CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 62443 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL604-2019 Radicación n.° 62443 Acta 006 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMÓN MONSALVE CORREA contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Ramón Monsalve Correa llamó a juicio a las Empresas Municipales de Cartago S.A. ESP para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo del 11 de julio de 1978 al 10 de octubre de 2008, en consecuencia, que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación convencional y sus cesantías e intereses, con base en el promedio de lo devengado entre el 10 de abril y el 10 de octubre de 2008, teniendo en cuenta las primas de vacaciones y de antigüedad, la «[…] prima extra de vacaciones por antigüedad C.C.T.» y las vacaciones, más la indexación. Fundó sus pretensiones en que: nació el 1º de junio de 1958; se vinculó a la demandada el 11 de julio de 1978 mediante contrato de trabajo; el último cargo lo desempeñó en la Sección de Plantas de Tratamiento del Departamento de Acueducto y Alcantarillado en calidad de trabajador oficial; la pasiva firmó varias convenciones colectivas de trabajo con el Sindicato de Trabajadores de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia (Sintraemsdes), como la del 27 de febrero de 1980, que le es aplicable y en su artículo 13 estableció que por cumplir 20 años de servicios y 50 años de edad para el hombre, tenía derecho a una pensión vitalicia de jubilación «[…] de un cien por ciento (100%) del salario promedio de los últimos seis (6) meses de servicios».

Indicó que mediante la Resolución n.º 1936 del 10 de octubre de 2008, la demandada le reconoció dicha prestación a partir de esa fecha, en cuantía de $2.057.120, para lo cual se tuvo en cuenta lo devengado entre el 10 de abril y el 10 de octubre de 2008, que comprendió los sueldos por $7.535.556, auxilio de transporte por $330.000, prima de junio del 2008 por $1.283.426, el promedio de la prima de navidad del 2008 por $641.713, las horas extras, recargos nocturnos y dominicales por $1.839.121, recargo nocturno por $587.234, y el retroactivo por horas extras y dominicales por $125.667, para un salario promedio total de $12.342.717.

Transcribió las cláusulas convencionales que contemplan las primas de vacaciones y antigüedad, para destacar que no se cuantificaron en el salario base, y tampoco la prima extra de vacaciones por antigüedad y las vacaciones, que arrojaban un total de $8.974.578, y por ello el salario promedio debió ser de $21.317.295, para una cuantía inicial de $3.552.882, de manera que existe un déficit de $1.495.762, y añadió que tales conceptos también se ignoraron para liquidar sus cesantías definitivas e intereses, aquellas reconocidas por Resolución n.º 410.2127 del 4 de noviembre del 2008.

La demandada se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del actor, los cargos ejercidos y los reconocimientos de la pensión y de las cesantías; que no le constaba la afiliación al sindicato, el contenido de las cláusulas convencionales redactadas, ni que el actor devengó las sumas en que cimienta el reajuste pedido.

Sobre estas arguyó que son extralegales y convencionales, y no se estipulan como factores salariales de liquidación de las prestaciones demandadas, y por su naturaleza tampoco retribuyen el servicio para tornarse como tal, según lo sustentó en varias sentencias de esta Corte. En su defensa, presentó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión convencional de jubilación, de reliquidar las cesantías y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Cartago (Valle), mediante fallo del 10 de febrero de 2012, absolvió a la demandada de lo pretendido. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de octubre de 2012, confirmó la del a quo apelada por el demandante.

Para resolver si los conceptos alegados eran factor salarial de liquidación de la pensión de jubilación y las cesantías, y así determinar si había derecho al reajuste pretendido, el Tribunal destacó que el artículo 13 de la convención colectiva de trabajo 1980-1981, estipuló el derecho pensional en «[…] un cien por ciento (100%) de los salarios promedio de los últimos seis meses (6) de servicio», pero no precisó cuáles eran los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de esa prestación, por lo que era necesario remitirse a lo establecido en la ley, con el fin de llenar el vacío que dejó la norma convencional.

En tal sentido, transcribió el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el 17 del Decreto 1045 de ese año, para destacar que entre los factores salariales allí enlistados no se encontraban los alegados por el actor, de manera que era «[…] necesario limitarse a los que la ley a (sic) considerado son para efectos de liquidar las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social», según lo observó de una sentencia de esta Corte, CSJ SL30087, 28 ago. 2007.

Así pues, coligió que la demandada liquidó correctamente la pensión de jubilación, conforme lo corroboró de la Resolución n.º 1936 de 2008 (f.º 19 a 24), que relacionó los factores que sirvieron a la liquidación y los salarios devengados en los últimos seis meses. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la de primer nivel y condene a la demandada conforme a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por cuanto persiguen idéntico propósito, fueron planteados por la misma vía y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusó, por la vía directa, la aplicación indebida de los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978 y 17 del Decreto 1045 del mismo año, lo cual condujo a la «[…] falta de aplicación de los artículos 2º de la Ley 65 de 1946 y 6º del Decreto 1160; 467, 469 y 476 del CST». En el desarrollo de su acusación, adujo que los Decretos 1042 y 1045 de 1978 no eran aplicables al caso, pues el primero regula las relaciones laborales individuales de algunos empleados públicos del orden nacional, según lo dispone el precepto 1º, y él fue trabajador oficial de una empresa de servicios públicos de carácter oficial del orden municipal, al paso que la segunda norma establece los factores salariales para liquidación de vacaciones y primas de vacaciones, cuando lo que se pretende es el reajuste de la pensión de jubilación convencional, de las cesantías y sus intereses.

Luego citó apartes de la sentencia de esta Corte, CSJ SL32186, 25 mar. 2009, respecto de la manera en que debe superarse el vacío normativo debido a la falta de definición del salario de los trabajadores oficiales, caso en el cual debe acudirse a los artículos 2º de la Ley 65 de 1946 y 6º del Decreto 1160 de 1947, que transcribió para colegir que constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Bajo esa perspectiva, anotó que las primas de antigüedad, de vacaciones y extra de vacaciones, «[…] son retribuciones directas o indirectas, ordinaras y permanentes del servicio laboral prestado, a la entidad demandada», por lo que constituyen factor salarial.

VII. CARGO SEGUNDO Sin variar el sendero, denunció la «[…] infracción directa, por falta de aplicación» de los artículos 2º de la Ley 65 de 1946 y 6º del Decreto 1160 de 1947, 1º del Decreto 1919 de 2002, 45 del Decreto 1045 de 1978, 21, 467, 469 y 476 del CST, y 53 de la CN. Consideró que tratándose la demandada de una entidad pública, el régimen de sus servidores corresponde al de las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, el cual se encuentra regido en el Decreto 1919 de 2002, cuyo precepto 1º reprodujo textualmente, con el propósito de postular que los trabajadores oficiales vinculados al servicio de entidades públicas descentralizadas de los departamentos y municipios, se benefician de las normas señaladas para los servidores públicos del nivel nacional, entre ellas el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que prevé los factores demandados.

Este criterio lo apoyó en idéntica sentencia anunciada en el primer cargo, así como en una emitida por el Tribunal de Cali. Por último, criticó que el Colegiado se hubiese referido únicamente al «[…] carácter directo o inmediato de la retribución del servicio, sin mencionar la posibilidad de la retribución indirecta, ordinaria y permanente», y que si existía duda en la aplicación de normas vigentes, debió acudirse a la que le resultase más benéfica, en aplicación del artículo 21 del CST.

VII. CONSIDERACIONES De entrada, la Corte advierte que lo relativo al reajuste a las cesantías y sus intereses, es una temática que no aparece examinada en el fallo y, por lo tanto, lógicamente no puede exhibirse alguna equivocación respecto de ese extremo del litigio. Ahora bien, si se considerase que ello fue una omisión del Tribunal, lo cierto es que tampoco hubo petición de adición de su sentencia, lo que hace que tal aspecto cobre efectos de cosa juzgada y, por contera, impide a la Corte pronunciarse en sede de casación (CSJ SL15699-2015).

Precisado lo anterior y dada la orientación jurídica de los cargos, no se discute que el accionante fue trabajador oficial de la demandada, y que mediante Resolución n.º 1936 de 2008 se le reconoció una pensión de jubilación convencional, en los términos del artículo 13 de la convención colectiva de trabajo 1980-1981, que no especificó los factores salariales para su liquidación. La censura no le critica al Tribunal haber concluido que ante la falta de precisión de los factores salariales en la convención colectiva, era necesario remitirse a lo establecido en la ley.

En efecto, en el primer cargo puntualmente acusa la selección de la normativa aplicable, que a su juicio no eran los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978 y 17 del Decreto 1045 de igual año, sino, según lo complementa en el segundo embate, el precepto 45 de la última norma, que de forma expresa prevé los factores salariales demandados. Al lado de lo dicho, plantea una segunda temática: En el primer cargo indica que el Colegiado infringió directamente los artículos 2º de la Ley 65 de 1946 y 6º del Decreto 1160 de 1947, que permitían tomar todo lo que constituyera salario a efectos de calcular la pensión, carácter aquel que, en su opinión, tienen las primas de antigüedad, de vacaciones y extra de vacaciones por antigüedad.

En puridad, una lectura contextualizada hace que este punto solo adquiera sentido en perspectiva a la crítica que le endosa al Colegiado en el segundo cargo, por haber presuntamente limitado su enfoque al «[…] carácter directo o inmediato de la retribución del servicio, sin mencionar la posibilidad de la retribución indirecta, ordinaria y permanente».

De ahí que sea obligatorio el estudio conjunto de la acusación. Pues bien, para desechar el segundo argumento, basta decir que el Tribunal nunca reflexionó sobre el carácter salarial de las mencionadas acreencias partiendo de si retribuían o no directamente el servicio, pues le bastó decir que ante la omisión de la convención en torno a fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, había que recurrir a la ley, con la particularidad de que la norma que estimó aplicable no las enlistaba.

Exclusivamente por esta razón estimó que los conceptos alegados por el demandante no podían integrar la base salarial para calcular la prestación pensional, de manera que la censura tergiversa las premisas que sirvieron de soporte al fallo, y por ello su presentación es inadecuada. Se recuerda que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, pues su labor, siempre que el impugnante sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con miras a evaluar si el juez solucionó rectamente el conflicto conforme al alcance o pertinencia de las leyes que estaba obligado a observar, para así mantener el imperio de la ley.

Por eso se ha dicho que en casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias, por lo que plantear una acusación a espaldas de la providencia hace que el ataque quede en un profundo vacío, que impide su abordaje de fondo. En lo que toca a la aplicación indebida de los Decretos 1042 y 1045 de 1978, advierte la Sala que si se llegase a la conclusión que quiere la censura, en todo caso la equivocación sería intrascendente a efectos de ocasionar una rotura a la sentencia impugnada, pues al dictar la de reemplazo se llegaría a idéntica conclusión desestimatoria, pero bajo un enfoque diametralmente distinto en el que la búsqueda de una norma legal aplicable a efectos de precisar los factores salariales pertinentes no tendría sentido, por las siguientes razones: Partiendo de que no hay discusión en que, por vía convencional, las partes pactaron que la pensión de jubilación se otorgaría en «[…] un cien por ciento (100%) del salario promedio de los últimos seis meses (6) de servicio » (resalta la Sala), no era entonces pertinente realizar una búsqueda normativa a fin de hallar un listado de factores salariales, pues las partes por vía de negociación colectiva concretaron que correspondía a todos los rubros remuneratorios que fueron devengados en el mencionado espacio.

Así las cosas, la aplicación del marco legal que ordinariamente rige en los casos de reconocimientos pensionales en vigencia del Sistema General de Pensiones, solo resultaría válido si la convención se hubiese remitido expresamente a la ley, lo cual no fue el caso según se explicó. Contrariar lo anterior, sería tanto como resquebrajar la voluntad expresada por los negociantes del acuerdo colectivo, quienes legítimamente pueden mejorar las condiciones mínimas estipuladas en la ley.

En el sentido expuesto lo asentó la Corte en reciente sentencia CSJ SL283-2018, oportunidad en la que al resolver un asunto de contornos similares, puntualizó: Así, es notorio el error hermenéutico del Tribunal, pues del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y 1° del Decreto 1158 de 1994, no emana que todas las pensiones de jubilación de los servidores públicos deban liquidarse de la misma manera, porque cuando aquellas provienen del pacto colectivo, de la convención o de un acta de conciliación, son dichos instrumentos los que rigen su cálculo y no la ley, a menos que estos se remitan a ella para tales efectos, cosa que en el sub lite no aconteció. […].

Asimismo, le asiste razón a la casacionista en cuanto al yerro cometido por el Tribunal en la valoración del pacto colectivo y del acta de conciliación, porque de ellos adujo que “no se puede inferir de [su] lectura (…), que el demandado se comprometiera a liquidar la pensión de jubilación de la demandante incluyendo la totalidad de los factores salariales que se utilizaron para la liquidación de cesantías”, juicio que se aparta del verdadero contenido de tales documentos, en los que consta que el IFI se obligó al reconocimiento de “una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios promedios devengados en el último año de servicio, (…)” (negrillas del fallo original).

Así, según los términos de la estipulación, todos los rubros de orden remuneratorio debían integrar al IBL pensional, pues de lo contrario, el acuerdo colectivo no sería más que una reproducción de la pensión prevista legalmente. Ha de reiterarse que la vocación connatural de los acuerdos colectivos es la de implementar beneficios y propender por la superación de los mínimos ya establecidos en la ley, de tal suerte que es ilógico elucidar la cláusula de manera tal que no produzca efecto alguno, como lo hizo el juzgador de instancia al desconocer que la pensión de jubilación debía calcularse con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo todo aquello que tenga connotación salarial, sin distinguir si su fuente era legal o extralegal.

En las anteriores condiciones, comoquiera que los conceptos que generan discusión se circunscriben a las vacaciones, primas de vacaciones, extra de vacaciones y de antigüedad, se tendría lo siguiente: 1) Vacaciones, primas de vacaciones y extra de vacaciones por antigüedad Advierte la Sala que el documento contentivo de la convención colectiva de trabajo 1991-1992, fuente jurídica que consagra la prima de vacaciones en su artículo 8º, se allegó al plenario en forma incompleta por el Ministerio del Trabajo.

Así lo evidencian los folios 170 y 171 del informativo, que dan cuenta de la disonancia textual entre el artículo 8º que allí se lee y el redactado en el hecho décimo de la demanda originaria. Sin embargo, para los efectos de la discusión, considera la Sala que lo que allí se lee es suficiente para determinar que la referida acreencia carece de carácter salarial, teniendo en cuenta que se estipuló lo siguiente: «A partir de la vigencia de la presente convención colectiva de trabajo, las empresas municipales pagan a todo el personal a su servicio el valor de veintidós (22) días de salario como bonificación al trabajador que salga a disfrutar de vacaciones causadas, por cada año de servicios» (destaca la Sala).

En efecto, recuerda la Corte que desde hace tiempo se ha sostenido que las vacaciones están desprovistas de substrato salarial, básicamente por cuanto durante su disfrute no hay prestación del servicio al constituir un descanso remunerado, y en esa lógica ha sido claro que no retribuye el trabajo. En esa línea, al definir la naturaleza salarial de las primas de vacaciones, la Corte la ha concebido como un derecho accesorio o consecuencial de aquellas, intrínsecamente ligada al descanso remunerado, precisamente porque su pago se genera sobre las vacaciones causadas, que es justo lo que se extrae de la transcripción de la cláusula convencional, pues el derecho nace cuando el trabajador «[…] salga a disfrutar de vacaciones causadas».

En sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, esta Corporación adoctrinó sobre la mencionada prima, lo siguiente: En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio. […].

Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales. Criterio que aplica perfectamente al caso y permitiría concluir que las referidas acreencias no tienen el carácter de salario.

En lo que toca a la prima extra de vacaciones por antigüedad, la Corte advierte que el demandante no precisó la fuente jurídica en la que está consignada. Con todo, en gracia de discusión, es claro que está relacionada con la prima de vacaciones, lo que de suyo le resta la referida esencia salarial, conforme a lo explicado con antelación. 2) Prima de antigüedad Estipulada en la convención colectiva de 1982-1983, se pactó con el siguiente tenor: Artículo

9. PRIMA DE ANTIGÜEDAD A partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo, las Empresas Municipales pagarán a cada uno de sus trabajadores una prima de antigüedad así: a) A trabajadores que cumplan 5 años de servicio el 55% de su salario mensual. b) A trabajadores que cumplan 10 años de servicio el 100% de su salario mensual. c) A trabajadores que cumplan 15 años de servicio el 140% de su salario mensual. d) A trabajadores que cumplan 20 años de servicio el 200% de su salario mensual. e) A trabajadores que cumplan 25 años de servicio el 240% de su salario mensual. f) A trabajadores que cumplan 30 años de servicio el 290% de su salario mensual.

PARÁGRAFO: Esta prima no es retroactiva; se pagará únicamente a los trabajadores que a partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva cumplan 5, 10, 15, 20, 25 y 30 años de servicio a las Empresas Municipales. Se aprecia que esta acreencia no fue acordada como factor salarial y no parece tener el fin de retribuir directa o indirectamente el servicio de los trabajadores, y menos aún de forma habitual.

En realidad, se observa como un estímulo a la permanencia en la compañía, al punto que su valor incrementa según la antigüedad de la persona, como en asuntos similares lo ha precisado la Corte, entre otras en sentencia CSJ SL16794-2015. Conclusión Recapitulando, a nada conduciría señalar que el Tribunal cometió la transgresión jurídica endilgada en torno a la selección normativa para regular el presente caso, pues en instancia igualmente se desestimarían las pretensiones, pero con las precisiones anotadas con anterioridad.

No prosperan los cargos. Sin costas, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMÓN MONSALVE CORREA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO (VALLE).

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00