Radicación n.° 43922 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL6031-2017 Radicación n.° 43922 Acta 14 Santa Marta, veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSALBA RODRÍGUEZ RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 32 a 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES ROSALBA RODRÍGUEZ RAMÍREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado Leonel Sánchez, a partir del 3 de julio de 2005, en calidad de cónyuge supérstite; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que era casada con el señor Leonel Sánchez, quien falleció el 3 de julio de «2003» (sic); que convivió con el causante durante más de 26 años y procreó 2 hijas con él, una de ellas menor de edad; que durante toda su vida laboral, el señor Leonel Sánchez había cotizado al ISS, como trabajador dependiente y como independiente a través del régimen subsidiado, un total de 726 semanas para pensión; que durante los últimos 3 años anteriores al deceso, el causante había cotizado 55,71 semanas; que había solicitado ante la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y ésta le fue negada mediante Resolución No. 009890 de 2006, con el argumento de que el afiliado fallecido solo había cotizado un total de 726 semanas, de las cuales 29 lo habían sido dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento; que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el deceso del afiliado, el vínculo matrimonial de la demandante con el causante y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de mérito de buena fe de la entidad demandada, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, compensación, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de noviembre de 2007, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, a partir del 3 de julio de 2005, así como intereses moratorios sobre las mesadas pensionales adeudadas, desde ésta misma fecha.

Asimismo, autorizó al ISS para que, de las sumas adeudadas, descontara lo pagado por indemnización sustitutiva, «si ésta fue cancelada a la demandante» (Folios 67 a 84). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, revocó el de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 10 a 20 Cdno. del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si le asistía derecho a la demandante a que el ISS le reconociera la pensión de sobrevivientes en razón del fallecimiento de su cónyuge, quien había cotizado 726 semanas durante toda su vida laboral; que no era materia de controversia el hecho de que el señor Leonel Sánchez había fallecido el 3 de julio de 2005; que la «tensión normativa» que existía entre el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, solo era aparente, pues la norma aplicable al caso era ésta última, pues era la vigente a la fecha del deceso del afiliado; que en este caso no se cumplía con las previsiones del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigía que el afiliado fallecido hubiera cotizado por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso, ya que el causante solo había cotizado 30 semanas dentro de dicho periodo; que esta Sala de la Corte había sostenido que la norma que regía una pensión de sobrevivientes era aquella que se encontraba vigente para la fecha en que se producía la muerte del causante.

En su apoyo transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649. Agregó el ad quem que aun cuando fuera posible analizar la procedencia de la prestación reclamada a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se concluiría igualmente que el afiliado no había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios, por cuanto «estudiado el historial laboral del señor LEONEL SANCHEZ, se advierte que para el día 28 de enero de 2003 último día de vigencia del Art. 46 en su redacción original, no se encontraba cotizando y no tenía 26 semanas en el último anterior (sic) a su deceso, por lo tanto no se puede predicar que a la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, haya tenido derecho a la pensión por sobrevivencia por el régimen pensional anterior, razón por la cual debe revocarse el fallo de instancia.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, «mediante la cual revoco (sic) la providencia de fecha 29 de noviembre de 2007, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali (Valle), para que en sede de instancia, se accedan (sic) a las pretensiones de la demanda, en el sentido del condenar al Instituto de los Seguros Sociales al pago de la pensión de sobreviviente, desde el 3 de julio de 2005, con los incrementos legales, las mesadas adicionales, los intereses de mora y las costas del juicio.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

VI. PRIMER CARGO Está estructurado de la siguiente manera: Acuso la Sentencia Impugnada, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Cali, Sala de Descongestión Laboral, por violación indirecta en la modalidad de no apreciación debida de las pruebas documentales para su valoración correcta, artículo 8º del Decreto 1161 de 1994; 178, 179 y 180 del C.P.C.; 51, 54, 54ª del C.P.T.S.S. Afirma que la anterior violación tuvo lugar por causa de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que al momento del fallecimiento del hoy causante, este había cotizado 55.71 semanas las cuales están soportadas debidamente con las respectivas autoliquidaciones pagadas, folios 21 al 33, cuaderno principal. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que el hoy causante no estaba cotizando para el día 28 de enero de 2003 último día de vigencia del artículo 46 de la Ley 100, no obstante, a estar como cotizante activo en el Fondo de Solidaridad Pensional “PROSPERAR.” 3.- Dar por establecido sin estarlo, que el causante no tenía cotizadas 26 semanas anteriores al 28 de enero de 2003, último día de vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no obstante haber hecho las cotizaciones al Fondo de Solidaridad Pensional “PROSPERAR”, folios (17 al 19 del cuaderno principal) (sic) 4.- No dar por demostrado estándolo que al momento del fallecimiento del hoy causante estaba cotizando al Fondo de Solidaridad Pensional “PROSPERAR”, folio 33 cuaderno principal.

Dice que los anteriores errores de hecho se derivaron de «la equivocada estimación y falta de valoración» de las siguientes pruebas: 1.- Copia de la afiliación al Fondo de Solidaridad Pensional folio No. 13 2.- Copia de las autoliquidaciones debidamente Canceladas al Fondo de Solidaridad Pensional, folios del 17 al 33. 3.- Historia laboral, folios 15, 16 y 20. 4.- Recurso de Reposición y en subsidio de Apelación contra la Resolución No. 009890de (sic) agosto 2 de 2006, folios 38 al 40. 5.- Resolución No. 009890de (sic) agosto 2 de 2006, folios 42 y 43 6.- Registro Civil de nacimiento del causante, folio 37 7.- Registro Civil de defunción del causante, folio 36. 8.- Registro Civil de nacimiento de la demandante Rosalba Rodríguez Ramírez, folio 35 9.- Acta de matrimonio Católico de la demandante Rosalba Rodríguez con el hoy causante Leonel Sánchez, folio 34 En la demostración, aduce el censor que su inconformidad radica en que el Tribunal encontró que el causante, Leonel Sánchez, no había cotizado 50 semanas durante los 3 años anteriores a su muerte, necesarias para que la demandante accediera a la pensión de sobrevivientes, «sin estimar las autoliquidaciones aportadas al proceso»; que en el presente caso los juzgadores de primera y segunda instancia no valoraron «los pagos realizados por el de cuyus (sic) en los últimos tres años, comprendidos a partir del 2 de julio del año 2002 hasta el 2 de julio del año 2005, las cuales suman un total de 55.713 semanas»; que el a quo se abstuvo de decretar la prueba que se había solicitado en la demanda inicial, de oficiar a la entidad demandada y al consorcio PROSPERAR para que allegaran el reporte de cotizaciones realizadas por el afiliado fallecido, de modo que adoptaron sus decisiones con base en la información contenida en la Resolución No. 009890 de 2006, sin tener en cuenta las aludidas autoliquidaciones.

VII. RÉPLICA Afirma que el alcance de la impugnación se encuentra indebidamente formulado, ya que el censor no menciona qué debe hacer la Corte, como tribunal de instancia, con la sentencia de primer grado, «siendo esto de vital importancia, dado que la sentencia materia del recurso extraordinario de casación, se encuentra estrechamente ligada a la de primer grado».

Agrega que el censor se contradice al afirmar que los errores de hecho endilgados se produjeron por una equivocada estimación y al mismo tiempo por una falta de apreciación de las pruebas, pues los medios de convicción no pueden ser valorados equivocadamente y, al mismo tiempo, dejados de apreciar; que el censor no denunció la aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica.

Añade que, en el evento de que la Corte diera por superados los referidos dislates, debe tenerse en cuenta que en este caso no se reúnen las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues aunque el causante tenía un 35.46% de fidelidad al sistema de pensiones, solo contaba con 30 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

En su apoyo reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 30064. VIII. CONSIDERACIONES Sobre los reparos técnicos que la oposición le hace al cargo, debe anotar la Sala que si bien el censor incurrió en la impropiedad de solicitar que, una vez casada la sentencia del Tribunal, «se accedan (sic) a las pretensiones de la demanda», sin indicar qué se debe hacer con la sentencia del a quo, ello es superable en atención a que la Corte entiende que a lo que aspira el censor es a que, luego de quebrada la decisión impugnada, se confirme el fallo proferido por la juez de primer grado, que accedió a las peticiones de la parte actora, fin perseguido por la recurrente.

También es cierto que el recurrente señala que los errores de hecho que le atribuye al ad quem fueron consecuencia de la «equivocada estimación y falta de valoración» de las pruebas que menciona, lo que se exhibe contradictorio. No obstante, en el desarrollo de la acusación la censura es clara en manifestar que el reproche que le hace al Tribunal consiste en no haber valorado las autoliquidaciones de aportes visibles a folios 21 a 33 del cuaderno principal, de manera que no cabe duda de que en realidad acusa es la falta de apreciación de tales documentos.

Por último, al encaminarse el cargo por la vía indirecta, la Corte puede entender que la modalidad de violación que extraña la réplica es la de aplicación indebida, por lo que no le asiste razón en sus reparos frente a las condiciones técnicas del recurso. Superado lo anterior, estima la Sala que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que las autoliquidaciones de aportes para pensión efectuados por el causante, señor Leonel Sánchez, visibles a folios 21 y 23 a 33, no fueron apreciadas por el Tribunal, pues, además de que no hizo referencia a ellas, con tales documentos se demuestra que el aludido afiliado fallecido había cotizado más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al óbito, como se explica a continuación: Fecha de pago Periodo cotizado Días cotizados Folio 6 jul. 2002 2002/07 27 15 15 nov. 2002 2002/11 30 21 10 dic. 2002 2002/12 30 23 20 jun. 2003 2003/06 30 24 11 feb. 2003 2003/02 30 25 5 nov. 2004 2004/11 30 26 12 ene. 2005 2005/01 30 27 12 ene. 2005 2005/02 30 28 4 feb. 2005 2005/02 -- 29 4 mar. 2005 2005/03 30 30 4 abr. 2005 2005/04 30 31 4 may. 2005 2005/05 30 32 3 jun. 2005 ---- 30 33 Total días 357 Como se observa, de las autoliquidaciones visibles a folios 15, 21 y 23 a 33 se desprende que, entre el 3 de julio de 2002 y el 3 de julio de 2005, es decir, durante sus últimos 3 años de vida, el señor Leonel Sánchez había cotizado un total de 357 días, que equivalen a 51 semanas, tiempo suficiente para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios, en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Es de anotar que aunque en la autoliquidación correspondiente al mes de noviembre de 2004 (Folio 26) no se indicó el número de días cotizados, debe entenderse que son 30, pues así aparece reflejado en el reporte de semanas cotizadas visible a folio 20, donde se observa que el señor Sánchez cotizó los 30 días del mes de noviembre de 2004, al cancelar $5.200, sobre un salario base de cotización de $358.000, información que concuerda con el comprobante de pago o autoliquidación de folio 24.

De otra parte, el hecho de que en la autoliquidación visible a folio 33 del expediente, correspondiente al aporte hecho el 3 de junio de 2005, no se hubiera indicado el periodo por el cual se había cotizado, no puede restarle validez a la cotización y, en tal medida, debe entenderse que corresponde al periodo junio de 2005. También es pertinente destacar que por el periodo de febrero de 2005 se realizaron dos cotizaciones, los días 12 de enero y 4 de febrero de 2005, y a pesar de que, de acuerdo con sentencias como la CSJ SL552-2013, los afiliados al régimen subsidiado se asimilan a trabajadores independientes y sus pagos múltiples pueden atribuirse a periodos posteriores, por tener el deber de pagar anticipadamente, lo cierto es que, en este caso, los ciclos posteriores (causados antes de la fecha de fallecimiento) sí fueron pagados, de manera que no es procedente tener en cuenta la cotización simultánea.

Así las cosas, resulta evidente el error de hecho cometido por el Tribunal al no haber dado por demostrado, estándolo, que el causante había cotizado más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso. Tal yerro fáctico, que provino de la falta de valoración de las autoliquidaciones de aportes visibles a folios 21 y 23 a 33, fue trascendental en la decisión, por lo que se casará la sentencia acusada.

Dada la prosperidad de la acusación no se asumirá el estudio del segundo cargo, por sustracción de materia. IX. FALLO DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de instancia, resta señalar que con los documentos de folios 13 y 14 del informativo se demuestra que el señor Leonel Sánchez fue aceptado como beneficiario del régimen subsidiado en pensiones por parte del consorcio PROSPERAR, a partir del 11 de julio de 1998, sin que obre prueba en el expediente sobre su desvinculación o exclusión de dicho régimen.

Se hace la anterior precisión por cuanto varias de las cotizaciones realizadas por el causante entre los años 2002 y 2005 no aparecen reflejadas en los reportes de semanas cotizadas visibles a folios 15 a 20 del expediente. Sin embargo, ello no quiere decir que tales aportes carezcan de validez, por cuanto i) no existe ninguna razón para restarle eficacia a tales cotizaciones y ii) no se tiene noticia de que el afiliado fallecido hubiera sido excluido del régimen subsidiado.

En estas condiciones, estima la Sala que fue acertada la decisión adoptada por la juez de primer grado en cuanto condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada, aunque no se compartan sus motivaciones, pues, en este caso, no había lugar a dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa en atención a que, como se vio en precedencia, estaban reunidos los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que el causante tenía más de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a su muerte.

A pesar de lo anterior, no es posible confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia por cuanto en la demanda inicial se había informado que la demandante tenía 2 hijas con el causante, una de ellas menor de edad, de modo que la actora no sería la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor Leonel Sánchez. En efecto, de la citada Resolución No. 009890 de 2006 se desprende que la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes fue reconocida por el ISS en un 50% a la demandante y en otro 50% a la menor Loren Sánchez Rodríguez, hija menor de edad del causante que no fue vinculada al proceso por razones que se desconocen.

Así las cosas, considera la Sala que a la promotora del proceso solo le asiste derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes del señor Leonel Sánchez hasta el momento en que a Loren Sánchez Rodríguez se le extinga su derecho a disfrutar del otro de 50% de dicha prestación económica, momento a partir del cual la demandante tendrá derecho a recibir el 100% de la pensión. En cuanto a los intereses moratorios ordenados por el a quo, estima la Sala que los mismos resultan procedentes en atención a que la pensión reconocida pertenece al sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, en los términos del artículo 141 de este ordenamiento.

Los razonamientos que anteceden resultan suficientes para modificar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el 29 de noviembre de 2007, dentro del presente asunto y, en su lugar, disponer que la demandante tiene derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes del señor Leonel Sánchez hasta la fecha en que a Loren Sánchez Rodríguez se le extinga su derecho a disfrutar del otro 50% de dicha prestación económica, momento a partir del cual la demandante tendrá derecho a recibir el 100% de la prestación y confirmarla en todo lo demás. No se causaron costas en casación dada la prosperidad del recurso.

Sin costas en segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA RODRÍGUEZ RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia modifica la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el 29 de noviembre de 2007, dentro del presente asunto y, en su lugar, dispone que la demandante tiene derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes del señor Leonel Sánchez hasta cuando a Loren Sánchez Rodríguez se le extinga su derecho a disfrutar del otro 50% de dicha prestación económica, momento a partir del cual la demandante tendrá derecho a recibir el 100% de la pensión. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. No se causaron costas en el recurso extraordinario ni en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16