SL605-2022 — Corte Suprema

SL605-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 3771 de 2007Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » SUBSISTEMA GENERAL DE PENSIONES » SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD PENSIONAL - Ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, es necesario que el Instituto informe a Prosperar sobre la falta de pago del beneficiario respecto al aporte que le correspondía cancelar Tesis: «En segundo término, ha de señalarse que el problema sometido a consideración de la Sala ya ha sido resuelto en diferentes oportunidades, tal como en efecto lo declaró el sentenciador de segundo grado, pues los artículos 23 y 24 del Decreto 3771 de 2007 consagran las posibilidades de suspensión y pérdida del derecho al subsidio, entre otras causales, cuando el beneficiario deja de cancelar durante seis meses o más el aporte correspondiente; pero para ello, es presupuesto sine qua non que la entidad administradora de pensiones informe, no solo al Consorcio Prosperar sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar, sino que también debe poner en conocimiento al interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en aras de no comprometer su condición de beneficiario del régimen subsidiado y para que, además, ejerza su derecho de contradicción y de defensa. Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL13542-2014, cuyo texto dice así: “Ahora bien, en lo que sí tiene razón la censura es en lo que atañe a la suspensión de la condición de afiliado del accionante, puesto que aunque pareciera inabordable el estudio de la acusación por la alusión a cuestiones fácticas en un cargo enderezado por la senda directa, la verdad es que es posible hacer abstracción de estas referencias y resolver desde lo jurídico. En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte. Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan. (ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o “cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte”, pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo. Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que “la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa. En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período”. Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar. Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez. En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron. Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica. En consecuencia, el cargo es fundado. (subrayado de la Sala)”. El criterio jurisprudencial transcrito fue ratificado en sentencia CSJ SL17912-2016, mediante la cual se dirimió una controversia en la que el entonces ISS no contabilizó unos aportes porque tenían la anotación “deuda por no pago del subsidio por el Estado”. En esta oportunidad la Sala señaló que las supuestas deudas que pueda tener el Estado por el no pago del subsidio no pueden afectar al afiliado, máxime que no existía noticia o no se sabían “los motivos del no pago del subsidio, como tampoco del cumplimiento por parte del Instituto sobre la obligación que tenía de informar a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar”. Al efecto, iteró lo dicho en la sentencia CSJ SL13542-2014. Así las cosas, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales reseñados, es evidente que para dar aplicación a la sanción prevista en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, esto es, la pérdida del derecho al subsidio, cuando el beneficiario deja de cancelar durante seis meses o más el aporte correspondiente, es absolutamente necesario que la entidad administradora de pensiones informe, tanto al Consorcio Prosperar sobre la supuesta falta de pago del subsidio por parte del afiliado, como al interesado para que este adopte la conducta que estime pertinente en aras de no comprometer su condición de beneficiario del régimen subsidiado y para que ejerza su derecho de contradicción y de defensa. En consecuencia, el sentenciador de segundo grado incurrió en el yerro jurídico enrostrado por la censura, como quiera que el aludido artículo 24 dispone que antes de aplicar la sanción o pérdida del derecho al subsidio, se debe notificar o poner en conocimiento al afiliado y al Consorció Prosperar de la omisión en el pago, no solo cuando el Estado es quien incumple con el desembolso de la cuota parte del aporte que le corresponde, como lo entendió el Tribunal, sino también cuando es el propio afiliado quien no sufraga la porción que le atañe, en aras de que este no comprometa su condición de beneficiario del régimen subsidiado y menos aún, el derecho a la pensión, aspecto que soslayó. Por las razones esbozadas el cargo prospera, razón por la cual la Corte queda relevada de asumir el análisis del segundo cargo, el cual fue presentado en subsidio del primero» . PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO - Para la suspensión o pérdida del pago de los aportes a pensión en el régimen subsidiado, es indispensable que el consorcio o fiducia a cargo, entere de manera clara y previa a los beneficiarios, no solo del tiempo por el que se prolongará su subsidio, sino de eventuales cambios o permanencia del mismo y su suspensión o pérdida, con el propósito primordial que puedan objetar esas determinaciones y abogar por la permanencia del beneficio PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «En sede de instancia y para mejor proveer se impone verificar si Colpensiones envió las comunicaciones establecidas en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, pues de ello depende si le asiste o no el derecho a la pensión de vejez reclamada por el demandante, para lo cual se dispone: 1.- Requerir a la Administradora Colombiana de Pensiones para que, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, suministre ante esta corporación, lo siguiente: i) copia de todo el expediente administrativo del demandante Lucas Herazo Altamiranda, identificado con cédula de ciudadanía n.º 4019183. ii) explicar la razón por la cual las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 1998 y diciembre de 2001, las cuales corresponden al régimen subsidiado de pensiones, figuran con la anotación “Valor del subsidio devuelto al Estado por el Decreto 3771”, indicando de manera explícita las razones que llevaron a tomar tal decisión. iii) informar con precisión si antes de proceder a la devolución de subsidio al Estado informó de tal circunstancia al demandante, y de ser así, enviar copia de la respectiva comunicación. Igualmente, se ordenará oficiar al Consorcio Prosperar, como administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, para que se sirva allegar, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, lo siguiente: i) certificación de la fecha en que el señor Lucas Herazo Altamiranda se afilió al régimen subsidiado y, en especial, la calenda a partir de la cual empezó a cotizar y si lo hizo en el monto debido para cada ciclo. ii) reporte de cada uno de los ciclos por los cuales el Fondo de Solidaridad Pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a favor del demandante y con destino a Colpensiones. iii) informe en el que se precise si durante el tiempo de vinculación al régimen subsidiado, el accionante perdió el derecho al subsidio y por qué razón, especificando los ciclos por los que ello pudo ocurrir. De todo lo anterior deberá aportar soporte o pruebas pertinentes. Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte Tesis: «Ahora, en lo que atañe estrictamente a la acusación, no existe inconformidad alguna acerca de que los aportes correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 1998 y diciembre de 2001, según el último reporte de semanas cotizadas por el demandante, el cual fue expedido por Colpensiones previo requerimiento del sentenciador de segundo grado, en la casilla 11 denominada “Nombre o razón Social” aparecen registrados con el Consorcio Prosperar, y en la casilla 22 “Observación” figura la anotación “Valor del subsidio devuelto al Estado por el Decreto 3771”. Estos aportes no fueron contabilizados por el Tribunal para efectos de verificar la densidad de semanas para la pensión de vejez deprecada. Lo primero que advierte la Sala es que, aunque en el alcance de la impugnación la censura le solicita a la Corte que una vez casada la sentencia, en sede de instancia tenga en cuenta el tiempo cotizado con el Colegio Eucarístico, lo cierto es que en el desarrollo del cargo no hace la más mínima referencia al tema, por lo que el análisis se hará exclusivamente respecto de los aportes relacionados con el régimen subsidiado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL605-2022 Radicación n.° 78706 Acta 07 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCAS HERAZO ALTAMIRANDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 5 de junio de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Lucas Herazo Altamiranda demandó a Colpensiones, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 24 de junio de 2006, junto con la indexación de la primera mesada pensional, los intereses moratorios y las costas procesales. Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el día 24 de junio de 1946, por lo que arribó a la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2006; que fue vinculado al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1 de junio de 1977; que reclamó la prestación el día 22 de noviembre de 2010, la que le fue negada mediante Resolución 100062 de 2011, en la que se adujo que «existían periodos no cancelados» y que otros fueron sufragados de manera extemporánea «sin que se haya pagado el interés respectivo», por lo que tan sólo acreditaba 843 semanas hasta el 31 de diciembre de 1994.

Agregó que, por medio de la Resolución 00008218 del 17 de septiembre de 2012, el ISS le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; sin embargo, señaló que cumplió los dos requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para la prestación que depreca; que agotó la vía gubernativa el 16 de abril de 2012 y que, mediante Resolución GNR 033667, el Instituto se la negó nuevamente.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó los siguientes: las fechas de nacimiento y de cumplimiento de los 60 años de edad por parte del demandante, la reclamación de la prestación y la expedición de las Resoluciones 100062 de 2011, 00008218 de 2012 y GNR 033667, que para el 31 de diciembre de 1994 el actor acreditaba un total de 843 semanas de cotización, y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en favor del aquel.

Frente a los demás supuestos Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 3 fácticos dijo que no eran ciertos. En su defensa alegó que Herazo Altamiranda tan sólo tenía 843 semanas cotizadas, de las cuales 445 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para la pensión de vejez, por lo que no cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la prestación solicitada.

Agregó que tampoco satisfacía con los presupuestos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003. Al efecto, impetró las excepciones que nominó: falta de causa para demandar, prescripción, y la declaratoria de las que hubiere lugar. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de marzo de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de Prescripción propuesta por COLPENSIONES, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de junio de 2007, hacia atrás.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor LUCAS HERAZO ALTAMIRANDA, pensión de vejez a partir del 24 de junio de 2007, en cuantía de un salario mínimo legal mensual ($433.700), con los incrementos y mesadas adicionales que se hubiesen causado en el tiempo. Cuyo retroactivo pensional asciende a la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES TESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 4 SEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE ($57.362.596.67) Por concepto de mesadas pensionales causadas hasta el 28 de febrero de 2015, de conformidad a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar a la (sic) demandante, intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 22 de marzo de 2011, sobre el retroactivo pensional impagado, a la suma de TRECE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL DSOCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($13.771.222), con arreglo a lo explicado en los considerandos.

CUARTO: COLPENSIONES al momento de cancelar las mesadas pensionales, deberá deducir del gran total a pagar al actor, la suma de $6.525.109.oo, reconocidos como indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones de la demanda.

SEXTO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho dentro de la liquidación de costas, que en su momento realice la Secretaría del Despacho, el monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SÉPTIMO: En el evento de que esta sentencia no sea apelada, remítase el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 5 de junio de 2017, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada, así como del grado jurisdiccional de consulta en su favor, revocó la sentencia del Juzgado y, en su lugar, absolvió a Colpensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si el actor Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 5 acreditaba los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional regulado en el Acuerdo 049 de 1990. De entrada, advirtió que el demandante no tiene derecho a la pensión de vejez bajo los preceptos de la normatividad invocada por no cumplir con la densidad de semanas mínima requerida.

Afirmó que no era materia de discusión la edad del demandante, quien cumplió los 60 años el 24 de junio de 2006, según el registro civil de nacimiento (f.º 11), razón por la cual, para el 1 de abril de 1993 contaba con más de 40 años de edad; por consiguiente, estaba amparado por el régimen de transición regulado en el artículo 36 idem y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el que dispone que para acceder a la pensión de vejez se requiere un mínimo de 60 años de edad para los hombres y 500 semanas de cotización sufragadas en los 20 años anteriores a la edad mínima o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Con relación al acervo probatorio, señaló que el primer acto administrativo, mediante el cual se negó la prestación al actor, daba cuenta de que en toda su vida laboral acumuló un total de 843 semanas, correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de junio de 1977 y el 31 de diciembre de 1994; y que, además, «existían periodos no cancelados y otros que sí fueron cancelados pero extemporáneos» (f.º 12); que más tarde se incrementó el total a 850 semanas, según resolución a través de la cual se resolvió el recurso de Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 6 reposición, en la que se reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (f.º 15).

Igualmente, el sentenciador de segundo grado dijo que existían varios reportes de semanas aportados tanto por la parte demandante como por la accionada (f.os 20, 32 y 68), respecto de los cuales aludió a su contenido. No obstante, las conclusiones fácticas en que fundamentó la decisión emergieron del estudio del resumen actualizado a 6 de julio de 2016.

Respecto del citado reporte expreso que daba cuenta de un total de 870,16 semanas, correspondientes al lapso comprendido entre el 1 de junio de 1977 y el 7 de julio de 1995; que también «se reportan 30 días, pero aplicado solo 7 días por la mora sin interés en la cotización, casilla 18, y reporta que entre noviembre de 1998 a diciembre de 2001 el subsidio con el Consorcio Prosperar fue devuelto al Estado en cumplimiento del Decreto 3771».

Al efecto, concluyó lo siguiente: primero, en el último reporte de semanas se corrige la presunta deuda del empleador Colegio Eucarístico que se registraba en los anteriores informativos; que la parte actora «no arrimó siquiera prueba sumaria que indicará que el vínculo laboral con aquel empleador se extendió más allá de su último aporte, que fue en julio de 1995, el cual permitiría inferir la deuda patronal alegada».

Segundo, respecto a los periodos comprendidos entre Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 7 noviembre de 1998 a diciembre de 2001, que se aprecian con la observación «valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 3771», señaló que este tipo de aportes se caracteriza porque el afiliado, como trabajador independiente, asume una parte o porcentaje de total del aporte, dada su condición socioeconómica que le impide el acceso al sistema y el Estado, por su lado, asume el valor restante a manera de subsidio, el cual proviene del Fondo de Solidaridad Pensional, cuya regla se encuentra contenida en el Decreto 3771 de 2007.

Discurrió que frente a esta clase de aportes, esta Corte ha decantado ciertas circunstancias que pueden presentarse «cuando es el Estado el que incumple». En tal sentido señaló: […] ha manifestado que «antes de proceder al cómputo de esa sumatoria debe hacerse una notificación previa al afiliado», como quiera que este sí cumplió con el deber de entregar el aporte que le correspondía y, por tal razón, se hace la contabilización de esos periodos; en tanto que, cuando es a la inversa, que es el afiliado el que no hace el aporte respectivo, se ordena que efectivamente se devuelva ese aporte al Estado, esto es, al consorcio Prosperar, como quiera que el afiliado desatendió su obligación de cubrir el porcentaje que le correspondía. Respecto a estos pronunciamientos en sentencia laboral SL13542 de 2014;

SL5081 de 2015; y SL2707 de 2016 […], puede decirse entonces que en el presente asunto resulta obvio que el afiliado fue quien incumplió con el pago de la fracción de la cotización a su cargo, que condujo a la devolución del subsidio al fondo del Estado, por expresa disposición del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, tal como se anota en la casilla observación del reporte de semanas, el cual señala taxativamente los eventos en los cuales se pierde el derecho al subsidio.

Por último, esto significa que no podía ser contabilizado este tiempo para que el afiliado demandante obtuviera su pensión con base en ese interregno (subrayado de la Sala). Tercero, solo se aplicaron 7 días para el ciclo de julio de Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 8 1995, a pesar de reportarse por parte del empleador 30 días, bajo el concepto de existir una mora sin interés en la casilla 18. «Lo anterior podría decirse que se trata, o sea, el último aparte, de lo que se ha desarrollado jurisprudencialmente como mora patronal», que refiere al incumplimiento por parte del empleador en el pago total o parcial de los aportes que se le han descontado de manera oportuna al empleado y no se han transferido al Sistema General de Pensiones, carga que no puede estar en cabeza del empleado porque las administradoras de los distintos subsistemas cuentan con los mecanismos legales que les permiten el cobro de las cotizaciones no pagadas por los empleadores y las faculta para imponer sanciones por este hecho (CC T166-1997;

CC T1019-1999; CC T1394-2000; CSJ SL, 2008, rad. 34270; y CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 30164). Con soporte en lo dicho, concluyó así: […] el actor acreditó 870,16 semanas, correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de junio de 1977 y el 7 de julio de 1995; que se le deben sumar los 23 días dejados de contabilizar por concepto de mora patronal en este último ciclo, los cuales equivalen a 3,28 semanas, para consolidar un total de 873,44 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 476,17 semanas lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, entre el 24 de junio de 1986 y la misma calenda de 2006, cuando cumplió los 60 años de edad; tampoco como resulta obvio que llegó a las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, razón por la cual se concluye que el actor no satisfizo el segundo requisito exigido en el texto invocado.

Expuso que tampoco era viable el reconocimiento de la prestación en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, por cuánto a 2006, cuando cumplió la edad mínima, se Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 9 exigían 1075 semanas, pero tan solo acumuló un total de 873,44. Por consiguiente, debía revocar la decisión adoptada por el inferior.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «modifique parcialmente», la del Juzgado, «por la cual se había concedido una pensión de vejez al afiliado y cotizante LUCAS HERAZO ALTA (sic), en el sentido [de] que se confirme, pero bajo ratio decidendi que el cumplimiento de las semanas por parte del demandante es en razón al cómputo del tiempo cotizado con el COLEGIO EUCARÍSTICO más el correspondiente al CONSORCIO PROSPERAR».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. El segundo se presenta en subsidio del primero. VI. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa la interpretación errónea del «Inciso d) del Art. 24 y el artículo 27 del Decreto 3771 de 2007», Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 10 lo cual generó la inaplicación del artículo 23 de la Constitución Política.

Expone la censura que el Tribunal le dio al inciso d) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 un alcance diferente al espíritu de la norma, pues asegura que como lo ha señalado esta Corte, para aplicar tal disposición sancionatoria «es necesario detenerse a verificar si la entidad aseguradora había cumplido con el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significado, que podía llevar a la pensión a una persona de la tercera edad», la cual se encuentra en manifiesta situación de precariedad económica.

Al respecto, cita el siguiente aparte de la sentencia CSJ SL13542-2014, que dice: Significa lo anterior, que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a Prosperar sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.

Para la sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo que impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.

En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes., es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron. Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 11 Expone que, en efecto la norma acusada establece un procedimiento administrativo previo a la pérdida del beneficio, como es: «La notificación por parte de la entidad administradora de pensiones (ISS) a la entidad administradora del programa del Fondo de Solidaridad Pensional (CONSORCIO PROSPERAR) de la novedad de no pago por parte del beneficiario», y luego la respectiva suspensión temporal del programa por parte de la entidad que otorga el subsidio pensional, la que, en todo caso, no debe superar los seis meses, «vencidos los cuales el beneficiario podrá volver a ingresar al sistema si así lo desea o definidamente perder el beneficio».

Agrega que esta clase de sanciones deben ser notificadas a las partes interesadas. En este orden de ideas, dice, es claro que una debida interpretación de la norma señalada, le permitía al Tribunal considerar que, al no haberse cancelado efectivamente los periodos cotizados por el demandante durante su relación con el Consorcio y «al No haberse realizados los procedimientos de notificación por parte del Instituto de Seguros Sociales y, consecuencialmente, la No notificación por parte del CONSORCIO PROSPERAR», lo pertinente era «tener por válidos dichos periodos de cotización y deducir el pago de dichos aportes del retroactivo pensional causado», en aras de garantizar la protección a una persona de la tercera edad, sin recursos económicos.

Alega que el artículo 27 Decreto 3771 de 2007 señala las causales por las que es procedente la devolución del subsidio a la administradora del Fondo de Solidaridad Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 12 Pensional, «sin que contemple la devolución de los aportes para los casos de [no] pago por parte del beneficiario». Por tanto, una debida interpretación sistemática de las normas debe plantear la validez de las cotizaciones realizadas por el Consorcio, pues el no pago del beneficiario fue pasado por alto, tanto por omisión del ISS como por la entidad que realizaba los aportes del Fondo de Solidaridad Pensional, hasta el punto de que el demandante nunca fue desafiliado como beneficiario del programa.

Remata diciendo que una correcta exégesis de la normativa acusada hubiese permitido sumar las semanas que tiene con el Consorcio Prosperar y así lograr el mínimo de semanas previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que el cargo no debe salir avante, toda vez que la exégesis que realizó el colegiado se ajusta a lo que establece taxativamente el inciso d) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en el sentido de que si el afiliado deja de realizar el pago de los aportes durante un periodo de 6 meses, «el valor del subsidio será suspendido como en efecto sucedió»; que en ninguno de los apartes señala que para suspender se requiere previa notificación al trabajador, dado que, según la jurisprudencia de esta Corte, en los casos en que el Estado incumple en el pago de su parte, es cuando la administradora de pensiones debe notificar al trabajador de la suspensión del subsidio.

Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CONSIDERACIONES En lo que interesa a la acusación, el sentenciador de segundo grado, respecto a los aportes correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 1998 y diciembre de 2001, los que se aprecian con la observación «valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 3771», señaló que esta clase de cotizaciones se caracterizan porque el afiliado, como trabajador independiente, asume una parte, y el Estado, el valor restante a manera de subsidio, el cual proviene del Fondo de Solidaridad Pensional, según las reglas de la normativa ya referida.

Discurrió que esta Corte ha decantado ciertas circunstancias que pueden presentarse «cuando es el Estado el que incumple»; por tanto, «antes de proceder al cómputo de esa sumatoria debe hacerse una notificación previa al afiliado», como quiera que este sí cumplió con el deber de entregar el aporte que le correspondía y, por ende, esos periodos se deben contabilizar; pero cuando «es el afiliado el que no hace el aporte respectivo, se ordena que efectivamente se devuelva ese aporte al Estado», esto es, al consorcio Prosperar, por cuanto aquel desatendió su obligación de cubrir el porcentaje que le incumbía (subrayado de la Sala).

Adujo que en el presente caso «resulta obvio que el afiliado fue quien incumplió con el pago de la fracción de la cotización a su cargo, que condujo a la devolución del subsidio al fondo del Estado», por expresa disposición del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, tal como se anota en la casilla Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 14 observación del reporte de semanas, el cual señala taxativamente los eventos en los cuales se pierde el derecho al subsidio.

Por tanto, no podían contabilizarse esos tiempos para el reconocimiento de la prestación. Por su parte, la censura alega que el sentenciador incurrió en interpretación errónea del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, pues, para aplicar tal disposición sancionatoria es necesario detenerse a verificar si la entidad aseguradora había cumplido con el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significado, toda vez que «ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a Prosperar sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar».

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en interpretación errónea del literal d) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, al considerar que para computar los aportes del régimen subsidiado, correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 1998 y diciembre de 2001, se requiere «una notificación previa al afiliado», únicamente cuando el Estado es el que incumple con el pago de la parte que le corresponde; pero si es el afiliado el que no sufraga el aporte respectivo, simplemente se ordena la devolución de la porción al Estado y, por ende, las cotizaciones no se pueden contabilizar para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 15 Dada la senda escogida, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) el demandante cumplió la edad de 60 años el 24 de junio de 2006, por haber nacido el mismo día y mes de 1946 y es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones tenía más de cuarenta años de edad; ii) el actor acreditó 873,44 semanas, correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de junio de 1977 y el 30 de julio de 1995, densidad en la que están incluidas 3,28 semanas por «mora patronal» correspondientes al último ciclo; y iii) de la semanas cotizadas en toda la vida laboral por parte del demandante, 476,17 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para la pensión de vejez, es decir, entre el 24 de junio de 1986 y la misma calenda de 2006.

Ahora, en lo que atañe estrictamente a la acusación, no existe inconformidad alguna acerca de que los aportes correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 1998 y diciembre de 2001, según el último reporte de semanas cotizadas por el demandante, el cual fue expedido por Colpensiones previo requerimiento del sentenciador de segundo grado, en la casilla 11 denominada «Nombre o razón Social» aparecen registrados con el Consorcio Prosperar, y en la casilla 22 «Observación» figura la anotación «Valor del subsidio devuelto al Estado por el Decreto 3771».

Estos aportes no fueron contabilizados por el Tribunal para efectos de verificar la densidad de semanas para la pensión de vejez deprecada. Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo primero que advierte la Sala es que, aunque en el alcance de la impugnación la censura le solicita a la Corte que una vez casada la sentencia, en sede de instancia tenga en cuenta el tiempo cotizado con el Colegio Eucarístico, lo cierto es que en el desarrollo del cargo no hace la más mínima referencia al tema, por lo que el análisis se hará exclusivamente respecto de los aportes relacionados con el régimen subsidiado.

En segundo término, ha de señalarse que el problema sometido a consideración de la Sala ya ha sido resuelto en diferentes oportunidades, tal como en efecto lo declaró el sentenciador de segundo grado, pues los artículos 23 y 24 del Decreto 3771 de 2007 consagran las posibilidades de suspensión y pérdida del derecho al subsidio, entre otras causales, cuando el beneficiario deja de cancelar durante seis meses o más el aporte correspondiente; pero para ello, es presupuesto sine qua non que la entidad administradora de pensiones informe, no solo al Consorcio Prosperar sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar, sino que también debe poner en conocimiento al interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en aras de no comprometer su condición de beneficiario del régimen subsidiado y para que, además, ejerza su derecho de contradicción y de defensa.

Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL13542-2014, cuyo texto dice así: Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 17 Ahora bien, en lo que sí tiene razón la censura es en lo que atañe a la suspensión de la condición de afiliado del accionante, puesto que aunque pareciera inabordable el estudio de la acusación por la alusión a cuestiones fácticas en un cargo enderezado por la senda directa, la verdad es que es posible hacer abstracción de estas referencias y resolver desde lo jurídico.

En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte.

Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

(ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o «cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte», pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo.

Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que «la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa.

En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 18 período». Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.

Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.

En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron.

Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica.

En consecuencia, el cargo es fundado. (subrayado de la Sala). El criterio jurisprudencial transcrito fue ratificado en sentencia CSJ SL17912-2016, mediante la cual se dirimió una controversia en la que el entonces ISS no contabilizó unos aportes porque tenían la anotación «deuda por no pago del subsidio por el Estado». En esta oportunidad la Sala señaló que las supuestas deudas que pueda tener el Estado por el no pago del subsidio no pueden afectar al afiliado, máxime que no existía noticia o no se sabían «los motivos del no pago del subsidio, como tampoco del cumplimiento por parte del Instituto sobre la obligación que tenía de informar a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 19 de la parte del aporte que le correspondía cancelar».

Al efecto, iteró lo dicho en la sentencia CSJ SL13542-2014. Así las cosas, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales reseñados, es evidente que para dar aplicación a la sanción prevista en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, esto es, la pérdida del derecho al subsidio, cuando el beneficiario deja de cancelar durante seis meses o más el aporte correspondiente, es absolutamente necesario que la entidad administradora de pensiones informe, tanto al Consorcio Prosperar sobre la supuesta falta de pago del subsidio por parte del afiliado, como al interesado para que este adopte la conducta que estime pertinente en aras de no comprometer su condición de beneficiario del régimen subsidiado y para que ejerza su derecho de contradicción y de defensa.

En consecuencia, el sentenciador de segundo grado incurrió en el yerro jurídico enrostrado por la censura, como quiera que el aludido artículo 24 dispone que antes de aplicar la sanción o pérdida del derecho al subsidio, se debe notificar o poner en conocimiento al afiliado y al Consorció Prosperar de la omisión en el pago, no solo cuando el Estado es quien incumple con el desembolso de la cuota parte del aporte que le corresponde, como lo entendió el Tribunal, sino también cuando es el propio afiliado quien no sufraga la porción que le atañe, en aras de que este no comprometa su condición de beneficiario del régimen subsidiado y menos aún, el derecho a la pensión, aspecto que soslayó. Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 20 Por las razones esbozadas el cargo prospera, razón por la cual la Corte queda relevada de asumir el análisis del segundo cargo, el cual fue presentado en subsidio del primero. En sede de instancia y para mejor proveer se impone verificar si Colpensiones envió las comunicaciones establecidas en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, pues de ello depende si le asiste o no el derecho a la pensión de vejez reclamada por el demandante, para lo cual se dispone: 1.- Requerir a la Administradora Colombiana de Pensiones para que, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, suministre ante esta corporación, lo siguiente: i) copia de todo el expediente administrativo del demandante Lucas Herazo Altamiranda, identificado con cédula de ciudadanía n.º 4019183. ii) explicar la razón por la cual las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 1998 y diciembre de 2001, las cuales corresponden al régimen subsidiado de pensiones, figuran con la anotación «Valor del subsidio devuelto al Estado por el Decreto 3771», indicando de manera explícita las razones que llevaron a tomar tal decisión. iii) informar con precisión si antes de proceder a la devolución de subsidio al Estado informó de tal circunstancia Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 21 al demandante, y de ser así, enviar copia de la respectiva comunicación. Igualmente, se ordenará oficiar al Consorcio Prosperar, como administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, para que se sirva allegar, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, lo siguiente: i) certificación de la fecha en que el señor Lucas Herazo Altamiranda se afilió al régimen subsidiado y, en especial, la calenda a partir de la cual empezó a cotizar y si lo hizo en el monto debido para cada ciclo. ii) reporte de cada uno de los ciclos por los cuales el Fondo de Solidaridad Pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a favor del demandante y con destino a Colpensiones. iii) informe en el que se precise si durante el tiempo de vinculación al régimen subsidiado, el accionante perdió el derecho al subsidio y por qué razón, especificando los ciclos por los que ello pudo ocurrir.

De todo lo anterior deberá aportar soporte o pruebas pertinentes. Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin costas ante la prosperidad del recurso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 5 de junio de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Para mejor proveer en sede de instancia se dispone: 1.- Requerir a la Administradora Colombiana de Pensiones para que, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, suministre ante esta corporación, lo siguiente: i) copia de todo el expediente administrativo del demandante Lucas Herazo Altamiranda, identificado con cédula de ciudadanía n.º 4019183; ii) explicar la razón por la cual las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 1998 y diciembre de 2001, las cuales corresponden al régimen subsidiado de pensiones, figuran con la anotación «Valor del subsidio devuelto al Estado por el Decreto 3771», indicando de manera explícita las razones que llevaron a tomar tal decisión; y iii) informar con precisión si antes de proceder a la devolución de subsidio Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 23 al Estado informó de tal circunstancia al demandante, y de ser así, enviar copia de la respectiva comunicación. 2.- Se ordena oficiar al Consorcio Prosperar, como administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, para que se sirva allegar, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, lo siguiente: i) certificación de la fecha en que el señor Lucas Herazo Altamiranda se afilió al régimen subsidiado y, en especial, la calenda a partir de la cual empezó a cotizar y si lo hizo en el monto debido para cada ciclo; ii) reporte de cada uno de los ciclos por los cuales el Fondo de Solidaridad Pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a favor del demandante y con destino a Colpensiones; iii) informe en el que se precise si durante el tiempo de vinculación al régimen subsidiado, el accionante perdió el derecho al subsidio y por qué razón, especificando los ciclos por los que ello pudo ocurrir.

De todo lo anterior deberá aportar soporte o pruebas pertinentes. Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. Sin costas en sede de casación. Radicación n.° 78706 SCLAJPT-10 V.00 24 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.