CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51622 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL6033-2017 Radicación n.° 51622 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARLENY SALAS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de marzo de 2011, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 66 y 67 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La señora Marleny Salas Rodríguez presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su compañero permanente, Alfonso Torres Isaza, a partir del 23 de julio de 2001, momento en que éste cumplió en vida la edad para pensionarse, así como a cancelarle los incrementos legales, las mesadas adicionales, los servicios médicos asistenciales y los intereses moratorios o, en subsidio de éstos, la indexación. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que convivió con el señor Alfonso Torres Isaza por espacio de 23 años, bajo un mismo techo; que el citado estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante toda su vida laboral y cotizó un total de 942 semanas; que su compañero falleció el 2 de agosto de 2003, momento para el cual contaba con 62 años de edad, pues nació el 23 de julio de 1941; que el afiliado solicitó el 30 de agosto de 2003, ante la entidad demandada, el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución 002810 de 27 de marzo de 2003; que presentó petición ante el ISS con la finalidad de que le fuera concedida la prestación de sobrevivientes por el deceso de su compañero; que el Instituto demandado emitió respuesta negativa a su solicitud, a través de la Resolución 000205 de 25 de enero de 2005, y ordenó la cancelación de la indemnización sustitutiva en un monto de $6.995.828.

Al dar respuesta a la demanda (fls.26-30 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos enunciados, los admitió como ciertos, salvo la afiliación y el tiempo de cotización del señor Alfonso Torres Isaza. En su defensa, propuso las excepciones de mérito denominadas buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, compensación, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de febrero de 2010 (fls.158- 172 del cuaderno principal), absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo de 9 de marzo de 2011 (fls.38- 44 del cuaderno principal), confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal constató que el señor Alfonso Torres Isaza había fallecido el 2 de agosto de 2003, según el registro civil de defunción obrante a folios 9 y 71 del expediente, por lo que consideró que la normatividad aplicable para resolver la controversia era la Ley 797 de 2003, publicada el 29 de enero de dicha anualidad.

Destacó que el causante no tenía cumplidas las exigencias previstas en los numerales primero y segundo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y su parágrafo 1, por cuanto, señaló, la documental obrante en el plenario permitía concluir que el citado no ostentaba la calidad de pensionado por vejez o invalidez, por no reunir los requisitos legales, tal como constaba en el acto administrativo emitido por la entidad para negar el derecho.

Indicó, además, que en los tres (3) años anteriores al fallecimiento no había cotizado al sistema de pensiones, por lo que no acreditaba las 50 semanas establecidas en la referida normatividad, “pues ingresó al sistema el 01 de enero de 1967 (f. 8, 102, 105, 138 y 141), y durante su vida laboral cotizó un total de 941.8571 semanas (f. 11, 12, 73, 74, 85, 89, 121, 129 y 130)”.

Estimó que en el presente asunto no resultaba procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por cuanto la norma que gobernaba la controversia era la Ley 797 de 2003, en razón a que el fallecimiento del compañero permanente de la demandante ocurrió el 2 de agosto de 2003 y porque, además, dijo, la jurisprudencia de esta Corporación sostenía su inviabilidad cuando el deceso acaecía en vigencia de la Ley 797 de 2003, tal como, señaló, lo había manifestado en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 38023.

Adujo que tampoco podía alegarse la aplicación del mencionado principio con fundamento en que el causante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto éste solo operaba frente a las pensiones de vejez y no respecto a las prestaciones de sobrevivientes, pues concluyó: “el causante en vida no dejó configurado el derecho para sus causahabientes, no se cumplen las exigencias legales para su reconocimiento, tampoco los presupuestos contenidos en el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, de esta manera, revoque las sentencias de primera y segunda instancia, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de sobrevivientes, las mesadas causadas, los intereses o, en subsidio de éstos, la indexación. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Afirma que: “el precepto legal sustantivo de orden nacional aquí “aplicado indebidamente”, y que es causal de la presente demanda de casación laboral es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual por su aplicación indebida, da origen a la sentencia violatoria de ley sustancial que aquí nos ocupa”. En la fundamentación del cargo, arguye la censura que el precepto legal aplicado por el Juzgado y el Tribunal no fue el acertado para el caso debatido, pues, dado que el causante tenía más de 300 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994 y un total de 942.2857 para el momento del deceso, la normatividad que debía definir el reconocimiento de la prestación era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en sus artículos 6 y 25.

Aduce que las sentencias de primera y segunda instancia aplicaron indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, con ello, descartaron la posibilidad de aplicar el régimen de transición, bajo el pretexto de que debían remitirse a la normatividad vigente al momento del fallecimiento, lo cual desconoce los pronunciamientos de las altas cortes que han superado esa interpretación legal.

Destaca que las providencias de primer y segundo grado no tuvieron en cuenta los fundamentos jurisprudenciales aportados por la parte demandante, en los cuales se admite que el reconocimiento de la prestación no pone en riesgo la estabilidad financiera del sistema, además de que los jueces están obligados a salvaguardar los derechos fundamentales de los afiliados, tal como se verifica en las sentencias CSJ SL, 17 jun. 2003, rad. 32681, CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765, CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 35373 y CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 36065.

Cuestiona que si la norma exigía que el afiliado hubiese cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento y un 20% de fidelidad al sistema, no resulta comprensible que se niegue el derecho cuando el compañero permanente de la demandante había cotizado un total de 942.2857 semanas en toda su vida laboral, circunstancia con la cual no se pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema, tal como, dice, lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C- 556 de 2009, a la cual se remite in extenso.

Finalmente, señala que el señor Alfonso Torres Isaza cumple ampliamente con las exigencias para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que a la demandante se le debe otorgar la pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y no con fundamento en las normas posteriores, dado el número de semanas cotizadas al 1 de abril de 1994 y la densidad de las mismas obtenidas durante toda la vida laboral.

Afirma que, contrario a lo anterior, en la decisión que se pretende casar se desconoció que la pensión constituye un derecho fundamental, según la sentencia SU 062 de 2010 de la Corte Constitucional, amparado por los mandatos de la Carta Política de 1991, por lo que debía darse efectos a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, tal como lo aduce el salvamento de voto de la sentencia del Tribunal.

VII. RÉPLICA Sostiene que la demanda de casación presenta graves e insuperables deficiencias de técnica, lo cual lo convierte en un verdadero alegato de instancia y que, de todas formas, el ad quem acogió en la decisión la jurisprudencia de esta Sala, según la cual el principio de la condición más beneficiosa no puede emplearse cuando el deceso del afiliado ocurre en vigencia de las Leyes 797 de 2003 y 860 de 2003.

VIII. CONSIDERACIONES Ninguna razón le asiste a la censura, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que, en los eventos de pensión de sobrevivientes, la normatividad que gobierna el asunto es la vigente al momento del deceso del causante, tal como lo sostuvo el Tribunal y, por este camino, se ha indicado que el juez laboral, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, puede dar efectos a la norma inmediatamente anterior pero no le está permitido hacer una búsqueda histórica hacia el pasado a fin de encontrar la más beneficiosa para el trabajador, tal como lo pretende la censura con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por lo que la decisión del ad quem, en este particular aspecto, resulta plenamente acertada.

En efecto, en la sentencia SL12206-2014 se sostuvo que: Por lo demás, no es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa para acudir al Acuerdo 049 de 1990, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008 rad. 32642, reiterada en las de 16 feb. 2010 rad. 39804 y 15 mar. 2011 rad, 42021, precisó: … no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). (…) Respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que los decesos ocurrieron antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes.

En esta medida, no le asiste razón a la censura cuando afirma que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 eran aplicables al caso examinado, pues, debido a la fecha del fallecimiento del causante, esto es, el 2 de agosto de 2003, la norma que regulaba el asunto era la Ley 797 de 2003, sin que esté permitido efectuar un ejercicio plus ultractivo de aplicación de normatividades, puesto que no podría desconocerse principios trascendentales del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica y las reglas sobre vigencia de las leyes sociales en el tiempo.

Tampoco para la Corte desconoció el ad quem el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, pues, además de que no le brindó efectos a dicha norma al asunto examinado, lo cierto es que, como se ha sostenido por la jurisprudencia de la casación del trabajo, esta figura está contemplada exclusivamente para las pensiones de vejez y no para las prestaciones de sobrevivientes como lo afirma infundadamente la censura, pues, en estos eventos, se itera, prima la aplicación de la norma vigente al momento del fallecimiento, según el mandato derivado del artículo 16 del C.S.T., salvo que se den efectos a la normatividad inmediatamente anterior, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Finalmente, cabe destacar que el Tribunal encontró que, en aplicación del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el causante tampoco había dejado cumplidas las exigencias para pensión de vejez, tal como lo acreditaban las pruebas arrimadas al juicio, conclusión fáctica que no fue atacada ni, menos, desvirtuada por la censura utilizando la vía adecuada y con las exigencias formales previstas para ello, por lo que se mantiene incólume y resulta suficiente para mantener la sentencia impugnada amparada bajo las presunciones de acierto y legalidad.

En consecuencia, el cargo resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENY SALAS RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15