2014-06-27 (1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARACECILIADUEÑASQUEVEDO Magisbada Ponente SL6058-2014 Radicado No. 39784 Acta No. 15 Bogotá D.C., siete (07) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FLORINDA CORTÉS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Se admite el impedimento presentado por el doctor GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA. 88 Radicación no. 39784 l.

ANTECEDENTES La senara FLORINDACORTÉS demandó al FONDO DE PASIVODE LOS FERROCARRILESNACIONALESDE COLOMBIA Y al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL., a fin de que sean condenadas a reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuanta el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, tal como lo ordena el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y 73 del Decreto 1848 de 1969; igualmente solicita el pago de los intereses moratorias sobre las diferencias causadas entre la pensión a ella reconocida y la que en verdad le corresponde.

Finalmente solicita se condene a la parte demandada a pagar las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, afirmó que por haber cumplido "cincuenta 50 años de edad" y 20 de servicio al Estado, fue pensionada mediante resolución 1821 del 28 de julio de 2005, con una cuantía inicial de $426.982.08, cuando la verdad y teniendo en cuanta el salario devengado en el último año de servicios, le corresponde una mesada pensional de $881.032.57.00.

Señala también que prestó sus servicios a "Prosocial", entidad ésta que fue suprimida y liquidada mediante Decreto No. O 1 de 2001, el cual en su artículo 9° delegó en 2 Radicación no. 39784 Cajanal el reconocimiento y pago de las penSIones de jubilación de los exfuncionarios de "Prosocial"; igualmente expresa que el Ministerio de la Protección Social, mediante resolución No. 0824 del 24 de marzo de 2004, delegó en el Fondo de Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el reconocimiento y pago de las penSIones de jubilación de los servidores públicos de la extinguida promotora social, hecho este que se materializó mediante los convenios interadministrativos 0042 del 13 de mayo de 2004 y 007 del 18 de febrero de 2005.

Aduce igualmente que las demandadas mediante resolución No. 052 del 28 de mayo de 2003 negaron el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, lo que motivó la interposición de un recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente con acto administrativo 4325 del 24 de mayo de 2004 quedando así agotada la vía gubernativa. Informa también que el 28 de marzo de 2005, solicitó la revocatoria de las dos resoluciones anteriores, petición que fue acogida por las demandadas quienes expiden la resolución No. 1003 del 12 de mayo de 2005 a través de la cual reconocieron la pensión vitalicia de jubilación en cuantía inicial de $425.776.38., respecto de la cual se interpuso un nuevo recurso de reposición que fue resuelto favorablemente mediante resolución No. 1405 del 20 de 3 Radicación no. 39784 junio de 2005, con la cual le reconocen a la demandante una pensión inicial de $478.219. 17.

A pesar de lo anterior, las demandadas expiden la resolución No. 1821 del 28 de julio de 2005, con la que aclaran las resoluciones 1003 Y 1405 del 12 de mayo y 20 de junio de 2005 y fijan una pensión mensual inicial de $426.982.08., circunstancia que nuevamente motivó a la demandante a interponer un nuevo recurso de reposición, resuelto negativamente con la resolución No. 2119 del 02 de septiembre de 2005 (fls. 2 a 12). 11.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El MINISTERIODE LA PROTECCIONSOCIALluego de aceptar los hechos referidos al reconocimiento pensional, se opuso a la reliquidación solicitada por la demandante y precisó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro en señalar que la edad, tiempo y monto de la pensión es el contemplado en el régimen de transición con el cual se otorga la pensión, al paso que el Ingreso Base de Liquidación es el previsto por el citado artículo 36, que fue con el que se liquidó la pensión de la señora FLORINDA CORTÉS. En su defensa propuso la excepclon de inexistencia de la obligación (fls. 90 a 101). 4 Radicación no. 39784 A su turno el FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, igualmente y luego de aceptar los hechos referidos al reconocimiento pensional, se opuso a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe y prescripción; las tres pnmeras las hace derivar del hecho referido a que la pensión de jubilación fue liquidada " con la totalidad de factores salariales exigidos y consagrados en las normas de carácter legal que reglaban dicho reconocimiento, sin que se hubiese dejado de incluiracreencias o factores en dicha prestación".

(Fls. 143 a 153) 111. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 4 de noviembre de 2008, a través de la cual absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la señor FLORINDACORTÉSa quien de paso valga señalar le impuso las costas del proceso (fls. 532 a 538).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2008, confirmó en todas sus partes la de primer grado, 5 92 Radicación no. 39784 no SIn antes imponerle las costas de la alzada a la promotora de la apelación (fls. 553 a 558) En esencia, el ad quem, para confirmar la decisión de primer grado consideró: Ahora bien, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, por cuanto el Juez A qua no se equivocó al considerar que la accionante se encontraba en régimen de transición y que por consiguiente, para efectos de liquidarle sus pensión, el ingreso base de liquidación a tener en cuenta, se regía por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que tomó en cuenta la Caja de Previsión, y no el que aduce el apelante, se le aplique el régimen anterior a la citada normatividad, que establece se liquide su mesada pensional con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. y con la decisión del Juez A qua no se rompe el principio de favorabilidad que reclama el recurrente, porque no es del caso aplicar dicho principio, por cuanto el mismo, está desarrollado en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, ya que a unas personas, únicamente tenían unas expectativas de adquirir un derecho pensional, se les mantuvo unos requisitos que contemplaban la Ley anterior, mas no así, el referente al salario base de liquidación que es el que prevé el inciso 3° del dicha norma. v. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora FLORINDA CORTÉS, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a su resolución previo estudio de la demanda de casación que oportunamente fue replicada por el FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALESDE COLOMBIA;no así por el MINISTERIO 6 Radicación no. 39784 DE LAPROTECCIÓNSOCIAL,quien presentó la réplica de manera extemporánea (fl. 74).

Busca la censura que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado y en su lugar acceda a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda. Provea sobre costas, lo que en derecho corresponda. Con tal propósito presenta tres cargos por la Vla directa, que como arriba se dijo, oportunamente fueron replicados por el FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILESNACIONALESDE COLOMBIA., cargos que por perseguir idéntico objetivo, la Sala los estudiará de manera conjunta por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley446 de 1998 VI.

PRIMER CARGO Está formulado en los siguientes términos: La sentencia acusada viola la ley sustancial por vía directa, por aplicación indebida del inciso 30 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Arts. 10 de la Ley 33 de 1985, el Art. 73 del Decreto 1848 de 1969, Art. 53 de la c.P., Artículo 11 de la ley 100 de 1993 (fl. 13 C. Corte) 7 Radicación no. 39784 En la demostración del cargo aduce que el fallador de segunda instancia, se equivocó al concluir que el LB.L., de las personas que están en régimen de transición de la L. 100/93, es el previsto por el inciso 30 del artículo 36 de la ley en cita, mismo que utilizó la demandada para el reconocimiento pensional; pues segun su sentir, la preceptiva aplicable para obtener el LB.L.,es el arto 10 de la L. 33/85, que establece que la pensión debe liquidarse teniendo en cuanta el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

VII. SEGUNDO CARGO Está formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia de ser violatoria por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, arts. 488, 489 del C.S.r., 151 del CPLSS. Artículo 53 de la c.P. (fl. 15 C. Corte) En la demostración del cargo señala que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado al inciso 30 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esta preceptiva en momento alguno busca escindir la norma que se aplica a las personas que se encuentran en régimen de transición, para el caso de la demandante el artículo 10 de la Ley33 de 1985, esto es, si se le otorgó la pensión a la luz de la última de las normas en cita, la misma debe aplicársele en su 8 Radicación no. 39784 integridad, incluyendo el Ingreso Base de Liquidación que corresponde al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

VIII. TERCER CARGO Está formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de infracción directa de la Ley sustancial del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, arts. 488, 489 del C.S.T., 151 del CPLSS.

Artículo 53 de la c.P. (fl. 20 C. Corte) En la demostración del cargo precia que: En la sentencia demandada se aplica el inciso 3 del 36 de la Ley 100 de 1993, cuando este texto normativo solo es una parte de esta disposición, y el sentenciador se rebela contra la misma, ignorando que debe tenerse en cuenta y aplicarse al caso que contempla el Art. 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 73 del decreto 1848 de 1993 (sic), ignora que lo aplica a un caso que no contempla el inciso 3 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993.

El sentenciador conoce la norma pero no la reconoce ni le da validez que corresponde (ibídem). IX. LA RÉPLICA El FONDO DE PASIVOSOCIALDE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA., se opuso de manera conjunta a la prosperidad de los tres cargos. Señala que el fallo atacado deber permanecer incólume, en tanto el mismo fue resuelto a la luz de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que precisa que las personas cobijadas por el régimen de transición tienen el beneficio de que se les aplique la edad, tiempo y monto de la pensión 9 Radicación no. 39784 consagrado en el régimen respectivo, no así el ingreso base de liquidación, el que para las personas que les faltare menos de 10 años, será el previsto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Cita en su apoyo la sentencia no. 33343 del 17 de octubre de 2008. x. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Está probado en el expediente y no son materia de discusión, los siguientes hechos: (i) que la señora FLORINDA CORTÉS es beneficiaria del reglmen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, 16 de enero de 2001, el FONDO DE PASWO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA le reconoció la pensión de jubilación a la luz del arto 1° de la L. 33/85, de cuya normativa tomó el tiempo de servicios (20 años), la edad (55 años) y el monto de la pensión (75%), no así el Ingreso Base de Liquidación, el que lo sujetó al promedio de lo devengado desde ello de abril de 1994 al 31 de diciembre de 2000, tal como lo ordena el inciso 3° del arto 36 de la L. 100/93, en armonía con los arto 6° y 1° de los Decretos 691 y 1158 respectivamente, ambos de 1994 (fls. 32 a 38). 10 Radicación no. 39784 Estima la Corte que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, toda vez que lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las personas amparadas por el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, es como lo pone en evidencia el sentenciador de alzada, misma manera utilizada por la demandada al momento de liquidar y recocer la pensión de jubilación a la señora FLORINDACORTÉS. En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la pensión por vejez o jubilación, y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que tiene que ver con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es claro en señalar que el grupo de personas que estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se les debe tener en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. ] ] q8 Radicación no. 39784 Así lo ha entendido esta Sala de la Corte en múltiples oportunidades, baste para ello citar la sentencia del 23 de febrero de 2010, rad.

N° 37036, recientemente recordada en sentencia SL 631-2013, cuando textualmente se dijo: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de lapensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3 o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lopretendido por la parte actora de que el ¡BL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de lapensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ((( ) La censura persigue que se detennine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la fonna prevista en el inciso 3 o de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1 o de la Ley 33 de 1985 Y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la nonna, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el finne propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes. 12 Radicación no. 39784 En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75%conforme al artículo 10 de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (lO) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (lO) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..> (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la normw.

Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte en la línea jurisprudencial transcrita en precedencia, tiene plena aplicación al sub examine, donde la demandante siendo beneficiaria del régimen de transición, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, en su caso, _10de abril de 1994-, le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, pues la pensión de jubilación se estructuró el 16 de enero de 2001.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación «será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE", conforme lo dispone el inciso 3o del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que en esa medida fue correctamente interpretado y aplicado en el fallo gravado. 13 Radicación no. 39784 Consecuencia de lo anterior, fácil es advertir que los cargos están llamados a la improsperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor del FONDODE PASIVODE LOS FERROCARRILESNACIONALESDE COLOMBIA.Inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.150.000.00. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la señora FLORINDA CORTÉS contra el FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 14 ____----jadiC ciónno. 39784/._./..--- ( / JCw'~ RIGOBERTO E~RI BUENO Presidente SY DEL PILAR CUELLO CALD r~~ IRANDA B.JIELVAS d 15 102. 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015