CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 65316 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL604-2018 Radicación n.° 65316 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso VIRGILIO LUGO VELASCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de julio de 2013, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante, promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones con el propósito de que se le condene a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 16 de septiembre de 2004 junto con las mesadas causadas y las adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que lo pensionaron por invalidez a consecuencia de un accidente de trabajo, a partir del 1.º de marzo de 1994; que a tal fecha contaba con un total de 971 semanas cotizadas; que el 22 de abril de 2008 solicitó al ISS la pensión de vejez que le negó la entidad mediante Resolución n.° 00017 de 2009 con fundamento en que solo había cotizado 967 semanas en toda la vida laboral y 490 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para adquirir la prestación; que laboró para «el patronal Alvarez (sic) P. Ismaelino», el cual ya no existe, desde el 28 de julio de 1977 hasta el 31 de diciembre del mismo año y desde el 23 de enero de 1978 hasta el 24 de noviembre de 1982; que de este último periodo solo se contabilizaron las semanas hasta el 30 de noviembre de 1981, pues el periodo restante, que equivale a 45,57 semanas, se encontraba en mora, sin que el instituto accionado realizara su cobro efectivo, pese a contar con los mecanismos coactivos para dichos efectos, y que el 16 de marzo de 2012 radicó una reclamación administrativa ante la entidad convocada a juicio que, al momento de la presentación de la demanda, no había sido resuelta (f.° 2 a 11).
La accionada, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la solicitud de pensión de vejez elevada por el actor, la resolución que negó dicha petición y su motivación; frente a los demás manifestó no constarle. Propuso como excepciones las de prescripción, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria y la genérica (f.° 50 a 54).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 21 de marzo de 2013, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al accionado de todas las pretensiones de la demanda e impuso al actor el pago de las costas (CD No. 2).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso el promotor del litigio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juez de primera instancia, sin costas en la alzada (CD No. 3). Para sustentar su proveído precisó que el demandante es beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad y, por esa razón, la pensión de vejez debía estudiarse a la luz del Acuerdo 049 de 1990, que en su artículo 2.º establece que los requisitos para causar dicha prestación son: (i) tener 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer y (ii) un mínimo de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Así mismo, manifestó que si bien el demandante indicó que en el cómputo de semanas cotizadas no se tuvo en cuenta el periodo en mora comprendido entre el 30 de noviembre de 1981 y el 24 de noviembre de 1982, cuando estaba al servicios de Álvarez P. Ismaelino, lo cierto es que verificado el acervo probatorio no existe certeza de la vinculación laboral con dicho empleador con posterioridad al 30 de noviembre de 1981; especialmente, porque el demandante estuvo afiliado por el empleador Alfonso Garzón y ABSO LTDA., desde el 28 de mayo de 1982 hasta el 3 de junio de la misma anualidad.
En tal dirección, consideró que el demandante no cumplía con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, pues en toda su vida laboral tan solo cotizó 967.71 semanas, de las cuales 481 fueron efectuadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case o anule totalmente la sentencia de segunda instancia a fin de que esta corporación, CASE el fallo de segunda instancia y en su lugar se sirva condenar a la entidad demandada a todas y cada una de las pretensiones de la demanda». Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica oportuna.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta por «error de hecho por la mala apreciación de las pruebas aportadas dentro del proceso». Expresa que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor LUGO no reunió los requisitos para acceder a la pensión. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor LUGO, estuvo vinculado en pensiones a través del patronal ALVAREZ (sic) P. ISMAELINO entre el 23 de enero de 1978 y el 24 de noviembre de 1982. 3.
No dar por demostrado, que el señor LUGO, hizo cotizaciones para pensión durante su vida laboral por un total de 1013 semanas. 4. No dar por demostrado estándolo que el patronal ALVAREZ P. ISMAELINO tiene cotizaciones en mora por el trabajador VIRGILIO LUGO, en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1981 y el 24 de noviembre de 1982.
Como pruebas mal apreciadas relaciona las siguientes: 1. Historia laboral del 12 de marzo de 2010 (f.º 12 a 23, 148 a 158). 2. Historia laboral (f.º 60) El impugnante comienza por señalar que el juez de instancia consideró que no existía medio de convicción alguno que evidencie que el demandante laboró para «el patronal ALVAREZ (sic) P. ISMAELINO» entre el 23 de enero de 1978 y el 24 de noviembre de 1984, para luego precisar que ello no es cierto, toda vez que fue la entidad accionada la que expidió la historia laboral donde se refleja la afiliación de Lugo Velasco al sistema y su retiro en las fechas indicadas a través de dicho empleador, en la que demuestra que entre el 1.º de diciembre de 1981 y diciembre de 1982 no se realizó el pago de aportes.
Igualmente, afirma que el tiempo laborado simultáneamente para Ismaelino Álvarez y Alfonso Garzón y Asociados fueron 6 días, lo cual no logra desvirtuar la existencia de la prueba de las relaciones de trabajo pues una persona puede tener varias vinculaciones y, por lo tanto, efectuar cotizaciones concurrentes. Además, refiere que la historia laboral obrante a folio 60 no podía tenerla en cuenta el colegiado, pues no es «consolidada tradicional, oficial, válida para prestaciones económicas de periodos cotizados antes del 1 de abril de 1994, que no muestra mora de los empleadores».
Así mismo, aduce que si la relación laboral se hubiera desarrollado hasta el 30 de noviembre de 1981, en esa fecha se hubiera reflejado la novedad de retiro –incluso de forma retroactiva-, empero esta solo se evidencia el 24 de noviembre de 1982, y aduce que la misma historia laboral que plasma lo anterior muestra «un nuevo ingreso en diciembre de 1982 sin retiro», pero, que ese no corresponde a ningún periodo laborado por el actor, lo cual evidencia que no pretende aprovecharse de ciclos no trabajados.
Recalca que la jurisprudencia ha establecido que para la contabilización de semanas cotizadas se deben tener en cuenta los periodos en mora cuando la administradora de pensiones no compruebe haber realizado el cobro efectivo. Trae a colación las sentencias CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 41382, CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777 y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 43023, esta última, según la cual, cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que le impida al afiliado el acceso a las prestaciones, su reconocimiento le corresponderá al fondo de pensiones si ha incumplido con su obligación de ejecutar las acciones de cobro.
Apoya tal postura con la reproducción in extenso de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270. Adicionalmente, refiere que el sentenciador de segundo grado encontró que el ISS no demostró haber adelantado los trámites de cobro previstos en la ley ni tampoco que se trató de una deuda incobrable, conclusiones que, dada la orientación del cargo, dice aceptar.
Finalmente, reseña que la garantía del pago de las prestaciones periódicas que establece el Sistema de Seguridad Social Integral, no recae sobre los empleadores sino sobre las entidades privadas o públicas, en los términos que señale la ley, tal como lo establece el inciso 4.º del artículo 48 de la Constitución Política. VII. RÉPLICA El opositor destaca inicialmente que el alcance de la impugnación no es adecuado, toda vez que solicita casar la sentencia recurrida sin especificar cuál debe ser el proceder de esta Corporación en sede de instancia frente a la providencia de primer grado, es decir, si debe ser modificada, confirmada o revocada.
Igualmente, refiere que el cargo no cuenta con proposición jurídica, deficiencia que no puede suplir esta Corte, debido a la falta de funciones oficiosas. En cuanto al fondo del asunto, señala que no es viable el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, como quiera que el actor no cumple con los requisitos consagrados en el Decreto 758 de 1990, toda vez que en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad solo reunió 481 semanas y en toda la vida laboral solo cotizó 967,71 semanas.
En cuanto al número de semanas sufragadas, alega que no es posible tener en cuenta el tiempo «supuestamente» laborado para Álvarez P. Ismaelino, pues tal como lo determinó el Tribunal, no obra prueba dentro del plenario que demuestre el vínculo laboral entre el demandante y aquel. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que falla el censor al plantear el alcance de la impugnación, al solicitar que se case la sentencia del Tribunal «a fin de que esta corporación, CASE el fallo de segunda instancia», pues ello no es posible, como quiera que una vez quebrantada la sentencia del ad quem, esta desaparece del mundo jurídico y no es posible revocar lo que no existe.
Además, dicho alcance es incompleto, tal como lo refiere el opositor, pues el recurrente no precisó qué debe hacer la Corte como Tribunal de instancia, una vez casada la providencia impugnada, esto es, sí confirmar, revocar o modificar la de primer grado, lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en esa sede, dado el carácter estrictamente rogado del recurso.
Así mismo, la acusación carece de proposición jurídica, pues no se denuncia la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional «que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada». En torno a la importancia de tal requisito, la Corte ha advertido con suficiencia que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar el fallo impugnado con la ley, por las precisas causales establecidas legalmente, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el impugnante denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.
Ahora, si bien dentro del escrito de acusación, el censor hace alusión al artículo 48 de la Constitución Nacional, únicamente lo menciona para dar soporte a un argumento jurídico, esto es, que el pago de las prestaciones periódicas del Sistema de Seguridad Social Integral está a cargo de «las entidades privadas o públicas en los términos de ley», que no es posible plantear por la vía de los hechos, escogida por el recurrente.
Tal omisión, imposibilita el ejercicio que la Corte debe realizar en esta sede extraordinaria, por cuanto no existe disposición de orden nacional con la que se pueda confrontar la sentencia impugnada a efectos de verificar su posible vulneración. Aunado a lo anterior, pese a que el impugnante orienta su ataque por la senda indirecta, incurre en el contrasentido de acudir a aspectos jurídicos que pertenecen estrictamente a la vía directa, como el referido en precedencia o aquel relativo a que « los periodos en mora de patronales que no realizaron debidamente sus cotizaciones, la jurisprudencia a (sic) permitido que estos se tengan en cuenta para la contabilización de semanas cuando la administradora de pensiones no comprueba haber realizado su cobro efectivo».
Igual dicernimiento cabe frente a la alegación que realiza en punto a que la historia laboral que obra a folio 60, no puede tenerse como prueba en el proceso, toda vez que «no obedece a una historia laboral, consolidada, tradicional, valida (sic) (…)», pese a que esta Sala ha advertido en reiteradas ocasiones que la producción, aducción o validez de los medios de convicción debe impugnarse a través de la órbita de lo jurídico.
De esta forma, el recurrente hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferentes y su formulación por separado.
De otro lado, el impugnante afirma en la demostración del cargo que el juez colegiado concluyó que el ISS no demostró haber adelantado los trámites de cobro previstos en la ley, ni que se trataba de una deuda incobrable; sin embargo, ese argumento no hizo parte de las consideraciones plasmadas por el fallador de segunda instancia, dado que se limitó a afirmar que no se podía tener en cuenta el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 1981 y el 24 de noviembre de 1982 como un ciclo en mora, pues no había certeza dentro del acervo probatorio de la vinculación laboral del actor con Ismaelino Álvarez.
Ahora bien, como el censor estructura los yerros fácticos con fundamento en la errónea apreciación de la historia laboral obrante a folios 13 a 23, con la que afirma logró derruir dicha conclusión fáctica del Tribunal, es de precisar que esta Sala ha adoctrinado que la novedad de retiro no proporciona certeza de la existencia del vínculo, en razón a que ello no prueba necesariamente que hasta esa fecha se desarrolló la relación laboral; lo que realmente demuestra es que fue en ese momento que el empleador realizó la desafiliación del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, tal como lo expuso en la sentencia CSJ SL9183-2016, en la cual estipuló: Por su parte el censor plantea que la conciliación que firmó, con la que se daba por finalizado el vínculo contractual el 15 de octubre de 1995, y el contrato que data del 1º de diciembre de ese mismo año, son una falacia, y aunque acepta formalmente su contenido, aduce que estas fueron erróneamente apreciados, en virtud a que en el interregno entre uno y otro acto, el vínculo contractual no perdió vigencia, como lo demuestran: i) la certificación expedida por el ISS que da cuenta de que CAÑAS ZAPATA «figura afiliado a los sistemas de Salud y Riesgos Profesionales, con fecha de vinculación 10 de septiembre de 1986 y novedad de retiro 2000-02, bajo el empleador OP. GRAFICAS (sic) LTDA, patronal 01002800736», ii) la relación de novedades consignada por la Gerencia Nacional del Recaudo que « registra pagos bajo el mismo empleador, ciclos 95-01 al 2000-02», iii) los folios 137 y 138 que corresponden a la historia laboral del accionante, según la cual los aportes para pensión se hicieron hasta el mes de diciembre de 1995, empero registra la novedad de retiro para los ciclos 01 y 02 del año 2002, escritos todos ellos que el juez de la alzada no tuvo en cuenta.
(…) Así las cosas, de la documental relacionada, se infiere que en el lapso transcurrido entre el 15 de octubre y el 30 de noviembre de 1995, la empresa demandada cotizó al Instituto de Seguros Sociales para salud y riesgos profesionales y, además, que en el mismo período el actor se trasladó de esta entidad de seguridad social al Fondo de Pensiones de Porvenir; no obstante lo anterior, las referidas pruebas solo acreditan que dentro de aquél interregno la enjuiciada no desafilió al actor del sistema de seguridad social, lo cual no necesariamente lleva a tener por demostrado que durante ese tiempo la relación laboral permaneció vigente.
(negrillas fuera de texto) En ese orden, la historia laboral no puede tenerse como prueba fehaciente de la existencia del vínculo durante la época referida; especialmente, porque el mismo censor alude a que el mencionado documento presenta inconsistencias, en tanto refleja un nuevo ingreso en diciembre de 1982 para el mismo empleador sin fecha de retiro y que aquel corresponde a un tiempo no laborado.
Por lo visto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de julio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que VIRGILIO LUGO VELASCO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 2