- Tema
- PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional
Tesis:
«La segunda conclusión se muestra anacrónica frente a la postura actual de la Corporación, conforme a la cual, para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es necesario que el contrato de trabajo exista al momento de su vigencia, toda vez que dicha restricción es contraria a los postulados de la seguridad social, razón por la cual se viene inaplicando por inconstitucional. Esta doctrina se condensa en sentencia CSJ SL197-2019, así:
"[…] ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), se debe tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018). En la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó lo siguiente:
No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. (Subrayas adicionales)"».
PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La afiliación es la que determina la pertenencia al sistema de seguridad social y genera derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras, no la cotización al sistema la cual es una obligación eventual supeditada a la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo
Tesis:
«Antes de responder a ese interrogante, debe ponerse de presente que el actor “[…] no demostró haberse afiliado al régimen de seguridad social, antes ni después de la Ley 100 de 1993”. Importa relievar que mientras no opere la afiliación al sistema de pensiones no puede establecerse un lazo que conduzca a la reclamación de las prestaciones en él establecidas. Así se desprende de la sentencia CSJ SL 35211, 9 sep. 2009, en la que dijo:
"[…]
Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.
“La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél.
“De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.
“Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación.
“La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación.
“Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. (Subrayas marginales)"».
PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, siempre y cuando se verifique el dicho cálculo actuarial es indispensable para que el trabajador alcance su derecho pensional, más no cuando el trabajador jamás estuvo afiliado al sistema
Tesis:
«En la reciente evolución jurisprudencial de la corporación, el denominador común ha sido que la consolidación del “derecho a la pensión” no puede verse sacrificada por la falta de pago de unos aportes que representan el tiempo laborado sin cotizaciones a la entidad administradora de fondos de pensiones que responderá por la prestación. La sentencia CSJ SL9856-2014, recoge el precedente sobre el tema:
"[…]
Sobre la problemática que debe resolverse, la Sala de Casación Laboral ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. En sentencias de la CSJ SL, 24 jul. 2006, rad. 26078, 4 jun. 2008, rad. 28479, 29 jul. 2008 rad. 29180, y 1 jul. 2009, rad. 32942, entre otras, la Corte descartó toda posibilidad de éxito a pretensiones de similar contenido a las formuladas en el proceso que se revisa.
[...]
“Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias.
[...]
“Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias.
[...]
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional".
Consecuente con lo anterior, no hay lugar a casar la sentencia acusada porque, de un lado no existe una afiliación del recurrente a una entidad de seguridad social que permita habilitar el pago de la contribución actuarial, y, en segundo lugar, puesto que el traslado del cálculo actuarial tiene por objeto que el tiempo de servicios prestado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin afiliación al sistema, sea computado con las semanas de cotización a un fondo porque son determinantes para la causación de la pensión de vejez, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tanto antes como después de que fuera subrogado este precepto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; luego entonces, esos 7 años y 7 meses trabajados por el actor al servicio de la demandada no tienen la posibilidad de contribuir a la consolidación de su pensión de vejez».
PENSIONES » INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ » PROCEDENCIA - Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no es necesario tener la condición de afiliado activo en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tal razón con anterioridad a dicha ley no existe norma que obligue al empleador a pagar al trabajador el cálculo actuarial por el tiempo laborado según lo establecido en el artículo 259 del CST
Tesis:
«Pasando al contexto de la “indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”, con anterioridad a la Ley 100 de 1993 dicha prestación estaba prevista únicamente para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, por las cotizaciones realizadas de conformidad con sus reglamentos. Por tanto, el tiempo laborado por el demandante sin estar blindado con una afiliación al sistema de seguridad social, no tiene la virtud de obligar al empleador a pagárselo por medio del cálculo actuarial porque esa no era una obligación establecida en el artículo 259 del CST, que en su inciso 2°, expresa: “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. Tampoco en el artículo 260 ídem, que establecía: [...]».
PENSIONES » INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ » NORMAS APLICABLES - La indemnización sustitutiva de vejez no está sometida a las mismas normas reguladoras de reconocimiento de la pensión de vejez o de jubilación, por cuanto en virtud del principio de retrospectividad de la ley, es el precepto vigente al momento en que se estructuran los supuestos fácticos para el reconocimiento de dicha prestación, el que debe presidir la solución de la controversia
Tesis:
«Para la corte, el argumento del tribunal es acertado, aunque podría salvarse el requisito de la manifestación acerca de la imposibilidad de seguir realizando aportes para obtener la pensión con la sola presentación de la demanda; pero en lo demás, se acompasa con lo adoctrinado en sentencia CSJ SL SL1419-2018, donde se expresó:
"[…]
Aplicabilidad del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 a las condiciones del actor.
[…]
1. En primer lugar, el Tribunal cometió un error elemental al equiparar las normas reguladoras de la pensión de jubilación, con las disposiciones que rigen el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Es verdad que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los regímenes de pensiones aplicables a los servidores públicos, establecidos en normas como la Ley 6 de 1945 y la Ley 33 de 1985, no consagraban la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reclamada en la demanda. Dicha prestación estaba prevista únicamente para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, por las cotizaciones realizadas de conformidad con sus reglamentos.
Sin embargo, como ya se advirtió, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es extensible a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de manera que la norma aplicable para analizar su reconocimiento no coincide necesariamente con la que rige los eventuales reclamos de una pensión de vejez o de jubilación, como pareció entenderlo el Tribunal. Contrario a ello, como se dijo en la sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 38620, “…desde ningún punto de vista, lo relativo a la indemnización sustitutiva, puede estimarse sometido a las mismas reglas, por el principio de la retrospectividad de la ley…”, de forma tal que “…es la norma vigente al momento en que se suceden los supuestos fácticos contemplados en la norma, la que debe presidir la solución de la controversia.” (Resalta la Sala).
Con fundamento en lo anterior, a falta de un régimen de transición aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el Tribunal debió tener en cuenta el carácter retrospectivo que tienen las disposiciones de seguridad social, que permite su aplicación a situaciones en curso (CSJ SL14388-2015), y no limitarse a revisar la misma norma con base en la cual había negado la procedencia de la pensión de jubilación. Por dicha vía, debió asumir que, por no tener algún derecho adquirido, la del actor era una de esas situaciones pensionales en curso, que podía comenzar a estar cubierta por la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la vocación de aplicación integral y universal que tiene el sistema de seguridad social (artículo 11 de la Ley 100 de 1993)"».
PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA » DOCTRINA LEGAL PROBABLE » CONCEPTO
Tesis:
«Resta señalar, que a pesar de existir argumentaciones contrarias frente a los problemas jurídicos planteados, provenientes de la Corte Constitucional, lo cierto es que la presente decisión tiene respaldo en la hermenéutica trazada por la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral; es decir que constituye “doctrina legal probable”, conceptualizada por la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, así:
[…] La autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas y esta atribución implica que la Constitución le da un valor normativo mayor o un “plus” a la doctrina de esa alta Corporación que a la del resto de los jueces de la jurisdicción ordinaria. Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a éste órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas.
Consecuente con lo anterior, los cargos no prosperan».
RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que verdaderamente contenga el derecho reclamado
Tesis:
«Dentro de la proposición jurídica elaborada por el censor, se hallan una serie de disposiciones que no regulan el tema de controversia, como el Decreto 1572 de 1973, que se refería a la sustitución de obligaciones pensionales por el cierre, liquidación o descapitalización de actividades empresariales. Tampoco se verificó la existencia de algún régimen especial que impusiera la obligación a las empresas petroleras de adelantar la afiliación al ISS, antes de ser llamadas a inscripción por esta entidad».