SL603-2022 — Corte Suprema

SL603-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1279 de 2002Decreto 2127 de 1945Ley 1161 de 2007Ley 1167 de 2007Ley 30 de 1992Ley 4 de 1992Ley 50 de 1990Ley 734 de 2002Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Los músicos sinfónicos dependientes -no autónomos- que se vinculen con posterioridad a la vigencia de la Ley 1161 de 2007, tienen la condición de trabajadores oficiales y deben vincularse a la administración a través de un contrato de trabajo Tesis: «Pues bien, lo primero que advierte la Sala es que, resulta un desatino desconocer la existencia de un contrato realidad bajo el argumento de que está prohibido legalmente “la doble contratación en una misma entidad pública bajo igual modalidad”, pues tal argumentación carece de respaldo normativo y se erige en un trato diferenciador y excluyente del demandante que alega haber prestado idénticos servicios a quienes sí fueron vinculados laboralmente, mientras que a él se le consideró contratista, con el consecuente desconocimiento de sus derechos laborales. Ahora, como no hay duda sobre la prestación de los servicios del actor en calidad de músico de la banda sinfónica de Antioquia, resulta pertinente recordar que la Ley 1161 de 2007, por la cual “se determina la relación laboral de los músicos sinfónicos con el Estado”, dispuso en su artículo 1 que “Los músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado tendrán el carácter de trabajadores oficiales y se vincularán mediante contratos de trabajo”. Así las cosas, no puede existir discusión acerca de la naturaleza jurídica que tienen los músicos al servicio de una banda sinfónica del Estado, por lo menos desde la publicación de la mencionada ley, por lo que al actor se le ha de atribuir la calidad de trabajador oficial, como se precisó por esta Sala en la providencia CSJ SL3255-2020, aun cuando su actividad no corresponda a la concepción tradicional del trabajador oficial. De otra parte, sobre el asunto en discusión valioso resulta traer a colación la sentencia CC T-813-2008, en la que se analizó las diferentes posibilidades en que se encontraban los músicos de las bandas sinfónicas, explicando: “Es claro que la ley rige hacia el futuro y que, por consiguiente, no puede tener el alcance de dirimir retroactivamente las controversias que pudiesen existir en torno a la naturaleza de la vinculación de los músicos con una determinada orquesta sinfónica. Sin embargo sí se plantea el interrogante acerca de si la ley 1161 de 2007 tiene un efecto automático de manera tal que, a partir de su vigencia los músicos vinculados a las orquestas de carácter sinfónico son trabajadores oficiales y tienen, por consiguiente, derecho a presentar pliegos de peticiones y firmar convenciones colectivas, o si, por el contrario, el efecto de la referida ley no se produce de manera automática y el cambio de régimen jurídico de los músicos está sujeto a ciertas condiciones, entre la cuales estaría la de suscribir un contrato individual de trabajo, evento en el cual sólo a partir del momento en el que se perfeccione ese cambio de régimen surgiría el derecho a presentar pliegos de peticiones y a suscribir convenciones colectivas de trabajo. Así, podría decirse que frente a la situación que en la Orquesta Filarmónica de Bogotá surgió con la expedición de la Ley 1161 de 2007 caben las siguientes posibilidades alternativas: a. Por virtud de la ley opera, de manera automática, el cambio de naturaleza jurídica de los músicos vinculados a la Orquesta Filarmónica, razón por la cual los mismos se encuentran compelidos a firmar el contrato de trabajo en el que se exprese su nueva condición, y la renuencia a hacerlo debe tenerse como la exteriorización de su voluntad de dar por terminada su vinculación con la entidad. b. El cambio de naturaleza jurídica de los músicos vinculados a la Orquesta Filarmónica opera por virtud de la ley, razón por la cual los mismos quedan automáticamente vinculados como trabajadores oficiales, para lo cual deben firmar un contrato de trabajo. Si no lo hacen, se presume que, mientras se mantengan en la orquesta, adhieren al elaborado por la Administración, el cual, sin embargo, debe incorporar las condiciones efectivamente vigentes para el momento del cambio de régimen. c. El cambio de régimen no es automático y se respeta el estatus de los músicos que hubiesen estado vinculados a la orquesta con anterioridad a la ley. De esta manera, el régimen de vinculación previsto en la Ley 1161 de 2007 opera con carácter imperativo hacia el futuro, para las nuevas vinculaciones y sólo se aplicará a los músicos ya vinculados en el momento de entrar a regir la ley que voluntariamente decidan acogerse a él. Eso quiere decir que, si los músicos con una vinculación vigente optan por no suscribir el contrato, se mantienen en su condición de empleados públicos hasta el momento de su desvinculación o hasta cuando decidan suscribir el contrato. […] La tercera de las opciones interpretativas planteadas es la que mejor protege los principios constitucionales que se encuentran en juego, puesto que garantiza tanto la estabilidad laboral, como la autonomía de los servidores públicos vinculados a la orquesta para definir si desean acceder al nuevo régimen y la oportunidad en la que quieran hacerlo. Es claro que ello implica la adhesión inicial a las condiciones fijadas por la entidad empleadora, pero es claro también que ellas no resultan de una imposición arbitraria, sino que deben coincidir en un todo con el régimen legal y reglamentario vigente para el momento en el que se materialice el cambio de régimen. A partir del momento en el que, de manera libre y espontánea, los músicos de la orquesta decidan suscribir los contratos individuales de trabajo y acceder, por consiguiente, a la condición de trabajadores oficiales en los términos de la Ley 1161 de 2007, surge para ellos la posibilidad de presentar pliegos de peticiones orientados la firma de una convención colectiva que hacia el futuro regule sus relaciones laborales. (Subrayado de la Sala)”. De manera que al no ser objeto de debate la acreditación de la prestación del servicio como músico de la banda sinfónica de la Universidad de Antioquia, e incluso la imposición de órdenes y directrices, como se admitió al contestar la demanda, con lo que se activó la presunción prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que no fue desvirtuada en la medida que no se controvirtió que la labor contratada fue ejecutada en condiciones idénticas a la de los empleados de planta de esta, es claro que, a partir de la vigencia de la Ley 1161 de 2007, el actor tiene la calidad de trabajador oficial». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 1 de La Ley 1161 de 2007, determina que los músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado tendrán el carácter de trabajadores oficiales y se vincularán mediante contratos de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » CONTRATO DE PROFESORES O DOCENTES - Los establecimientos de educación superior no pueden vincular profesores hora cátedra a través de contratos de índole civil de prestación de servicios, pues la relación que existe entre estos y la respectiva institución es eminentemente laboral y cumple fielmente las condiciones o requisitos del contrato realidad, lo que impide, en consecuencia, cualquier restricción a sus derechos constitucionales y legales, particularmente, los derivados de las prestaciones sociales, que por razón del carácter transitorio de la actividad académica desarrollada, deben reconocerse en proporción al tiempo de servicio Tesis: «Definido lo anterior, procede la Sala a establecer si el fallador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico al considerar que por encontrarse el demandante vinculado como docente hora cátedra al servicio de la misma institución educativa estaría incurso en la prohibición constitucional de percibir doble remuneración proveniente del tesoro nacional. A fin de atender el objetivo trazado, es preciso destacar que conforme al artículo 123 de la Constitución Política “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. Así las cosas, el concepto de servidor público involucra un género en el que se incluyen como especie diferentes categorías del personal al servicio de la administración; en ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia CC C299-1994, al decir: “Dentro del género "servidor público", se comprenden según la Constitución diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. En cuanto al origen o fuente de la clasificación de los servidores públicos se puede concluir que lo es, en principio la Constitución, pero no existe obstáculo alguno para que el legislador establezca, con arreglo a las atribuciones que le confiere el art. 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o clases diferentes”. Con la precisión anterior, según la cual, quienes prestan servicios al Estado toman la denominación genérica de servidores públicos, es necesario definir sí, conforme lo refiere la censura, en su condición de docente por hora cátedra, el demandante siendo trabajador oficial le resulta aplicable un régimen especial, y en esa medida, no incurre en la prohibición a que se refiere el artículo 128 de la CP. Sobre el particular, es preciso remitirse a lo adoctrinado por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C006-1996 en la que se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 73 de la Ley 30 de 1992, particularmente aquellos apartes en los que preveía el contrato de prestación de servicios como mecanismo de vinculación de esa clase de servidores. En esa oportunidad, dijo la homóloga Constitucional: “En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio. (Negrillas de la Sala)”. Por su parte en la sentencia CC C517-1999, cuando la Corte Constitucional declaró inexequibles fragmentos del artículo 106 de la Ley 30 de 1992 que preveía el contrato de prestación de servicios para docentes hora cátedra de los centros universitarios particulares, señaló: “Recapitulando, esta Corporación, en la precitada Sentencia C-006/96, dejó sentado que los establecimientos de educación superior no pueden vincular profesores hora cátedra a través de contrato civil de prestación de servicios, pues la relación que existe entre éstos y la respectiva institución es eminentemente laboral y cumple fielmente las condiciones o requisitos del contrato realidad. Ello impide, en consecuencia, cualquier restricción a sus derechos constitucionales y legales, particularmente, los derivados de las prestaciones sociales, que por razón del carácter transitorio de la actividad académica desarrollada, deben reconocerse en proporción al tiempo de servicio. Ahora bien, como quedó dicho en la parte inicial de estas consideraciones, los anteriores fundamentos fueron expuestos en relación con la modalidad del contrato de prestación de servicios, previsto para los profesores hora cátedra vinculados a universidades estatales. Por tal motivo, podría argüirse que el tratamiento garantista otorgado por la Constitución y reconocido por la Corte a tales docentes, no tiene por qué coincidir con el de aquellos que, bajo la misma modalidad contractual, prestan sus servicios en las instituciones privadas de educación superior. Tal presunción no es de recibo toda vez que el objetivo constitucional que propugna la ‘Igualdad de oportunidades para los trabajadores’ (C.P. art. 53), se opone a que la naturaleza jurídica o las características particulares del patrono, constituyan causa justa para que se establezcan tratos diferentes o desiguales que vayan en detrimento de ciertos grupos de trabajadores. En efecto, tal como lo ha venido expresando esta Corporación en abundante jurisprudencia, el principio de igualdad reconocido por el artículo 53 Superior ‘implica que el trabajador, en lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades y de la labor que desempeña, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono. Este es el fundamento de una de las máximas del derecho laboral: a trabajo igual, salario igual’. (Sentencia C-051/95, M.P. Jorge Arango Mejía). En este sentido, si todos los docentes hora cátedra desarrollan una misma actividad: la formación académica de los educandos, no es posible que su vinculación a universidades públicas o privadas amerite un tratamiento diferente en aquellos aspectos alusivos a su forma de contratación. Máxime, si la regulación de las condiciones de trabajo de los maestros, sin importar la institución a la que sirven, no interfiere con la libertad de enseñanza ni afecta el acceso de los educandos al conocimiento y a la cultura en general. Precisamente, esta Corte, al adelantar el juicio de inconstitucionalidad de los artículos 101 y 102 del Código Sustantivo de Trabajo, tuvo oportunidad de señalar que: ‘No existe fundamento que resulte razonable, proporcional y fundado para discriminar a los profesores de establecimientos particulares de enseñanza frente a los demás docentes y darles un tratamiento diferente en relación con el tipo de contratos que pueden celebrar, ni tampoco para propiciar su abierta desigualdad, en relación con la estabilidad laboral y con el pago de prestaciones sociales, respecto de los demás trabajadores.’ (Sentencia C- 483/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Entonces, bajo el entendido de que los derechos y garantías laborales se predican de todos los docentes, sean públicos o privados, no cabe duda que las consideraciones expuestas por la Corte en la Sentencia C-006/96 y que condujeron a la declaratoria de inexequibilidad del precepto que autorizaban a las universidades estatales a vincular docentes hora cátedra mediante el contrato civil de prestación de servicios-, son también aplicables a la norma acusada en cuanto ésta consagra idéntica situación fáctica frente a las instituciones privadas del mismo orden. Así las cosas, las expresiones de la disposición enjuiciada que habilitan a las universidades privadas a vincular docentes hora cátedra a través de los contratos de prestación de servicios, serán retiradas del ordenamiento jurídico pues, tal como lo explicó la Corte en la Sentencia antes citada y ahora se reitera, la aplicación de dicho mecanismo no consulta el verdadero espíritu de la relación que surge entre las partes contratantes, circunstancia que, además de contrariar los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales(C.P. Arts. 13 y 53), desconoce abiertamente el derecho constitucional de toda persona ‘a un trabajo en condiciones dignas y justas’ (C.P. art. 25).” Conforme a las providencias traídas a colación, los establecimientos de educación superior no pueden vincular profesores hora cátedra a través de contratos de índole civil de prestación de servicios, pues la relación que existe entre estos y la respectiva institución es eminentemente laboral y cumple fielmente las condiciones o requisitos del contrato realidad, lo que impide, en consecuencia, cualquier restricción a sus derechos constitucionales y legales, particularmente, los derivados de las prestaciones sociales, que por razón del carácter transitorio de la actividad académica desarrollada, deben reconocerse en proporción al tiempo de servicio». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Los músicos de la banda sinfónica de la Universidad de Antioquia son trabajadores oficiales LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - La prohibición expresa de percibir doble asignación proveniente del tesoro público no opera cuando se trata de un profesor hora cátedra -no es incompatible prestar servicios simultáneamente como docente hora cátedra y desempeñar un cargo en calidad de trabajador oficial- Tesis: «Por lo anterior, el actor como docente hora cátedra de la Universidad de Antioquia, era un servidor público (trabajador oficial) sujeto al régimen especial que introdujo la Ley 30 de 1992 en su artículo 72 y siguientes, por lo que le asiste razón a la censura en el reproche formulado a la sentencia, en consideración a que frente a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la CP era necesario analizar si la labor desarrollada por el promotor de la contienda se ubicaba en una de las diferentes excepciones a dicha incompatibilidad. Pues bien, la Ley 4 de 1992, con la que el Congreso de la República señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros de esa corporación y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, consagró algunas excepciones a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público y en el artículo 19 dispuso: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. Ahora bien, sobre el alcance de la expresión doble asignación a que se refieren los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, es oportuno acudir al pronunciamiento efectuado por parte del Consejo de Estado en el Concepto 1480 de 8 de mayo de 2003, en el que se indicó: g. “ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 128 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. - NOCIÓN Y CONTENIDO DE LA EXPRESIÓN TESORO PÚBLICO El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: […] Esta norma constitucional actualmente está desarrollada por el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, así: […] La ley 734 de 2002, en su artículo 35, numeral 14, también consagra como falta disciplinaria, la violación a la prohibición constitucional del art. 128. Teniendo en cuenta la evolución histórica de la disposición constitucional en comento y los pronunciamientos de las Cortes, esta Sala en concepto No. 1344 proferido el 10 de mayo de 2001, refiriéndose a la prohibición de percibir, en forma simultánea, doble asignación proveniente del tesoro público, señaló lo siguiente: “(..) con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos”. “El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -. “Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “…la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (…) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado; bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función. (…) “Ahora bien, la locución “desempeñar más de un empleo público” que trae el artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe “recibir más de una asignación”, como podría creerse a primera vista, pues cada una de ellas produce consecuencias jurídicas diferentes: una, prevenir el ejercicio simultáneo de empleos públicos remunerados, con la consabida acumulación de funciones públicas y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura - reciba otra asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario.” “Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa considerado en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, el término asignación debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos. “De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emol-mento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.” Así, es claro, que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público está directamente relacionada con el hecho de que ambos emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación - proveniente de entidades de previsión del Estado - y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. (Negrillas del texto citado)”. Así las cosas, es posible afirmar que aun cuando en efecto existe la prohibición expresa de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, ello no opera cuando se trata de un profesor hora cátedra como es el caso del demandante. Así lo sostuvo el Consejo de Estado, a través de la sentencia proferida el 29 de junio de 2011 en el proceso bajo radicado 25000-23-25-000-2007-01039-01 (1751-09), en la que señaló que la prohibición contenida en el literal d) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, debe ser interpretada con la CC C006-1996, a efectos de que no quede duda de que los emolumentos percibidos por el ejercicio de la docencia por hora cátedra se encuentran exceptuados de la prohibición contenida en el artículo 128 de la CP, dijo así: g. “De la prohibición consagrada en el artículo 128 constitucional. El artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886, con sus reformas, prescribió: “Art. 64. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.” Como se lee en los antecedentes del Acta de la Comisión Octava del Senado correspondiente a la sesión del día 14 de noviembre de 1935, este precepto obedeció al deseo del Constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitirles el acaparamiento de cargos y consecuentemente la acumulación de sueldos. En desarrollo la normativa constitucional anterior, fue expedido el Decreto Ley No. 1713 de 1960, que en su artículo 1° consagró las excepciones taxativas a la mentada prohibición: “Art. 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: g) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; (…)” Por su parte el Decreto Ley No. 1042 de 1978, en el artículo 32 dispuso: “Art. 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: g) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho. (…)” La Constitución Política de 1991 reafirma este mandato en su integridad en el artículo 128 y le agrega la prohibición de que cualquier persona desempeñe más de un cargo público, de tal suerte que bajo el actual régimen constitucional está prohibido, salvo excepciones legales, la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona así como la recepción de más de una asignación que provenga del erario. En desarrollo del 128 de la Carta, el Legislador expidió la Ley 4ª de 1992 que en el artículo 19 determinó las excepciones a la prohibición constitucional materia de estudio y que actualmente son aplicables en el sector nacional, descentralizado y territorial: “Art. 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: g) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados; Parágrafo.- No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” Del anterior recuento normativo, la Sala concluye que al empleado público le es permitido desempeñar simultáneamente el cargo docente, siempre y cuando la prestación del servicio educacional se dé mediante la modalidad de “hora-cátedra”, la cual encuentra su desarrollo en el artículo 73 de la Ley 30 de 1992 que establece: Art. 73. Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales; son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios el cual se celebrará por periodos académicos. Los contratos a que se refiere este artículo no estarán sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares. El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato. Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal correspondiente. Con ocasión a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-006 de 1996, que declaró inexequibles entre otros el aparte subrayado del artículo 73 de la Ley 30 de 1992, se vio enrarecida la aplicación de la excepción establecida en el literal d) de la Ley 4ª del mismo año, toda vez que para el Tribunal Constitucional la relación que se predica entre los docentes catedráticos con las Universidades Oficiales es un ejemplo característico de una relación laboral docente; de ahí que a partir del pronunciamiento deba pagárseles las prestaciones sociales respectivas por el trabajo que desempeñan. Bajo esa perspectiva, surge el gran interrogante de establecer, si los honorarios por hora - cátedra cambiaron de naturaleza para convertirse en un verdadero salario, que en consecuencia no puede ser devengado simultáneamente por un empleado público en aplicación del artículo 128 constitucional. Pues bien, considera la Sala que la prohibición contenida en el literal d) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 debe interpretarse integralmente con la sentencia C-006 de 1996, de tal suerte que la remuneración y las prestaciones sociales que se les paga a los docentes catedráticos en proporción al servicio prestado deben entenderse excluidas de la prohibición constitucional, pues ciertamente fue la voluntad del Legislador que los emolumentos pagados por hora-cátedra quedarán exceptuados de la aplicación del 128 de la Carta Política, cuando efectuó la regulación a través de ley marco. Así las cosas y considerando que el actor estuvo vinculado con la Universidad Nacional de Colombia como Profesor Asociado de Cátedra -no de tiempo parcial como lo consideró el Tribunal- es menester concluir que dicha labor es compatible con el ejercicio del empleo público en el ICA y debe por tanto, ser tenida en cuenta para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, atendiendo además que el actor realizó aportes para pensión a la Caja de Previsión Social del ente universitario. (Subrayado de la Sala)”. Conforme a lo anterior y sin dejar de lado la condición de servidor público del actor, ha de señalarse que no es incompatible prestar servicios simultáneamente como docente hora cátedra y desempeñar un cargo en calidad de trabajador oficial, como lo es el de músico de la banda sinfónica de la Universidad de Antioquia al tenor de lo dispuesto en la Ley 1161 de 2007 y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que permite la combinación con la docencia por hora cátedra. Así lo consideró esta corporación, recientemente a través de la sentencia CSJ SL2599-2021 en la que adoctrinó: “Lo anterior no se opone a lo que en efecto aconteció en el caso concreto, esto es, que durante su vida laboral activa, el actor contaba con la posibilidad de recibir asignación como servidor público del Instituto de Seguros Sociales y de la Universidad de Cartagena, pues no está en discusión que existió simultaneidad entre tales servicios, si se tiene en cuenta que no fue objeto de debate que el jubilado fallecido prestó sus servicios a aquél entre el 1.° de septiembre de 1981 al 30 de junio de 2003, y a la institución universitaria entre el 27 de abril de 1979 al 30 de abril de 1999, pero lo anterior no puede entenderse que tales servicios a instituciones estatales den lugar a acceder a dos prestaciones jubilatorias provenientes del tesoro público; asunto diferente es la inclusión de la remuneración percibida en cada empleo oficial desempeñado de manera coetánea para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, lo que no contraviene lo anotado”. De manera que el sentenciador de segundo grado incurrió en el desatino jurídico que le fue enrostrado lo que conlleva la casación de la providencia fustigada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer y con el fin de verificar la pertinencia y cuantificación de las condenas impuestas en la primera instancia, se dispondrá que por la secretaría de la Sala se oficie a la Universidad de Antioquia, para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta corporación, una certificación detallada que dé cuenta de los contratos que haya suscrito con Luis Fernando Prioló Espitia, las sumas que por todo concepto le ha reconocido por la prestación de sus servicios tanto como músico de la banda sinfónica de dicha institución, a partir del 20 de mayo de 2004 y hasta la fecha, como por su actividad como profesor hora catedra, discriminando el horario y la causa de los diferentes pagos. La respuesta a la anterior información se pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para el correspondiente fallo de instancia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL603-2022 Radicación n.° 71637 Acta 07 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO PRIOLÓ ESPITIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 25 de febrero de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES Luis Fernando Prioló Espitia demandó a la Universidad de Antioquia, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo a partir del 20 de mayo de 2004 y que a su favor se ordene el reconocimiento de las prestaciones sociales y vacaciones causadas, debidamente indexadas; la indemnización por la no consignación de las cesantías en el Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 2 fondo correspondiente; los aportes al sistema de seguridad social en pensiones; lo que resulte probado de la aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que labora para la accionada desde 20 de mayo de 2004, como saxofonista de la Banda Sinfónica de la institución universitaria accionada, la cual se encontraba integrada por 47 músicos de los cuales 24 estaban vinculados mediante contrato laboral y 23 a través de contrato de prestación de servicios, encontrándose él entre estos últimos, devengando una asignación mensual de $1.899.299.

Añadió que la prestación del servicio y la subordinación eran idénticas para contratistas y trabajadores, pues todos dependían del director Marco Antonio Castro Dussan, ensayaban de martes a viernes de 8:00 a. m. a 10:30 a. m., tenían concierto los jueves a las 4:00 p. m., se presentaban los domingos en el parque Bolívar con la retreta y el último domingo del mes a las 12:30 m. tenían concierto en el centro comercial Unicentro.

Manifestó que cuando las directivas lo disponían, debían participar en conciertos nocturnos; que en semana santa debían ir al municipio de Marinilla para participar del festival de música religiosa; que se desplazaban con regularidad a otros municipios y ciudades para cumplir con conciertos y encuentros nacionales de bandas sinfónicas, y que debían tener disponibilidad para cuando fueran requeridos por la accionada.

Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que todos los músicos, sin interesar el tipo de vinculación, recibían la misma remuneración por la prestación del servicio; que la Universidad de Antioquia les suministraba los instrumentos musicales, partituras y uniformes; les realizaban exámenes de audiometría por parte de la ARL de la institución; en la mitad del año se les concedía una semana remunerada de vacaciones; les pagaban viáticos; les imponían las mismas sanciones; les suministraban el transporte; que varios fungieron como músicos en la calidad de supernumerarios de la accionada y luego fueron vinculados mediante contrato de prestación de servicios.

Agregó que la relación laboral se ha desarrollado de manera continua e ininterrumpida; sin embargo, la accionada no le ha cancelado prestaciones sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social, recargos nocturnos y dominicales, generando con ello una discriminación. Precisó haber suscrito sendos contratos de prestación de servicios sin solución de continuidad, pero que en el 2007 el director de la Banda Sinfónica le informó que el cargo que él desempeñaba sería sometido a concurso abierto, desconociendo con ello sus «derechos adquiridos».

Reseñó que la asociación sindical de la accionada Sintraunicol pidió, como agremiación, concepto del comité de conciliación de la Universidad con el fin de aplicar la Ley 1161 de 2007 a favor de los músicos; no obstante, la convocada hizo caso omiso de tal pedimento; que solicitó su Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 4 nombramiento como trabajador oficial de la institución demandada de conformidad con el artículo 1 de la Ley 1161 de 2007, pedimento frente al que el rector de la entidad demandada le respondió negativamente a través de la Resolución 27099 de 28 de noviembre de 2008, notificada el 2 de diciembre de la misma anualidad, con el siguiente argumento: [ ] 2.6.

Que de la exposición anteriormente realizada, queda claro que la Ley 1161 de 2007, fue expedida con el objetivo específico de dar solución a la problemática presentada con las demandas de los músicos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá y los derechos salariales y prestacionales que se hubiesen generado por haber sido vinculados a través de un contrato de trabajo y ser beneficiarios de las convenciones colectivas y trabajo suscritas.

".7. Que adicionalmente, se tiene que el artículo primero de la Ley 1161 de 2007, es claro en determinar que el campo de aplicación de la norma son los músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado, situación ésta que no es equiparable a la de los músicos de la Banda Sinfónica de la Universidad de Antioquia, toda vez que la naturaleza jurídica de nuestra Institución, es la de ente universitario autónomo y no la de establecimiento público al servicio del Estado.

En otras palabras, el elemento fundamental en la distinción de los establecimientos públicos (entidad a la que pertenecen los músicos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, al servicio del Estado) y las universidades, es que los primeros hacen parte de la administración distrital o local y pertenecen a una rama del poder público, en tanto que las segundas no se encuentran supeditadas al poder ejecutivo en razón al carácter de entes autónomos que les reconoce la Constitución en su artículo 69.

Los músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado tendrán el carácter de trabajadores oficiales y se vincularán mediante contratos de trabajo. [ ] Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor percibía la suma mensual de $1.899.299 por concepto de honorarios profesionales; que la banda de la Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 5 universidad se encontraba compuesta por 47 integrantes, debido a que «la planta de cargos creada por las normas universitarias es de veintinueve músicos entre solistas y grupales y dichas plazas se encuentran ocupadas»; que el horario en ocasiones se modificaba pero de forma concertada con el grupo.

También admitió lo concerniente a los ensayos programados de martes a jueves de 8:00 a. m. a 10:30 a. m., las presentaciones los domingos en el Parque Bolívar y en el Centro Comercial Unicentro, que los músicos se desplazaban a municipios y ciudades para cumplir con conciertos, festivales y encuentros musicales y, la participación en la realización de varias producciones discográficas; aclarando para todos estos puntos que: Es apenas obvio, como lo ha expuesto el Honorable Consejo de Estado, que aún en la ejecución de un contrato de prestación de servicios, el contratista sin dejar de ser tal, debe someterse a unos cumplimientos propios de la actividad que ejecuta y ello no lo convierte en empleado o trabajador.

Así pues que, siendo contratado para una labor o actividad en grupo, era apenas obvio y razonable, que al contratista se le exigiera unos compromisos puntuales, sobre horas y números de ensayos, que coincidieran con las actividades del grupo; ningún contrato de prestación de servicios celebrado con transparencia y responsabilidad, consagra absoluta discrecionalidad al contratista para ejecutar la prestación del servicio para la cual fue contratado.

No obstante lo anterior, no es acertado utilizar el verbo tener en imperativo, dado que lo contratistas que no puedan asistir, ninguna consecuencia adversa tienen diferente a que no se tiene en cuenta dicha actividad como cumplimiento del total de conciertos del mes. Situación muy diferente cobija a los músicos vinculados con la Universidad en calidad de empleados públicos, toda vez que la inasistencia injustificada de ellos a un concierto o en general a cualquier actividad de la universidad, puede ser catalogada como Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 6 falta disciplinaria y sancionada por la Unidad de asuntos disciplinarios de la entidad universitaria.

Añadió que, en efecto, tenían conciertos nocturnos, pero que los mismos se descontaban de la ejecución del contrato; que, de acuerdo con el parágrafo de la cláusula primera del contrato celebrado, el contratista debía contar con su propio instrumento «en los eventos en que la Universidad no pueda proveerle de uno»; que le suministraba las partituras y los uniformes por cuanto no era lógico que los integrantes de la banda vistieran de cualquier manera.

Adujo que, para las presentaciones realizadas fuera de la sede de la Universidad, esta le suministraba el medio de transporte; que varios músicos que tenían la calidad de supernumerarios pasaron a ser contratistas, esto atendiendo las vacantes que existieron en su momento, de acuerdo con la Resolución 21882 de 13 de enero de 2006 y que suscribió varios contratos de prestación de servicios con el accionante.

Por último, señaló que realizó audiencia de conciliación prejudicial, contando con un concepto negativo del comité de conciliación de la universidad; que el actor radicó derecho de petición y que este fue resuelto de forma negativa mediante la resolución indicada en los hechos, y que el demandante agotó la reclamación administrativa. En su defensa alegó que la actuación administrativa demandada se encontraba respaldada en el artículo 69 de la CP, que los contratos suscritos entre las partes tuvieron como fuente normativa el numeral 3 del artículo 32 de la Ley Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 7 80 de 1993, cuya naturaleza jurídica dista de la que prevé la ley y que regula a los trabajadores oficiales y empleados públicos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral; inaplicabilidad de la Ley 1161 de 2007 al caso concreto y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que entre el señor LUIS FERNANDO PRIOLÓ ESPITIA identificado con la cédula de ciudadanía número 78.715.087, como trabajador oficial, y la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, representada legalmente por su rector, el Doctor Alberto Uribe Correa, o por quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente sentencia, como empleadora, existe una verdadera relación de trabajo a término indefinido desde el 20 de mayo de 2004, el cual se encuentra vigente desde dicha data y sin solución de continuidad, de acuerdo con los argumentos expuestos en ésta sentencia.

SEGUNDO. CONDENAR, en consecuencia, a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, representada legalmente por su rector, el Doctor Alberto Uribe Correa, o por quien haga sus veces, a reconocerle y pagarle al señor LUIS FERNANDO PRIOLÓ ESPITIA identificado con la cédula de ciudadanía número 78.715.087, la suma total de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/L ($28.549.362.00), la cual se detalla en los conceptos y valores que a continuación se describen: Auxilio de Cesantía $9.370.757.00 Intereses a la Cesantía $2.164.290.00 Prima de Servicios Legal $9.370.757.00 Vacaciones $4.679.211.00 Indexación $2.964.347.00 Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 8 Se advierte que la suma total de dinero liquidada por concepto de Auxilio de Cesantía debe ser consignado en un fondo administrador a elección del suplicante; así como también se ordena seguir pagándosele al señor PRIOLÓ ESPITIA, todos aquellos derechos laborales que se sigan causando, sin distinción alguna, dado que como se advirtió éste por ministerio de la ley y en virtud del principio de la primacía de la realidad ostenta la categoría de trabajador oficial.

TERCERO. DECLARAR DE OFICIO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE BUENA FE, pues ninguna de las alegadas por la parte demandada está llamada a prosperar.

CUARTO. ABSOLVER, en consecuencia, a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, representada legalmente por su rector, Dr. Alberto Uribe Correa, o por quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente sentencia, de la pretensión de condena al pago de la sanción prevista en el Art. 99 de la Ley 50 de 1990, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de éste (sic) decisión.

QUINTO. CONDENAR a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, representada legalmente por su rector, Dr. Alberto Uribe Correa, o por quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente sentencia, al pago de las costas en esta instancia. Liquídense por la secretaría del Despacho una vez en firme la presente providencia. (Negrilla del texto original) III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 25 de febrero de 2015, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia revisada por vía de apelación, proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de 2010, en todas sus partes, para en su lugar ABSOLVER a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA de todas las súplicas incoadas en su contra por la parte demandante, según la parte motiva de este proveído.

Implícitamente resueltos los medios de defensa formulados. Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 9 SEGUNDO: COSTAS se REVOCAN las de primera instancia, las cuales estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la parte demandada. Liquidación que efectuara el juzgado de origen o quien corresponda, en esta sede no se causaron. (Negrilla del texto original).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural circunscribió el problema jurídico a determinar si la relación laboral que existía entre el accionante como saxofonista de la Banda Sinfónica de la Universidad de Antioquia constituía un verdadero contrato de trabajo y, en caso afirmativo, si la accionada adeudaba los conceptos pretendidos en el proceso.

Con ese norte, destacó que era forzoso contrastar la labor desempeñada por el señor Luis Fernando Prioló en la institución universitaria, y con ello establecer la modalidad contractual. Así las cosas, expuso que según prueba documental y testimonial se encontraba acreditado que el actor sostenía con la accionada «dos relaciones laborales» vigentes, haciendo referencia a cada una, en los siguientes términos. La primera, regida mediante un «contrato laboral denominado “acto condición”», enmarcado en un tipo de vinculación establecido como «docente externo»; la que comprendía los siguientes periodos académicos: Contrato número Fecha de iniciación de labores Periodo académico folios liquidación de prestaciones sociales folios 53320 31/07/1999 II-1999 16 SEMANAS 190 02/12/1999 194 52870 11/09/1999 II-1999 16 SEMANAS 191 02/12/1999 193 52906 12/02/2000 I-2000 16 SEMANAS 195 2000/1 196 Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 10 61152 29/07/2000 II-2000 16 SEMANAS 197 04/12/2000 200 61956 29/07/2000 II-2000 16 SEMANAS 198 04/12/2000 199 64119 25/02/2001 I-2001 16 SEMANAS 201 05/07/2001 209 66381 10/05/2001 I-2001 16 SEMANAS 207 03/09/2001 211 65146 11/08/2001 II-2001 16 SEMANAS 210 * 214 68803 16/10/2001 II-2001 16 SEMANAS 212 09/04/2002 216 29234 02/03/2002 I-2002 16 SEMANAS 217 05/07/2002 220 31367 * I-2007 (sic) 48 HORAS 229 23/11/2002 229 29195 04/04/2002 II-2002 16 SEMANAS 219 05/07/2002 218 32221 10/08/2002 I-2002 16 SEMANAS 226 29/11/2002 230 33449 03/08/2002 II-2002 16 SEMANAS 227 29/11/2002 231 2547 05/12/2002 II-2002 16 SEMANAS 233 05/06/2003 241 2517 19/12/2002 II-2002 16 SEMANAS 236 05/06/2003 242 3371 15/02/2003 I-2003 16 SEMANAS 239 04/07/2003 244 6054 26/05/2003 I-2003 16 SEMANAS 243 05/11/2003 248 5969 14/07/2003 I-2003 16 SEMANAS 245 05/11/2003 247 6175 02/08/2003 II-2003 16 SEMANAS 246 04/12/2003 249 11494 11/11/2003 II-2003 16 SEMANAS 250 01/04/2004 251 12531 14/02/2004 I-2004 16 SEMANAS 252 11/08/2004 280 13845 31/03/2004 II-2003 16 SEMANAS 270 03/05/2004 213 15229 27/05/2004 I-2004 16 SEMANAS 272 12/08/2004 - 10/11/2004 279- 283 100026 01/07/2004 I-2004 16 SEMANAS 281 19/10/2004 282 107864 03/11/2004 II-2004 16 SEMANAS 284 08/06/2005 298 107141 06/08/2004 II-2004 16 SEMANAS 285 07/12/2004 286 113623 07/03/2005 I-2005 16 SEMANAS 297 07/07/2005 301 113934 24/05/2005 I-2005 16 SEMANAS 299 * * 118942 17/07/2005 I-2005 16 SEMANAS 303-1 03/08/2005 302 109798 19/08/2005 II-2005 16 SEMANAS 304 07/12/2005 317 109799 12/09/2005 II-2005 16 SEMANAS 307 06/10/2005 303- 2 120798 05/12/2005 II-2005 16 SEMANAS 321 * * 119094 05/12/2005 II-2005 16 SEMANAS 322 05/05/2006 333 123575 15/05/2006 I-2005 16 SEMANAS 339 03/10/2006 342 135875 19/10/2006 II-2006 16 SEMANAS 347 * 358 132455 15/01/2007 II-2006 16 SEMANAS 353 * 359 139444 13/03/2007 II-2006 16 SEMANAS 354 * 369 139443 13/03/2007 II-2006 16 SEMANAS 355 * 371 139442 13/03/2007 II-2006 16 SEMANAS 356 04/06/2007 370 147891 02/05/2007 I-2007 16 SEMANAS 366 03/10/2007 380 147892 02/05/2007 I-2007 16 SEMANAS 367 03/10/2007 379 148757 08/06/2007 I-2007 16 SEMANAS 372 02/11/2007 381 148758 08/06/2007 I-2007 16 SEMANAS 373 02/11/2007 382 181159 10/08/2007 I-2007 16 HORAS 375 02/11/2007 383 185017 03/10/2007 I-2007 80 HORAS 377 03/12/2007 384 189037 01/12/2007 II-2007 96 HORAS 385 * 402 189272 01/12/2007 II-2007 48 HORAS 386 * 401 192421 03/03/2008 II-2007 64 HORAS 399 16/06/2008 413 198602 07/07/2008 I-2008 128 HORAS 414 * * 207924 01/12/2008 II-2008 85 HORAS 427 01/06/2009 452 207923 01/12/2008 II-2008 102 HORAS 428 01/06/2009 451 214029 11/03/2009 II-2008 35 HORAS 447 01/06/2009 453 217463 11/05/2009 I-2009 170 HORAS 449 28/10/2009 464 218701 01/06/2009 I-2009 51 HORAS 545 28/10/2009 465 Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 11 225582 01/09/2009 I-2009 16 HORAS 463-1 28/10/2009 466 230260 05/11/2009 II-2009 256 HORAS 467 * * Seguidamente se refirió al artículo 2 del Acuerdo Superior 083 de 22 de julio de 1996, y del Acuerdo Superior 253 del 18 de febrero de 2003, por medio de los cuales el Consejo Superior de la Universidad de Antioquia estableció los parámetros de contratación de profesores de cátedra u ocasionales, cuyo texto, dijo, era el siguiente: Acuerdo Superior 083 de 1996 CAPITULO I El Profesor Artículo 2° El profesor es la persona nombrada o contratada como tal para desarrollar actividades de investigación, docencia, extensión y administración académica, las cuales constituyen la función profesoral.

Es un servidor público comprometido con el conocimiento y con la solución de los problemas sociales que, con criterios de excelencia académica y en el marco de la autonomía universitaria, participa en la prestación de un servicio público, cultural, inherente a la finalidad social del Estado. Acuerdo Superior 253 de 2003 TÍTULO PRIMERO El Profesor de cátedra CAPÍTULO I Aspectos generales Artículo 2.

El profesor de cátedra es una persona natural, contratada para laborar un determinado número de horas por período académico, para desempeñar labores de docencia en pregrado, en posgrado, en investigación, o en extensión, según las necesidades del servicio. No es empleado público ni pertenece a la carrera profesoral, sino un servidor público contratado cuya relación con la Universidad se regirá por el presente estatuto.

Acudió a las sentencias CC C006-1996, CC C517-1999, así como al artículo 1 de la Ley 1167 de 2007 y la CC T-578- Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 12 2011, a efectos de sostener que el actor «labora para la Universidad de Antioquia, en calidad de servidor público desde el año 1999» pues así se desprendía de los contratos suscritos, como de las liquidaciones de prestaciones sociales recibidas a la finalización de cada periodo académico y las afiliaciones al sistema de seguridad social integral, siendo todo ello la aceptación tácita de la existencia del vínculo laboral «contrato externo por horas».

Expuso que lo pretendido por el actor era que el segundo contrato fuera declarado como «contrato laboral» y por ende, se le otorgara la calidad de trabajador oficial, lo que resultaba improcedente, en la medida que «un servidor público no puede pretender se declare la existencia con una misma entidad pública (sea de orden nacional o territorial) de dos contratos en igual modalidad», para así percibir «dos liquidaciones de contratos, dos cesantías, dos primas de servicios, dos vacaciones etc.».

Antes de pronunciarse en torno al asunto en concreto, indicó que de vieja data, se ha prohijado la imposibilidad de pagar a los servidores públicos una doble asignación proveniente del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga una participación mayoritaria el Estado, así como la prohibición de desempeñar más de un cargo público, como al efecto lo dispone el artículo 128 de la CP, desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el que sí fijaba unas excepciones dentro de las que se encuentra el literal d) «los honorarios percibidos por concepto de hora- cátedra».

Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 13 Dicho esto, concluyó que, al accionante, como servidor público, le era permitido desempeñar simultáneamente dos cargos, siempre que uno de ellos estuviese regido mediante un contrato de prestación de servicios, ya sea el de docente hora cátedra o el de músico de la Orquesta Sinfónica de la Universidad de Antioquia, y no como lo pretendía, esto es, que ambos se encontraran bajo iguales modalidades, desconociendo la prohibición legal de doble contratación de una misma entidad pública.

Agregó que, en razón a las anteriores consideraciones la única posibilidad del actor era solicitar que los honorarios devengados en razón al contrato de prestación de servicios le fueran tenidos en cuenta para incrementar «la base salarial»; no obstante, como ello no fue peticionado, se abstenía de emitir pronunciamiento de fondo al respecto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme parcialmente la proferida por el juez de primer grado «pues debe igualmente accederse a la condena por indemnización moratoria e indemnización por no consignación en fondos (sic) de cesantías».

Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 71, 72, 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, 19 de la Ley 4 de 1992, 128 de la CP; violación que «trajo como consecuencia» la falta de aplicación de los principios constitucionales y legales del contrato realidad, contenidos en los artículos 53 de la CP; 22, 23, 24 y demás normas concordantes del CST.

Para dar desarrollo al cargo manifiesta que acepta los hechos que tuvo por probados el Tribunal, y después de referir varios apartes de las consideraciones de la providencia de segundo grado sostiene que el fallador incurrió en el yerro interpretativo de las normas denunciadas por cuanto de las mismas «surge con nitidez que la doble remuneración está proscrita constitucional y legalmente únicamente para empleados públicos y/o trabajadores oficiales que no para servidores públicos y menos con características especiales como son los profesores de cátedra».

En respaldo de su argumento cita el artículo 128 de la CP y aduce que, conforme a este precepto, la negativa de la doble asignación «reviste la imposibilidad de que un empleado público o trabajador oficial reciba erogación monetaria proveniente del tesoro público, diferente al salario propio de su cargo». Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que según la sentencia CSJ SL, 11 dic. 1961 (sin radicado) se debe entender por asignación: […] toda cantidad de dinero que se destina en el pago de prestaciones relacionadas con el servicio público oficial y que comprende todas las erogaciones provenientes del patrimonio público del estado -tesoro público-, o de personas jurídicas en donde este último tenga cuota accionaria mayoritaria, y que son reconocidas o percibidas por los empleados públicos, independientemente del título a que sean pagadas, ya sea por concepto de mesadas pensionales, salarios remuneraciones, honorarios o retribuciones afines.

Alude a que, de conformidad con lo expuesto, la asignación corresponde a la erogación recibida por empleados públicos, sin que estén comprendidos los profesores de hora cátedra «por expresa disposición de la ley» que afirma interpretó erradamente el juzgador de alzada al aplicar tal prohibición «de forma exegética a todo aquel que tiene una relación con una entidad pública».

Transcribe el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, y plantea que constituye un error de interpretación afirmar, como lo hizo el juez de apelaciones, que en las excepciones dispuestas en este no «caben los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra» en tanto al ser profesor por hora cátedra, la Ley 30 de 1992 lo excluyó de la calidad de empleado público y/o trabajador oficial, pues su vinculación laboral nace de las sentencias que dictó la Corte Constitucional en aplicación del derecho a la igualdad, en las que si bien, se consagraron unos beneficios prestacionales «idénticos a los de los empleados públicos pero ello no significa, en modo alguno, que se les atribuya tal calidad» y así se desconozcan los derechos del actor.

Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 16 Agrega que la excepción establecida en el literal d) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 está enfocada en los empleados públicos que prestan servicios de docentes por hora cátedra, sin que esté incluido todo el que presta servicios en esa modalidad, ya que, reitera, la calidad del actor se encuentra establecida en la Ley 30 de 1992 y en los estatutos de la Universidad de Antioquia como «trabajadores especiales».

Sostiene que el Departamento Administrativo de la Función Pública en el concepto 4383 de 2003 se refirió a la excepción debatida, «como aquella posibilidad de los empleados públicos para ejercer la docencia por hora cátedra», de donde infiere que no está hablando de los profesores de hora cátedra que no son empleados públicos. Reproduce un fragmento del concepto referido para derivar del mismo que «es factible que un servidor público pueda percibir honorarios por concepto de hora cátedra como excepción a la regla de prohibición de la doble asignación», ya que los docentes por hora cátedra pueden incluso ser empleados públicos y/o trabajadores oficiales dejando abierta la posibilidad de percibir doble remuneración. Indica que «el tema de la naturaleza jurídica de los docentes universitarios» está tratado en los artículos 71 y 73 de la Ley 30 de 1992 los que a su juicio fueron interpretados con error por parte del Tribunal, como quiera que la inexequibilidad parcial del mencionado artículo 73, no comprendió «la exclusión de empleado público y/o trabajador Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 17 oficial de los docentes hora cátedra», en consecuencia, tales trabajadores no ostentan estas calidades y cita fragmentos de la sentencia CC C006-1996.

Destaca que el desatino del colegiado consistió en que en virtud de la declaración del contrato realidad del accionante como músico de la convocada, confluirían dos vinculaciones como trabajador oficial, una, la de docente hora cátedra y otra, la de músico de la banda, intelección equivocada ya que el docente de hora cátedra no es empleado público ni trabajador oficial, «sino trabajador especial», pudiendo, por tanto, concurrir la doble calidad.

A continuación, cita un aparte de la sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación 88027 de agosto de 1996, el artículo 40 del Decreto 1279 de 2002 y el artículo 2 del Acuerdo Superior 083 de 22 de julio de 1996, así como del Acuerdo 253 del 18 de febrero de 2003 de la institución universitaria demandada, para colegir el yerro del juzgador de segundo grado, al indicar que el actor no podía desempeñarse simultáneamente bajo iguales modalidades por expresa prohibición legal.

Refuta el anterior argumento porque según su criterio no corresponde al genuino y cabal sentido de la ley, por cuanto la relación de profesor de hora cátedra y músico de banda sinfónica, no son de igual modalidad, ya que por el primero es trabajador especial, en los términos de la Ley 30 de 1992, el estatuto de la Universidad de Antioquia y el Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 18 desarrollo jurisprudencial que prohíbe su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, y respecto del segundo, debe conferírsele la calidad de trabajador oficial, por haber acreditado los elementos del contrato de trabajo como músico.

VII. RÉPLICA La opositora indica que la sentencia se profirió en derecho y que el casacionista lo que pretende es que al demandante se le reconozca la doble asignación mensual en la misma institución, lo que constitucionalmente está prohibido, además de que los fundamentos expuestos carecen de sustento probatorio y que la providencia impugnada no presenta ninguna violación jurídica.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que el demandante tenía dos relaciones de trabajo con la Universidad de Antioquia, a saber, una mediada por un contrato de trabajo titulado «acto condición», en cuyo cumplimiento ejercía las funciones de docente externo por horas, y por el que, era servidor público de la citada universidad; y otra, regida por un contrato de prestación de servicios mediante el cual desplegaba la labor de saxofonista de la orquesta sinfónica de la misma entidad, remunerado a través de honorarios, sin definir explícitamente si esta relación correspondía a la de un trabajador oficial.

Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 19 Sobre ese análisis dijo que al actor no se le podía reconocer como contrato realidad, el contrato de prestación de servicios, dada la imposibilidad de que un servidor público recibiera doble asignación del tesoro nacional; aunque sí podía desempeñar simultáneamente los dos cargos, pero no ambos bajo igual modalidad, de conformidad con lo dispuesto en artículo 19 de Ley 4 de 1992.

La censura radica su inconformidad en que el sentenciador de segundo grado erró al considerar que el accionante no podía favorecerse del contrato realidad peticionado siendo músico saxofonista en la banda sinfónica de la demandada, por encontrarse ya vinculado como servidor público en el cargo de docente externo de la accionada, con lo que se transgredía la prohibición de percibir doble remuneración por parte del tesoro nacional según lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, pues sostiene que el docente de hora cátedra no es empleado público ni trabajador oficial, «sino trabajador especial», y por tanto, en él puede concurrir la doble calidad ya que en uno es trabajador oficial y en el otro es trabajador especial.

Dice que la prohibición indicada se refiere a los empleados públicos y trabajadores oficiales, pero no a los que sean profesores de hora cátedra con características especiales como se presenta en su caso, en los términos de la Ley 30 de 1992. Aunque tal y como se plantea por la censura la Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 20 controversia que a la Sala le correspondería dilucidar en primer lugar, si el Tribunal incurrió en error jurídico al considerar que por encontrarse vinculado el demandante como docente hora cátedra al servicio de la Universidad de Antioquia, no era posible declarar simultáneamente su eventual calidad de trabajador oficial por desempeñarse como saxofonista de la banda sinfónica de la mencionada universidad, ya que así estaría incurso en la prohibición constitucional de percibir doble remuneración proveniente del tesoro nacional; se advierte que a efectos de establecer si se incurrió en tal equívoco, primero se debe resolver como problema jurídico si en desarrollo de la labor de músico saxofonista, el demandante en realidad puede ser catalogado como trabajador oficial.

En atención a que la senda por la cual se dirige el ataque es la directa, quedan fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Luis Fernando Prioló Espitia labora en la Universidad de Antioquia como docente externo por hora cátedra desde el 31 de julio de 1999 y ii) que igualmente presta servicios como saxofonista en la banda sinfónica de la misma institución desde el 20 de mayo de 2004.

Pues bien, lo primero que advierte la Sala es que, resulta un desatino desconocer la existencia de un contrato realidad bajo el argumento de que está prohibido legalmente «la doble contratación en una misma entidad pública bajo igual modalidad», pues tal argumentación carece de respaldo normativo y se erige en un trato diferenciador y excluyente del demandante que alega haber prestado idénticos servicios Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 21 a quienes sí fueron vinculados laboralmente, mientras que a él se le consideró contratista, con el consecuente desconocimiento de sus derechos laborales.

Ahora, como no hay duda sobre la prestación de los servicios del actor en calidad de músico de la banda sinfónica de Antioquia, resulta pertinente recordar que la Ley 1161 de 2007, por la cual «se determina la relación laboral de los músicos sinfónicos con el Estado», dispuso en su artículo 1 que «Los músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado tendrán el carácter de trabajadores oficiales y se vincularán mediante contratos de trabajo».

Así las cosas, no puede existir discusión acerca de la naturaleza jurídica que tienen los músicos al servicio de una banda sinfónica del Estado, por lo menos desde la publicación de la mencionada ley, por lo que al actor se le ha de atribuir la calidad de trabajador oficial, como se precisó por esta Sala en la providencia CSJ SL3255-2020, aun cuando su actividad no corresponda a la concepción tradicional del trabajador oficial.

De otra parte, sobre el asunto en discusión valioso resulta traer a colación la sentencia CC T-813-2008, en la que se analizó las diferentes posibilidades en que se encontraban los músicos de las bandas sinfónicas, explicando: Es claro que la ley rige hacia el futuro y que, por consiguiente, no puede tener el alcance de dirimir retroactivamente las controversias que pudiesen existir en torno a la naturaleza de la Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 22 vinculación de los músicos con una determinada orquesta sinfónica.

Sin embargo sí se plantea el interrogante acerca de si la ley 1161 de 2007 tiene un efecto automático de manera tal que, a partir de su vigencia los músicos vinculados a las orquestas de carácter sinfónico son trabajadores oficiales y tienen, por consiguiente, derecho a presentar pliegos de peticiones y firmar convenciones colectivas, o si, por el contrario, el efecto de la referida ley no se produce de manera automática y el cambio de régimen jurídico de los músicos está sujeto a ciertas condiciones, entre la cuales estaría la de suscribir un contrato individual de trabajo, evento en el cual sólo a partir del momento en el que se perfeccione ese cambio de régimen surgiría el derecho a presentar pliegos de peticiones y a suscribir convenciones colectivas de trabajo.

Así, podría decirse que frente a la situación que en la Orquesta Filarmónica de Bogotá surgió con la expedición de la Ley 1161 de 2007 caben las siguientes posibilidades alternativas: a. Por virtud de la ley opera, de manera automática, el cambio de naturaleza jurídica de los músicos vinculados a la Orquesta Filarmónica, razón por la cual los mismos se encuentran compelidos a firmar el contrato de trabajo en el que se exprese su nueva condición, y la renuencia a hacerlo debe tenerse como la exteriorización de su voluntad de dar por terminada su vinculación con la entidad. b. El cambio de naturaleza jurídica de los músicos vinculados a la Orquesta Filarmónica opera por virtud de la ley, razón por la cual los mismos quedan automáticamente vinculados como trabajadores oficiales, para lo cual deben firmar un contrato de trabajo.

Si no lo hacen, se presume que, mientras se mantengan en la orquesta, adhieren al elaborado por la Administración, el cual, sin embargo, debe incorporar las condiciones efectivamente vigentes para el momento del cambio de régimen. c. El cambio de régimen no es automático y se respeta el estatus de los músicos que hubiesen estado vinculados a la orquesta con anterioridad a la ley.

De esta manera, el régimen de vinculación previsto en la Ley 1161 de 2007 opera con carácter imperativo hacia el futuro, para las nuevas vinculaciones y sólo se aplicará a los músicos ya vinculados en el momento de entrar a regir la ley que voluntariamente decidan acogerse a él. Eso quiere decir que, si los músicos con una vinculación vigente optan por no suscribir el contrato, se mantienen en su condición de empleados públicos hasta el momento de su desvinculación o hasta cuando decidan suscribir el contrato. […] Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 23 La tercera de las opciones interpretativas planteadas es la que mejor protege los principios constitucionales que se encuentran en juego, puesto que garantiza tanto la estabilidad laboral, como la autonomía de los servidores públicos vinculados a la orquesta para definir si desean acceder al nuevo régimen y la oportunidad en la que quieran hacerlo.

Es claro que ello implica la adhesión inicial a las condiciones fijadas por la entidad empleadora, pero es claro también que ellas no resultan de una imposición arbitraria, sino que deben coincidir en un todo con el régimen legal y reglamentario vigente para el momento en el que se materialice el cambio de régimen. A partir del momento en el que, de manera libre y espontánea, los músicos de la orquesta decidan suscribir los contratos individuales de trabajo y acceder, por consiguiente, a la condición de trabajadores oficiales en los términos de la Ley 1161 de 2007, surge para ellos la posibilidad de presentar pliegos de peticiones orientados la firma de una convención colectiva que hacia el futuro regule sus relaciones laborales.

(Subrayado de la Sala). De manera que al no ser objeto de debate la acreditación de la prestación del servicio como músico de la banda sinfónica de la Universidad de Antioquia, e incluso la imposición de órdenes y directrices, como se admitió al contestar la demanda, con lo que se activó la presunción prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que no fue desvirtuada en la medida que no se controvirtió que la labor contratada fue ejecutada en condiciones idénticas a la de los empleados de planta de esta, es claro que, a partir de la vigencia de la Ley 1161 de 2007, el actor tiene la calidad de trabajador oficial.

Definido lo anterior, procede la Sala a establecer si el fallador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico al considerar que por encontrarse el demandante vinculado como docente hora cátedra al servicio de la misma institución educativa estaría incurso en la prohibición constitucional de Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 24 percibir doble remuneración proveniente del tesoro nacional.

A fin de atender el objetivo trazado, es preciso destacar que conforme al artículo 123 de la Constitución Política «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Así las cosas, el concepto de servidor público involucra un género en el que se incluyen como especie diferentes categorías del personal al servicio de la administración; en ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia CC C299-1994, al decir: Dentro del género "servidor público", se comprenden según la Constitución diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

En cuanto al origen o fuente de la clasificación de los servidores públicos se puede concluir que lo es, en principio la Constitución, pero no existe obstáculo alguno para que el legislador establezca, con arreglo a las atribuciones que le confiere el art. 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o clases diferentes. Con la precisión anterior, según la cual, quienes prestan servicios al Estado toman la denominación genérica de servidores públicos, es necesario definir sí, conforme lo refiere la censura, en su condición de docente por hora cátedra, el demandante siendo trabajador oficial le resulta aplicable un régimen especial, y en esa medida, no incurre en la prohibición a que se refiere el artículo 128 de la CP.

Sobre el particular, es preciso remitirse a lo adoctrinado por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C006- Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 25 1996 en la que se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 73 de la Ley 30 de 1992, particularmente aquellos apartes en los que preveía el contrato de prestación de servicios como mecanismo de vinculación de esa clase de servidores.

En esa oportunidad, dijo la homóloga Constitucional: En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74.

Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado.

Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio. (Negrillas de la Sala). Por su parte en la sentencia CC C517-1999, cuando la Corte Constitucional declaró inexequibles fragmentos del artículo 106 de la Ley 30 de 1992 que preveía el contrato de prestación de servicios para docentes hora cátedra de los centros universitarios particulares, señaló: Recapitulando, esta Corporación, en la precitada Sentencia C- 006/96, dejó sentado que los establecimientos de educación superior no pueden vincular profesores hora cátedra a través de contrato civil de prestación de servicios, pues la relación que existe entre éstos y la respectiva institución es eminentemente laboral y cumple fielmente las condiciones o requisitos del contrato realidad.

Ello impide, en consecuencia, cualquier restricción a sus derechos constitucionales y legales, Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 26 particularmente, los derivados de las prestaciones sociales, que por razón del carácter transitorio de la actividad académica desarrollada, deben reconocerse en proporción al tiempo de servicio. Ahora bien, como quedó dicho en la parte inicial de estas consideraciones, los anteriores fundamentos fueron expuestos en relación con la modalidad del contrato de prestación de servicios, previsto para los profesores hora cátedra vinculados a universidades estatales.

Por tal motivo, podría argüirse que el tratamiento garantista otorgado por la Constitución y reconocido por la Corte a tales docentes, no tiene por qué coincidir con el de aquellos que, bajo la misma modalidad contractual, prestan sus servicios en las instituciones privadas de educación superior. Tal presunción no es de recibo toda vez que el objetivo constitucional que propugna la ‘Igualdad de oportunidades para los trabajadores’ (C.P. art. 53), se opone a que la naturaleza jurídica o las características particulares del patrono, constituyan causa justa para que se establezcan tratos diferentes o desiguales que vayan en detrimento de ciertos grupos de trabajadores.

En efecto, tal como lo ha venido expresando esta Corporación en abundante jurisprudencia, el principio de igualdad reconocido por el artículo 53 Superior ‘implica que el trabajador, en lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades y de la labor que desempeña, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono. Este es el fundamento de una de las máximas del derecho laboral: a trabajo igual, salario igual’.

(Sentencia C- 051/95, M.P. Jorge Arango Mejía). En este sentido, si todos los docentes hora cátedra desarrollan una misma actividad: la formación académica de los educandos, no es posible que su vinculación a universidades públicas o privadas amerite un tratamiento diferente en aquellos aspectos alusivos a su forma de contratación. Máxime, si la regulación de las condiciones de trabajo de los maestros, sin importar la institución a la que sirven, no interfiere con la libertad de enseñanza ni afecta el acceso de los educandos al conocimiento y a la cultura en general.

Precisamente, esta Corte, al adelantar el juicio de inconstitucionalidad de los artículos 101 y 102 del Código Sustantivo de Trabajo, tuvo oportunidad de señalar que: ‘No existe fundamento que resulte razonable, proporcional y fundado para discriminar a los profesores de establecimientos particulares de enseñanza frente a los demás docentes y darles un tratamiento diferente en relación con el tipo de contratos que pueden celebrar, ni tampoco para propiciar su abierta desigualdad, en relación con la estabilidad laboral y con el pago de prestaciones sociales, respecto de los demás trabajadores.’ Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 27 (Sentencia C- 483/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

Entonces, bajo el entendido de que los derechos y garantías laborales se predican de todos los docentes, sean públicos o privados, no cabe duda que las consideraciones expuestas por la Corte en la Sentencia C-006/96 y que condujeron a la declaratoria de inexequibilidad del precepto que autorizaban a las universidades estatales a vincular docentes hora cátedra mediante el contrato civil de prestación de servicios-, son también aplicables a la norma acusada en cuanto ésta consagra idéntica situación fáctica frente a las instituciones privadas del mismo orden.

Así las cosas, las expresiones de la disposición enjuiciada que habilitan a las universidades privadas a vincular docentes hora cátedra a través de los contratos de prestación de servicios, serán retiradas del ordenamiento jurídico pues, tal como lo explicó la Corte en la Sentencia antes citada y ahora se reitera, la aplicación de dicho mecanismo no consulta el verdadero espíritu de la relación que surge entre las partes contratantes, circunstancia que, además de contrariar los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales(C.P. Arts. 13 y 53), desconoce abiertamente el derecho constitucional de toda persona ‘a un trabajo en condiciones dignas y justas’ (C.P. art. 25).” Conforme a las providencias traídas a colación, los establecimientos de educación superior no pueden vincular profesores hora cátedra a través de contratos de índole civil de prestación de servicios, pues la relación que existe entre estos y la respectiva institución es eminentemente laboral y cumple fielmente las condiciones o requisitos del contrato realidad, lo que impide, en consecuencia, cualquier restricción a sus derechos constitucionales y legales, particularmente, los derivados de las prestaciones sociales, que por razón del carácter transitorio de la actividad académica desarrollada, deben reconocerse en proporción al tiempo de servicio.

Por lo anterior, el actor como docente hora cátedra de la Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 28 Universidad de Antioquia, era un servidor público (trabajador oficial) sujeto al régimen especial que introdujo la Ley 30 de 1992 en su artículo 72 y siguientes, por lo que le asiste razón a la censura en el reproche formulado a la sentencia, en consideración a que frente a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la CP era necesario analizar si la labor desarrollada por el promotor de la contienda se ubicaba en una de las diferentes excepciones a dicha incompatibilidad.

Pues bien, la Ley 4 de 1992, con la que el Congreso de la República señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros de esa corporación y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, consagró algunas excepciones a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público y en el artículo 19 dispuso:

ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 29 Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Ahora bien, sobre el alcance de la expresión doble asignación a que se refieren los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, es oportuno acudir al pronunciamiento efectuado por parte del Consejo de Estado en el Concepto 1480 de 8 de mayo de 2003, en el que se indicó: g. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 128 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. – NOCIÓN Y CONTENIDO DE LA EXPRESIÓN TESORO PÚBLICO El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: […] Esta norma constitucional actualmente está desarrollada por el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, así: […] La ley 734 de 2002, en su artículo 35, numeral 14, también consagra como falta disciplinaria, la violación a la prohibición constitucional del art. 128.

Teniendo en cuenta la evolución histórica de la disposición constitucional en comento y los pronunciamientos de las Cortes, esta Sala en concepto No. 1344 proferido el 10 de mayo de 2001, refiriéndose a la prohibición de percibir, en forma simultánea, doble asignación proveniente del tesoro público, señaló lo siguiente: “(..) con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 30 fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos”.

“El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia – sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

“Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “…la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (…) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado; bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función. (…) “Ahora bien, la locución “desempeñar más de un empleo público” que trae el artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe “recibir más de una asignación”, como podría creerse a primera vista, pues cada una de ellas produce consecuencias jurídicas diferentes: una, prevenir el ejercicio simultáneo de empleos públicos remunerados, con la consabida acumulación de funciones públicas y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura – reciba otra asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario.” “Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa considerado en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, el término asignación debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos.

“De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos – sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emol–mento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.” Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 31 Así, es claro, que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público está directamente relacionada con el hecho de que ambos emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación – proveniente de entidades de previsión del Estado – y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público.

Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. (Negrillas del texto citado). Así las cosas, es posible afirmar que aun cuando en efecto existe la prohibición expresa de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, ello no opera cuando se trata de un profesor hora cátedra como es el caso del demandante.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado, a través de la sentencia proferida el 29 de junio de 2011 en el proceso bajo radicado 25000-23-25-000-2007-01039-01 (1751-09), en la que señaló que la prohibición contenida en el literal d) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, debe ser interpretada con la CC C006-1996, a efectos de que no quede duda de que los emolumentos percibidos por el ejercicio de la docencia por hora cátedra se encuentran exceptuados de la prohibición contenida en el artículo 128 de la CP, dijo así: g. De la prohibición consagrada en el artículo 128 constitucional.

El artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886, con sus reformas, prescribió: “Art. 64. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.” Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 32 Como se lee en los antecedentes del Acta de la Comisión Octava del Senado correspondiente a la sesión del día 14 de noviembre de 1935, este precepto obedeció al deseo del Constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitirles el acaparamiento de cargos y consecuentemente la acumulación de sueldos.

En desarrollo la normativa constitucional anterior, fue expedido el Decreto Ley No. 1713 de 1960, que en su artículo 1° consagró las excepciones taxativas a la mentada prohibición: “Art. 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: g) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;

(…)” Por su parte el Decreto Ley No. 1042 de 1978, en el artículo 32 dispuso: “Art. 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: g) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho.

(…)” La Constitución Política de 1991 reafirma este mandato en su Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 33 integridad en el artículo 128 y le agrega la prohibición de que cualquier persona desempeñe más de un cargo público, de tal suerte que bajo el actual régimen constitucional está prohibido, salvo excepciones legales, la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona así como la recepción de más de una asignación que provenga del erario.

En desarrollo del 128 de la Carta, el Legislador expidió la Ley 4ª de 1992 que en el artículo 19 determinó las excepciones a la prohibición constitucional materia de estudio y que actualmente son aplicables en el sector nacional, descentralizado y territorial: “Art. 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: g) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

Parágrafo.- No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” Del anterior recuento normativo, la Sala concluye que al empleado público le es permitido desempeñar simultáneamente el cargo docente, siempre y cuando la prestación del servicio educacional se dé mediante la modalidad de “hora-cátedra”, la cual encuentra su desarrollo en el artículo 73 de la Ley 30 de 1992 que establece: Art. 73.

Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales; son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios el Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 34 cual se celebrará por periodos académicos. Los contratos a que se refiere este artículo no estarán sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares.

El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato. Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal correspondiente. Con ocasión a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-006 de 1996, que declaró inexequibles entre otros el aparte subrayado del artículo 73 de la Ley 30 de 1992, se vio enrarecida la aplicación de la excepción establecida en el literal d) de la Ley 4ª del mismo año, toda vez que para el Tribunal Constitucional la relación que se predica entre los docentes catedráticos con las Universidades Oficiales es un ejemplo característico de una relación laboral docente; de ahí que a partir del pronunciamiento deba pagárseles las prestaciones sociales respectivas por el trabajo que desempeñan.

Bajo esa perspectiva, surge el gran interrogante de establecer, si los honorarios por hora – cátedra cambiaron de naturaleza para convertirse en un verdadero salario, que en consecuencia no puede ser devengado simultáneamente por un empleado público en aplicación del artículo 128 constitucional. Pues bien, considera la Sala que la prohibición contenida en el literal d) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 debe interpretarse integralmente con la sentencia C-006 de 1996, de tal suerte que la remuneración y las prestaciones sociales que se les paga a los docentes catedráticos en proporción al servicio prestado deben entenderse excluidas de la prohibición constitucional, pues ciertamente fue la voluntad del Legislador que los emolumentos pagados por hora-cátedra quedarán exceptuados de la aplicación del 128 de la Carta Política, cuando efectuó la regulación a través de ley marco.

Así las cosas y considerando que el actor estuvo vinculado con la Universidad Nacional de Colombia como Profesor Asociado de Cátedra -no de tiempo parcial como lo consideró el Tribunal- es menester concluir que dicha labor es compatible con el ejercicio del empleo público en el ICA y debe por tanto, ser tenida en cuenta para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, atendiendo además que el actor realizó aportes para pensión a la Caja de Previsión Social del ente universitario.

(Subrayado de la Sala). Conforme a lo anterior y sin dejar de lado la condición Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 35 de servidor público del actor, ha de señalarse que no es incompatible prestar servicios simultáneamente como docente hora cátedra y desempeñar un cargo en calidad de trabajador oficial, como lo es el de músico de la banda sinfónica de la Universidad de Antioquia al tenor de lo dispuesto en la Ley 1161 de 2007 y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que permite la combinación con la docencia por hora cátedra. Así lo consideró esta corporación, recientemente a través de la sentencia CSJ SL2599-2021 en la que adoctrinó: Lo anterior no se opone a lo que en efecto aconteció en el caso concreto, esto es, que durante su vida laboral activa, el actor contaba con la posibilidad de recibir asignación como servidor público del Instituto de Seguros Sociales y de la Universidad de Cartagena, pues no está en discusión que existió simultaneidad entre tales servicios, si se tiene en cuenta que no fue objeto de debate que el jubilado fallecido prestó sus servicios a aquél entre el 1.° de septiembre de 1981 al 30 de junio de 2003, y a la institución universitaria entre el 27 de abril de 1979 al 30 de abril de 1999, pero lo anterior no puede entenderse que tales servicios a instituciones estatales den lugar a acceder a dos prestaciones jubilatorias provenientes del tesoro público; asunto diferente es la inclusión de la remuneración percibida en cada empleo oficial desempeñado de manera coetánea para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, lo que no contraviene lo anotado.

De manera que el sentenciador de segundo grado incurrió en el desatino jurídico que le fue enrostrado lo que conlleva la casación de la providencia fustigada. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 36 Para mejor proveer y con el fin de verificar la pertinencia y cuantificación de las condenas impuestas en la primera instancia, se dispondrá que por la secretaría de la Sala se oficie a la Universidad de Antioquia, para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta corporación, una certificación detallada que dé cuenta de los contratos que haya suscrito con Luis Fernando Prioló Espitia, las sumas que por todo concepto le ha reconocido por la prestación de sus servicios tanto como músico de la banda sinfónica de dicha institución, a partir del 20 de mayo de 2004 y hasta la fecha, como por su actividad como profesor hora catedra, discriminando el horario y la causa de los diferentes pagos.

La respuesta a la anterior información se pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para el correspondiente fallo de instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de febrero de 2015 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO PRIOLÓ ESPITIA contra la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA.

Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 37 Previo a emitir la sentencia de instancia y para mejor proveer, se ordena: Por secretaría, se oficie a la Universidad de Antioquia, para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta corporación, una certificación detallada que dé cuenta de los contratos que haya suscrito con Luis Fernando Prioló Espitia, las sumas que por todo concepto le ha reconocido por la prestación de sus servicios tanto como músico de la banda sinfónica de dicha institución, a partir del 20 de mayo de 2004 y hasta la fecha, como por su actividad como profesor hora catedra, discriminando el horario y la causa de los diferentes pagos.

Una vez se obtenga la respuesta requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, contados a partir de su recibo conforme a la parte motiva de esta providencia. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 71637 SCLAJPT-10 V.00 38