este caso, era necesario rebatir las consideraciones que hizo el ad quem para efectos de establecer la mala fe; como el censor guardó silencio al respecto, siguen siendo soporte válido de la condena.

Colofón de lo anterior, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente por cuanto hubo réplica. Se le condena a pagar la suma de $6.000.000 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2009, en el proceso promovido por RAFAEL MARÍA GALVIS VERGARA contra CEMENTOS DEL CARIBE S.A Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Luis GABRIEL MIRANDA BUELVAS cARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVe �ARTICULO 26. SUBORDINACION. El artículo 260 del Código de Comercio quedará así:

ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

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