CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57364 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL6035-2017 Radicación n.° 57364 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ADOLFO DUQUE RENDÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 29 de mayo de 2012, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El señor Alfonso Duque Rendón presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como a pagarle el retroactivo de las mesadas causadas y los intereses moratorios.

Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, el demandante sostuvo que nació el 6 de enero de 1949, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes de 2009; que solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de vejez; que, por medio de la Resolución No. 1343 de 2009, se le negó el acceso a dicho beneficio, bajo el argumento de no haber cumplido con las exigencias contempladas en la Ley 797 de 2003; que, en consecuencia, procedió a solicitar la indemnización sustitutiva, la cual le fue reconocida a través de la Resolución No. 950 de 2010 en un monto de $5.410.885; que contaba con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; y que tenía cotizadas 538 semanas dentro de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 49-54 y 56-57 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, los admitió como ciertos salvo los relativos a la calidad de beneficiario de régimen de transición de la Ley 100 de 1993 del demandante y la densidad de semanas cotizadas dentro de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de agosto de 2011 (fls.216-222 del cuaderno principal), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo de 29 de mayo de 2012 (fls.14-20 del cuaderno del tribunal), confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que era necesario avalar la decisión de primera instancia, por cuanto si bien el demandante podía retornar al régimen de prima media luego de haber efectuado su traslado al régimen de ahorro individual, lo cierto era que había perdido la facultad de recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto contaba solamente con 495.3 semanas al 1 de abril de 1994, tal como, dijo, se desprendía de la historia laboral que obraba a folios 114 y siguientes del expediente, por lo que no contaba con 15 años de servicios o de cotizaciones a dicha data para retornar en idénticas condiciones al primer régimen en mención. Adujo que, en relación con la sentencia de esta Corporación, en que fundó el demandante el recurso de apelación, se omitía que dicha decisión, al igual que otras, remitía al contenido de la sentencia C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional, que precisaba que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que podían retornar en cualquier momento al régimen de prima media, estando en el de ahorro individual, eran justamente quienes habían cotizado 15 años o más al 1 de abril de 1994.

Bajo estos presupuestos normativos, destacó que como el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y sus pretensiones justamente se basaban inequívocamente en el Acuerdo 049 de 1990, al afirmar que contaba con más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, era por lo que se hacía innecesario adentrarse en la búsqueda del cumplimiento de los requisitos contemplados en dicha normatividad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y, en su lugar, declare la nulidad del traslado del actor al régimen de ahorro individual y, en su defecto, condene a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Sostiene que: Los preceptos legales sustantivos de orden nacional, aquí violados y que son causal de la presente demanda de casación laboral son: los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con el Artículo 3º del Decreto 3800 de 2003;

Artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993; Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; Artículo 11 del Decreto 2127 de 1945; los Artículos 1 y 3 de la Ley 100 de 1993; los Artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que por su “interpretación errónea”, dan origen a la sentencia violatoria de ley sustancial que aquí nos ocupa.

En la demostración del ataque, sostiene la censura que, a pesar de que el Juzgado y el Tribunal aplicaron las disposiciones acertadas, esto es, los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ambos falladores atribuyeron un sentido o alcance que no tienen dichas normas, por lo que incurrieron en la interpretación errónea endilgada.

Precisa que el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció como condición para no aplicar el régimen de transición de dicha normatividad la circunstancia de que los beneficiarios se hayan trasladado voluntariamente al régimen de ahorro individual. En este sentido, indica que es aquí donde existe el error fáctico o la interpretación errónea sobre la norma, porque tanto el a quo como el ad quem manifiestan que el demandante, luego de su traslado al régimen de ahorro individual, podía regresar al de prima media, solo que había perdido los beneficios del régimen de transición, por no contar con más de 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues para dicha época solamente contaba con 495 semanas.

De esta manera, resalta que la norma en comento no exige que el traslado sea en cualquier condición, sino que debe ser voluntario y, en ningún momento, los falladores de primera y segunda instancia estimaron que en el caso estudiado no se cumplía dicha condición, porque nadie en sano juicio efectuaría un traslado de régimen de pensiones en un momento crítico y consciente de perder el régimen de transición y sus derechos adquiridos, de donde surge la interpretación errónea de las disposiciones denunciadas, al no determinarse que el traslado nunca se efectuó o por lo menos estuvo viciado, por lo que, entonces, no hay pérdida del régimen de transición. Afirma que lo consagrado en principio en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es que cuando un afiliado con 15 años o más de servicios o 40 de edad si es hombre se traslada al régimen de ahorro individual, pierde el régimen de transición y, por tanto, se halla sometido a todas las condiciones previstas en el RAIS.

Aduce que, no obstante lo anterior, muchas personas que se habían trasladado a los fondos privados pedían el auxilio del Estado y la intervención de los jueces para poder retornar al ISS y recuperar su expectativa legítima de pensionarse, tal como lo había sostenido esta Corporación en las sentencias de radicado 33287 y 31989. Sostiene que, además, el demandante nunca estuvo afiliado a Colfondos, sino que, como esta entidad lo sostiene en el oficio de 12 de septiembre de 2012, el cual allega con la sustentación de la demanda, la cuenta individual del actor había sido creada como una cuenta provisional en dicha administradora por rezagos y, por lo tanto, no registra afiliación a su nombre.

Finalmente, concluye que: la palabra VOLUNTARIAMENTE, viene a dar una CONDICIÓN, o requisito para el traslado sea reconocido como válido y legal y de esta manera, saber si en definitivamente (sic) el afiliado tendrá o no derecho a recuperar el régimen de transición, y por lo que pudimos observar mi mandante, nunca dio por sentada ni su voluntad ni su aprobación sobre el traslado efectuado al Fondo Privado de Pensiones Citi Colfondos al punto de que ni siquiera existe un formulario de vinculación a dicho Fondo, de esta manera el demandante cumple a cabalidad con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, toda vez que al 01 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad.

Es decir que es beneficiario de transición y por tal motivo se le debe aplicar el acuerdo 049 de 1990 más exactamente su artículo 12, ya que cuenta con las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. VII. RÉPLICA Manifiesta que la demanda adolece de serias e insuperables deficiencias técnicas, toda vez que la demanda inicial nada adujo sobre la nulidad del traslado, además de que el cargo no contiene vía de ataque y constituye un verdadero alegato de instancia, pues cuestiona las sentencias emitidas por los jueces inferiores.

VIII. CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala viene sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto. En efecto, como lo aduce la parte opositora, la censura pretende modificar con el recurso de casación el petitum de la demanda inicial, el cual estaba limitado solamente al reconocimiento de la pensión de vejez con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al pago del retroactivo de las mesadas causadas y los intereses moratorios, de manera que la pretensión actual del recurso de que se declare la nulidad del traslado que hizo el demandante al régimen de ahorro individual busca modificar los términos de la demanda inicial, lo cual claramente resulta inadmisible en sede del recurso extraordinario al vulnerar las garantías fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa de la contraparte.

Asimismo, el ataque plantea indistintamente reproches cometidos en las sentencias emitidas por el fallador de primera instancia y por el ad quem, desconociendo que el recurso extraordinario de casación se encuentra contemplado exclusivamente para cuestionar la legalidad de la decisión de segundo grado y, por ende, la Corte no puede entrar a examinar la decisión de primera instancia, salvo que se hubiese formulado la casación per saltum.

De esta manera, correspondía a la censura la carga de formular y precisar los errores en que incurrió el Tribunal, a fin de lograr infirmar su decisión, lo cual no efectuó el recurrente siquiera de manera mínima. De igual forma, tal como lo alega la parte opositora, la censura omite indicar la vía de ataque del cargo, esto es, si se trata de la vía directa o de puro derecho, con total independencia del análisis de los medios de convicción, o si se enfocaba por el sendero fáctico o de las pruebas.

Esta deficiencia no puede ser subsanada de ninguna manera por la Corte, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo, carencia que impide el pronunciamiento de fondo. De todas formas, si se entendiera que el cargo se formula por la vía directa, en razón de que plantea como modalidad de infracción la interpretación errónea, lo cierto es que la fundamentación del ataque no corresponde en estricto rigor a la exigida para el sendero del puro derecho, por cuanto la censura mezcla de manera indiscriminada y contradictoria argumentos jurídicos, tales como la equivocada comprensión del inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con reproches fácticos, tales como la ausencia de traslado al régimen de ahorro individual o cuando menos su carácter no voluntario e informado, aportando incluso la censura pruebas de manera totalmente extemporánea y por fuera del marco establecido por la legislación procesal para tales efectos.

Además, claramente el ad quem tampoco pudo incurrir en ningún momento en un equivocado entendimiento de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en su decisión no hizo exégesis alguna de estas disposiciones como para predicar que existe un yerro en su interpretación o que contraviene la jurisprudencia como lo indica infundadamente la censura.

En este orden de ideas, el pilar esencial de la sentencia impugnada, relativo a que el demandante había perdido el régimen de transición al no contar con 15 años o más de cotizaciones al sistema de pensiones, pues al 1 de abril de 1994 solo contaba con 495.3 semanas no fue desvirtuado por la censura, por lo que resulta más que suficiente para mantener amparada la decisión bajo las presunciones de acierto y legalidad brindadas por el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, se desestima el ataque. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de mayo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADOLFO DUQUE RENDÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13