3 Radicación n.° 60149 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL603-2019 Radicación n.° 60149 Acta 06 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide los recursos extraordinarios de casación interpuestos por ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 7 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que promueve ZULMA EDILMA SERNA en contra de la administradora recurrente, trámite en el que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. I.
ANTECEDENTES Zulma Edilma Serna, promovió demanda ordinaria laboral, para que se declare que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento de su hija Yethgeny María Serna, y en consecuencia, se condene a la administradora accionada al reconocimiento y pago de esta prestación a partir del 21 de marzo de 2002, junto con las mesadas adicionales, intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación de las mesadas y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones indicó que el 21 de marzo de 2002, Yethgeny María Serna fue asesinada en la ciudad de Pereira, quien para esa fecha estaba afiliada y cotizando a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING S.A. hoy Protección S.A., era soltera, no tenía hijos y vivía con la demandante. Agregó que reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la demandada, quien negó tal solicitud bajo el argumento de que la causante solamente había cotizado 21.43 semanas, por lo que no cumplía con las 26 semanas de aportes exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, debido a la existencia de mora del empleador.
Explicó que su hija se vinculó laboralmente con Confecciones G.V. Ltda. el 8 de septiembre de 2000, fue afiliada a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING hoy Protección S.A. el 2 de octubre del mismo año y trabajó hasta el 31 de diciembre de 2000; luego laboró para esa misma empresa del 1° de enero al 31 de diciembre del mismo año, y del 15 de enero al 21 de marzo de 2002, fecha de su fallecimiento.
Finalmente señaló que la causante prestaba ayuda económica vital a la actora pues asumía el pago de sus alimentos, servicios públicos, vestuario y seguridad social, por lo que su muerte le generó desprotección y afectación de su mínimo vital. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING S.A. hoy Protección S.A., contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos aceptó la fecha de fallecimiento de la asegurada, su parentesco con la demandante, la reclamación pensional y la respuesta dada por la entidad, así como la fecha de afiliación de la causante. Frente a los demás señaló que no tienen tal calidad, que no son ciertos o no le constan. En su defensa explicó que la pensión de sobrevivientes reclamada no es procedente, porque la asegurada no cotizó la densidad de aportes requerida por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, 26 semanas al momento de su muerte, pues solamente reunió 21,43.
Aclaró que según la jurisprudencia y las normas aplicables a la época de los hechos, ante la mora del empleador en el pago de las cotizaciones para pensión, las AFP no están obligadas a efectuar el reconocimiento pensional, por el contrario, el empleador como responsable de la falta de pago de los aportes, es quien debe asumir las consecuencias de ello, es decir, el pago de la prestación. Por tanto, las sentencias invocadas por la parte actora no son de recibo, pues fueron emitidas muchos años después del siniestro.
Propuso las excepciones de buena fe, falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y de los requisitos legales. La demandada solicitó el llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. fundada en que en este caso se reclama de la AFP el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por la muerte de la afiliada Yethgeny María Serna ocurrida el 21 de marzo de 2002 y que existe póliza previsional de seguro colectiva de invalidez o sobrevivencia 503 – 000000-1101, con vigencia para esa fecha, pues cubre el periodo del 1° de enero de 1999 al 1° de enero de 2003, por lo que debe convocarse a la referida aseguradora.
Igualmente solicitó la vinculación de la aseguradora Alico Colombia Seguros de Vida S.A. Estas dos solicitudes fueron acogidas por el Juzgado Tercero Laboral de Circuito de Pereira mediante auto de fecha 18 de febrero de 2011 (f.° 83). La Compañía de Seguros Bolívar S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y manifestó coadyuvar la posición expuesta por la AFP demandada.
Frente a los hechos, admitió la fecha de fallecimiento de la asegurada, el parentesco con la actora, la solicitud pensional y la respuesta a la misma, y la afiliación a la administradora demandada. sobre los demás adujo que no son ciertos o no le constan. En su defensa explicó que después de la muerte de la causante, su empleador efectuó el pago de aportes de manera extemporánea, por tanto, se encontraba en mora frente a su obligación patronal y por ello, es él quien debe asumir el pago de la pensión reclamada.
En cuanto a las pretensiones del llamamiento en garantía, adujo que solamente está obligada a responder, en los términos del contrato contenido en la póliza provisional de seguros colectiva de invalidez o sobrevivencia 5030 – 000000 – 1101 en cuanto a los amparos, exclusiones, prescripción, límite del valor asegurado, ocurrencia del siniestro etc. y únicamente si se declara judicialmente que el asegurado es responsable de la pensión. Aceptó los hechos en que se fundó el llamamiento en garantía y propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante por no reunir los requisitos mínimos legales para el efecto; culpa o responsabilidad exclusiva del empleador; « mora patronal en el pago de aportes al sistema general de pensiones radica en cabeza del empleador incumplido la obligación de asumir el riesgo de su tardanza»; los efectos de la mora no se hacen extensivos a la aseguradora; el principio de legalidad de las sanciones y las consecuencias jurídicas de la falta de acción; el siniestro no se encuentra cubierto; la falta de cobro de los aportes constituye una agravación del estado del riesgo no avisada al asegurador; cobro de lo no debido; prescripción; inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante y buena fe.
Mediante auto de fecha 2 de agosto de 2011, el Juzgado de primera instancia aceptó el desistimiento del llamamiento en garantía de Alinco Colombia S.A, presentado por la AFP demandada (f.° 162). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia proferida el 17 de febrero de 2012, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la señora ZULMA EDILMA SERNA, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su hija YETHGENY MARÍA SERNA, a partir del 21 de marzo de 2002 con base en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. para que reconozca y pague en la cuantía que corresponda, la pensión de sobrevivientes a favor de la señora ZULMA EDILMA SERNA, a partir del 21 de marzo de 2002, conforme lo dicho con precedencia.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada, respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de febrero de 2005, conforme con las consideraciones que se vertieron precedentemente.
CUARTO: CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a reconocer y pagar a la señora ZULMA EDILMA SERNA, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del día 28 de junio de 2008 y hasta el pago efectivo de la pensión, según las consideraciones plasmadas en esta decisión.
QUINTO: CONDENAR a la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., a responder en los términos y condiciones de la póliza 503-000000-1101 suscrita con l Administradora de Fondo de Pensione y Cesantías DAVIVIR –hoy ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. – frente a las condenas emitidas en los numerales que preceden, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEXTO: NEGAR por las razones indicadas, las demás pretensiones formuladas en contra de ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas procesales a la entidad oficial demandada y a favor de la parte demandante en un ochenta por ciento (80%) de las causadas. Las agencias en derecho, se señalan en la suma de tres millones cuatrocientos mil doscientos pesos. ($3´400.200,00), de conformidad con lo dicho en la parte considerativa de esta decisión. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de alzada presentados por la demandada y la llamada en garantía, mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2012, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a las apelantes.
En lo que interesa al recurso extraordinario, se refirió en primera medida a la responsabilidad de las Administradoras de fondos de pensiones en el recaudo efectivo de las cotizaciones. Al respecto explicó que según el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, les corresponde a dichas entidades, recaudar de manera efectiva y oportuna los aportes obligatorios causados a favor de sus afiliados, en virtud de su vinculación laboral con el empleador obligado a pagar tales contribuciones.
Para cumplir con esta obligación, la Ley 100 de 1993 les otorga a las referidas administradoras, la facultad de promover directamente procesos ejecutivos para hacer efectivas las obligaciones en mora de los empleadores, e incluso de exigir el pago de intereses moratorios, tal como lo prevén los artículos 23 y 24 de la referida normatividad, así como el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Reglamentario 2633 de 1994, del cual recordó su contenido.
En ese orden, se trata de una labor de administración que tiene por finalidad salvaguardar los intereses y expectativas legítimas del afiliado como parte débil dentro de la relación triangular que se suscita en el sistema general de pensiones, entre éste, la entidad de previsión social y el empleador. Por tanto, la tardanza en el pago de los aportes patronales, es un problema que debe ser resuelto entre la administradora y el empleador, sin que con ello pueda resultar afectado el ahorro pensional del afiliado.
Precisado lo anterior, hizo referencia a algunos apartes de la sentencia CSJ SL 31 ago. 2010, rad. 37863, en la que se consideró que ante la mora del empleador y si la entidad de seguridad social fue omisiva o negligente en las acciones de cobro, ésta deberá asumir la prestación reclamada. De otra parte, citó el texto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, para recordar los requisitos legalmente exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes, y precisó que según el literal c) del artículo 47 ibídem, son beneficiarios de esta prestación, los padres del afiliado, siempre que dependan económicamente de él. En el caso concreto afirmó que no se discuten los siguientes presupuestos: i) que la afiliada Yethgeny María Serna falleció el 21 de marzo de 2002, ii) que las normas vigentes para definir el derecho pensional son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y que iii) la demandante dependía económicamente de la causante, como lo acreditaron los testimonios.
En ese orden, explicó que debía verificar si la asegurada cotizó las 26 semanas exigidas por la norma aplicable, si hubo mora del empleador Confecciones GV Ltda. en el pago de algunas cotizaciones al sistema de pensiones, y de ser así, si ello exime a la accionada de su responsabilidad pensional. Así las cosas, adujo que del certificado de aportes allegado a folios 54 a 58 del expediente, se establece que la asegurada se encontraba cotizando al sistema para el momento de su muerte, razón por la cual le bastaba haber aportado 26 semanas en cualquier tiempo para dejar causada la pensión, requisito que se encuentra acreditado, pues según este documento reunió 449 días de aportes, que equivalente a 64,14 semanas.
Explicó que aunque la mayoría de los aportes fueron cancelados por el empleador de manera extemporánea, esto es, luego del deceso, ello no exonera a la administradora del reconocimiento y pago de la pensión reclamada, dado que era su obligación cobrar los periodos en mora. Sin embargo, su actitud negligente frente al empleador Confecciones G.V Ltda., al no iniciar las acciones judiciales de cobro previstas en la ley para su recaudo efectivo, permitió que esas cotizaciones permanecieran insolutas.
Recordó que si un 3% de los aportes de los asegurados, se destina a gastos de administración según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, es responsabilidad de la AFP realizar una adecuada gestión de tal actividad. Así, si la administración que adelantan estas entidades de seguridad social es onerosa, no es posible que pretendan una « declaración de irresponsabilidad» frente a la omisión en su labor de cobro de los aportes que conforman el capital que se les encomendó administrar.
Agregó que si la demandada pretendía eximirse de responsabilidad respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, debió acreditar que realizó todas las actuaciones y acciones necesarias para lograr el cumplimiento en el pago de los aportes en mora por parte del empleador, pero en este caso ni siquiera intentó demostrar tal situación, por lo que no queda duda de su responsabilidad pensional frente a la demandante.
Finalmente consideró acertada la decisión del a quo en cuanto a la declaración parcial de prescripción de las mesadas causadas con antelación al 27 de febrero de 2005. IV. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos fueron interpuestos por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A. ING hoy Protección S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, por lo que se procede a resolverlos.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING hoy PROTECCIÓN S.A. Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo para en su lugar absolver a la accionada de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado, por la parte actora y que la Sala procede a resolver.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto Reglamentario 2633 de 1994, y por aplicación indebida de los artículos 13, 17,20, 23, 46, 47, 73, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo indica que en razón a la senda de ataque, admite las conclusiones fácticas del Tribunal, en especial la referente a que el empleador de la afiliada aportó un total de 64.14 semanas, las cuales, en su mayoría fueron pagadas con posteridad al deceso de la asegurada, por tanto, con antelación a tal evento, solamente contaba con 21.43 semanas.
Esta situación fáctica no corresponde a una insuficiencia de cotizaciones, sino a un pago efectuado con posterioridad a la ocurrencia del siniestro. En ese orden de ideas, la posición jurisprudencial que regula la situación controvertida, es la que enseña que los pagos realizados con posterioridad al hecho que materializa el riesgo protegido, no legitiman la conducta omisiva del empleador frente a sus obligaciones con el sistema de seguridad social, en este caso, para cubrir el riesgo de muerte.
Respalda esta consideración en algunos apartes de las sentencias CSJ SL 30 ene. 2002 rad. 17049, CSJ SL 14 sep. 2010 rad. 33137 y CSJ SL 11 jul. 2002, rad. 16573. Agrega que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 no prevé un mecanismo de sanción para la entidad de seguridad social que no hace uso de las acciones de cobro allí contempladas, lo que prevé, es una herramienta tendiente a procurar la defensa de los recursos de la seguridad social.
Constituye un apoyo más que una obligación, por ende, no atenderlo no implica que la administradora deba asumir la prestación pensional. Recuerda que el postulado de la sostenibilidad financiera de rango constitucional, se ve lesionado cuando se impone a la entidad, el pago de una prestación para cuya causación no se han efectuado los aportes que exige la ley.
La subrogación del riesgo, que es un principio rector de la seguridad social, prevé el cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya desatención implica que el riesgo se mantenga en cabeza del empleador. Afirma que exonerar al empleador incumplido genera un estímulo al no pago de las obligaciones de la seguridad social, lo cual afecta el interés general representado en la universalidad de asociados.
Si bien es noble la posición, según la cual, lo fundamental es garantizarle al afiliado la atención del riesgo, para lograr tal cometido no puede llegarse al extremo de crear un mecanismo punitivo frente al hecho de no hacer valer una facultad legal de cobro, respecto de la cual no se establecieron consecuencias adversas en caso de no acudir a ella.
Aclara que las penas, como la impuesta a la demandada, deben estar expresamente señaladas en la ley para que puedan ser aplicadas, y en este caso, ello no ocurre. VII. LA RÉPLICA La parte demandante opositora presenta una oposición conjunta a los ataques por la vía jurídica presentados por la recurrente ING S.A. hoy Protección S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., porque considera que tienen la misma finalidad.
Afirma que en los términos de los artículos 23 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, así como lo dispuesto en los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, las administradoras tienen el deber de exigir al empleador el pago de los aportes, y así solventar las situaciones en mora e imponer las sanciones correspondientes. Por tanto, no es posible alegar en su defensa la propia negligencia en la implementación de esta atribución, para trasladar dicha carga al empleador.
Es criterio actual y reiterado de la Corte Suprema de justicia, que en caso de mora en el pago de los aportes pensionales, la responsabilidad de la asunción de la prestación no recae en el empleadora, sino en la administradora, quien cuenta con las herramientas idóneas para el recaudo efectivo de estas contribuciones, sin que exista alguna razón jurídica, constitucional o de equidad que permita modificar este precedente jurisprudencial.
En el término de traslado, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. manifestó que no existen razones para oponerse a esta demanda de casación (f.° 66 cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida, no se cuestionan los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que la causante falleció el 21 de marzo de 2002; ii) estuvo afiliada a la AFP demandada para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde octubre de 2000; iii) para el momento del fallecimiento se encontraba cotizando; iv) fueron sufragadas 64.14 semanas de aportes para pensión; v) la mayoría de las cotizaciones certificadas por la accionada fueron cancelados por el último empleador, de manera extemporánea; vi) la empresa Confecciones G.V. Ltda. presentó mora en el pago de los aportes al sistema general de pensiones; vii) la AFP recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora; viii) contabilizadas las cotizaciones efectuadas en forma oportuna con los periodos en mora, se acredita la densidad mínima de aportes requeridos para dejar causado el derecho; y ix) que la actora es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de madre de la afiliada, porque dependía económicamente de ella.
En su acusación la administradora de fondos de pensiones recurrente discute su responsabilidad frente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque considera que al existir mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, es éste quien debe asumir el riesgo pensional y no la entidad de seguridad social, puesto que los aportes adeudados se cancelaron con posterioridad al siniestro y con ellos se cumple la densidad mínima exigida en la ley para causar el derecho.
Al respecto, el Tribunal explicó que la prestación pensional reclamada está a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING hoy Protección S.A., pues tenía la obligación legal de hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, y al no hacerlo permitió que permanecieran insolutas, debiendo asumir entonces el riesgo.
Recordó que la labor de administración de los aportes que le corresponde a estas entidades es onerosa y debe adelantarse una adecuada gestión, sin embargo, la accionada no intentó siquiera probar su diligencia en el recaudo de las sumas adeudadas. Así las cosas, la Sala debe verificar si el Colegiado se equivocó al señalar como responsable de la prestación pensional a la administradora accionada, pese a la existencia de mora en el pago de los aportes respectivos.
Al respecto, esta Corporación debe recordar que desde la sentencia CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su postura para considerar que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, y además existe incumplimiento de la administradora en su deber legal de cobro de esos valores adeudados, es a ésta a quien le corresponde asumir el reconocimiento de la pensión a favor de los afiliados o sus beneficiarios.
Lo anterior como quiera que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes que sí han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, éstos ni sus beneficiarios pueden verse perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la legislación aplicable.
En la mencionada sentencia, CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 34270, se concluyó que: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. El anterior criterio ha sido reiterado por la Sala entre otras, en las sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;
CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017, y es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para garantizar de esta forma el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios.
Igualmente en relación con el deber de las administradoras de efectuar el cobro de los aportes adeudados, en decisión CSJ SL 28 oct. 2008 rad. 33219 se recordó la necesidad de cumplirlo, pues de lo contrario les corresponde asumir el pago de la prestación. Así se indicó: Con arreglo a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, “Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”.
Esa disposición fue reglamentada por el Decreto 2633 de 1994, que en el artículo 5° previó que las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, adelantarán la correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria para hacer efectivos sus créditos; allí se establece un procedimiento previo que consiste en un requerimiento, mediante comunicación escrita dirigida al empleador moroso en el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo.
La Corte encontraría que en este caso, no obstante que la mora presentada por la empleadora fue de más de 20 meses –entre abril de 2001 y diciembre de 2003-, la Administradora se limitó a enviar sólo un requerimiento, el 18 de abril de 2002 (fl. 37), y permitió que la mora persistiera en detrimento del trabajador y sus beneficiarios, cuando tal como se establece en el citado Decreto se le imponía una conducta de seguimiento y de verificación para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones, expidiendo las liquidaciones que prestaran mérito ejecutivo y procediendo a iniciar las respectivas acciones ante la jurisdicción ordinaria, lo cual no hizo.
Para que se entienda cumplido el deber de cobro, no se trata de realizar cualquier actuación, sino la expresamente contemplada en las normas de tal manera que resulte eficaz y verdaderamente garante de los derechos de los afiliados frente a la seguridad social. Habría de concluir la Corte entonces, como lo hizo el Tribunal que la Administradora faltó a su deber de cobro y por lo tanto está a su cargo el pago de la prestación de sobrevivientes.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por la recurrente, los aportes efectuados por el empleador moroso, una vez ha ocurrido el siniestro, tienen plena validez para cubrir las contingencias que ampara el sistema, ya que la entidad ha debido adelantar las gestiones necesarias y eficientes para lograr su recaudo. Siendo ello así, al ser efectivamente sufragadas, esas cotizaciones adquirieron connotación definitiva y por ende, deben ser contabilizadas como semanas válidas para determinar el cumplimiento de la densidad mínima requerida para acceder a la pensión de sobrevivientes.
Así se reiteró igualmente por esta Sala en decisión CSJ SL 3177-2018. Por lo anterior, el Tribunal no se equivocó al incluir en la contabilización de cotizaciones, los períodos que se reportaban en mora o cuyo pago se realizó con posterioridad al deceso de la asegurada, más cuando, es un hecho indiscutido que la administradora de pensiones, en este caso en particular no adelantó las respectivas gestiones de cobro.
De ahí que el cargo no prospere. IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo y en su lugar, absuelva a la llamada en garantía. Con tal propósito formuló cuatro cargos, que fueron replicados por la parte demandante, y que se pasan a resolver.
Los dos primeros cargos se estudiarán de manera conjunta dado que tienen la misma finalidad y una argumentación común. X. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violación por la vía directa de « la ley sustancial consistente en la falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del decreto 1406 de 1999». En la demostración del cargo, y luego de citar el contenido de las normas acusadas, afirma que de ellas se concluye como única interpretación, que se pueden realizar pagos de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, siempre que no haya ocurrido el siniestro, pues si se efectúan con posterioridad, la responsabilidad es exclusiva del empleador.
Agrega que de aceptar una tesis diferente se estaría premiando y motivando la actuación dolosa de los empleadores, quienes podrían pagar las cotizaciones cuando conocen que los siniestros han ocurrido y, por tanto, no asumirían responsabilidad alguna, debido a que en todo caso se condena a las administradoras de fondos de pensiones, con el argumento que deben asumir el pago de la prestación, ante la falta de cobro de los aportes y el supuesto allanamiento a la mora.
Explica que se encuentra demostrado que parte de las cotizaciones necesarias para completar el requisito exigido por la ley para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes, fue cancelada por el empleador con posterioridad al deceso de la afiliada. Por tanto, no existen razones para que el Tribunal, pese a la claridad de las normas acusadas, hubiese sumado las semanas de cotización pagadas después del siniestro, cuando la ley no les da validez.
Aduce que con la tesis del juez de alzada, se está premiando la mala fe del empleador y se le deja indemne. Afirma que quien paga unas semanas de cotización después de ocurrida la muerte, obra con dolo y esa conducta no puede ser válida, por ende, el tiempo así sufragado no puede tenerse en cuenta. No se trata de que el asegurado y su familia queden desprotegidos, pues en todo caso, quedan amparados por la responsabilidad del aportante moroso, que de manera inexplicable resulta premiado por la decisión recurrida y no recibe la sanción legalmente prevista, esto es, la asunción del riesgo pensional.
Indica que la tesis del Tribunal no tiene validez argumentativa por tres razones: i) el cobro de los aportes es una facultad, mas no una obligación; ii) teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional, correría la misma suerte, esto es, si no prescribe el derecho, no podrían prescribir las cotizaciones que son las que dan origen al mismo y por lo tanto, no se puede acusar de inacción en el cobro, cuando no se tiene un plazo para cobrar, y iii) no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones, máxime que estas se reciben a través del sistema financiero.
Finalmente aduce que la entidad aseguradora no tiene la facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de administradora del sistema y, por tanto, no podría extendérsele la tesis del Tribunal. XI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por violación de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2° del artículo 5 del Decreto 2633 de 1994.
En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal soportó su decisión en una jurisprudencia que le dio a las normas acusadas sobre la facultad de cobro de las entidades administradoras de pensiones, un alcance que no tienen y extrajo de ellas sanciones y efectos que no están previstos en su texto. Así, el Colegiado se fundamentó en una interpretación errada de los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, y en virtud de ella estableció la responsabilidad del Fondo en el reconocimiento y pago de la pensión, por no haber efectuado el cobro de los aportes.
Luego de recordar el contenido de los artículos 5° del Decreto 2633 de 1994, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, aseguró que en ninguna de estas normas se prevé la obligación de la administradora de fondos de pensiones de pagar la pensión cuando el empleador realiza los aportes una vez ha ocurrido el siniestro. Por el contrario, un análisis sistemático de la legislación en seguridad social, permite concluir que en esos eventos, la responsabilidad pensional está en cabeza del empleador.
Señala que las normas que regulan el asunto no prevén una sanción al fondo de pensiones por el retardo en el cobro de los aportes, razón suficiente para casar la sentencia, pues se está creando, por vía de la jurisprudencia, un castigo inexistente en la legislación. Explica que la obligación de reconocer y pagar una pensión, a cargo de la administradora de fondos de pensiones, surge cuando el afiliado cumple con las semanas necesarias de cotización y se han dado los supuestos fácticos previstos en la ley aplicable para la causación del derecho.
Con la tesis del Tribunal bastaría que el empleador pagara algunas semanas y dejara de hacerlo o que incluso, no pagara ni una sola semana de aportes, pues tendría la certeza de que, si el fondo no le cobra, éste último será condenado al pago de la pensión. De ahí que, la sentencia del Colegiado deriva efectos no previstos en las normas legales sobre la materia.
Expuso que desde la óptica exclusiva de la responsabilidad, tampoco se dan los elementos necesarios para imponerle a la AFP el pago de la pensión, toda vez que no hay culpa del fondo y se está es en presencia del típico hecho de un tercero (empleador), que impide la imputación de la responsabilidad a la demandada. Insiste que con la decisión del Tribunal se está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, pues se condena a la administradora de pensiones y se deja indemne al empleador moroso, quien actuando de mala fe canceló los aportes de forma extemporánea.
Avalar tal circunstancia, atenta contra la sostenibilidad financiera de sistema, ya que, ante la falta de pago oportuno de las cotizaciones por el obligado, en la práctica las AFP deben cubrir las prestaciones con cargo a sus propios recursos. XII. RÉPLICA Como se indicó al estudiar el recurso de casación presentado por la parte demandada, la demandante presentó réplica conjunta a los cargos por la vía directa formulados por las dos recurrentes, por ende la Sala se remite a lo indicado en la oposición a la acusación de la demanda de casación presentada por la AFP.
En el término de traslado, la demandada ING S.A. hoy Protección, manifiesta que no se opone a la prosperidad de los cargos formulados por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y que por el contrario, respalda la argumentación de esta recurrente. XIII. CONSIDERACIONES En las dos primeras acusaciones, la aseguradora recurrente cuestiona, de manera similar a lo planteado por ING S.A. hoy Protección S.A. en su recurso de casación, que en los eventos en que se presenta mora del empleador en el pago de los aportes, es éste y no las entidades de la seguridad social, el obligado a asumir la prestación pensional.
Además, explica que se le dio un alcance incorrecto a las normas acusadas, pues ellas no prevén la obligación sino la facultad de efectuar el cobro de las cotizaciones adeudadas, y no establecen una sanción por la omisión de tal acción de recaudo. Debe recordarse que el Colegiado concluyó que a pesar de la mora patronal en el pago de los aportes para pensión, al no efectuar las gestiones de cobro ordenadas en la ley, la administradora de pensiones demandada debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Ante los reproches de esta recurrente, debe reiterarse que es deber de las administradoras de fondos de pensiones realizar el cobro de las cotizaciones pensionales en mora y la consecuencia de no hacerlo, es la asunción de las prestaciones económicas a favor de los afiliados o sus beneficiarios. Así se expuso en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211: Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.
A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.
De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.
Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.
Por esta razón, la decisión impugnada se ajustó a lo considerado por esta Corporación, en punto a la responsabilidad de las AFP frente a la mora del empleador en el pago de aportes, y la posibilidad de sumar los aportes que se sufraguen posteriormente al siniestro, precisamente por existir ese retardo en las obligaciones patronales cuyo cumplimiento no es requerido por la administradora, como le corresponde legalmente.
No es posible por tanto, excusarse en que quien debe asumir la responsabilidad pensional es el empleador, por haber dejado de cumplir con el pago oportuno de los respectivos aportes, pues aunque este es un deber legal, también existe la obligación de recaudo de tales cotizaciones bajo responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, para lo cual la ley las ha dotado de mecanismos efectivos para lograr dicho cobro.
Por ende, si se presenta un comportamiento omisivo del empleador y la entidad de seguridad social no acude a las herramientas legales para el recaudo de los dineros que van a sustentar el pago de la prestación pensional a su cargo, como ocurre en este caso, al ser un hecho indiscutido la falta de acciones de cobro por parte de ING hoy Protección S.A., ésta debe responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo coligió el Tribunal.
Lo anterior no constituye la imposición de una sanción, pues las consecuencias que se derivan para las administradoras en eventos como el presente, simplemente corresponden a la distribución de las cargas entre los sujetos del sistema de seguridad social según las atribuciones que la ley les confiere a cada uno de ellos, para evitar que, el trabajador afiliado que ha cumplido con su deber de prestar el servicio que origina la cotización, se vea afectado por el incumplimiento del empleador o de la administradora.
Además de lo anterior, tal carácter sancionatorio que alega la censura, queda desvirtuado si se tiene en cuenta, que pese al reconocimiento pensional que les corresponde, las administradoras conservan el deber de efectuar el cobro de los aportes con los cuales se completó el tiempo requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes, y de esta manera además, obligar al empleador incumplido a asumir el pago correspondiente.
Por ende, tampoco es cierto que la omisión patronal quede indemne, ello depende de la gestión de recaudo de la entidad de seguridad social. Al respecto, vale la pena recordar lo considerado por esta Corporación, en sentencia CSJ SL5464-2018: De otro lado, las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo.
La obligación de asumir el derecho pensional en las condiciones señaladas por la jurisprudencia, mantiene incólume la facultad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio.
Fuerza concluir entonces, que el derecho pensional fue reconocido con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, pues el ad quem, acogiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, resolvió la controversia imprimiéndole el correcto sentido y alcance a los artículos 39 original y 69 de la Ley 100 de 1993, lo cual es suficiente para que las acusaciones no prosperen.
En ese orden, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, por tanto los cargos no prosperan. XIV. TERCER CARGO Acusa la decisión del juez colegiado por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio. Para sustentar su acusación, aduce que en virtud de los artículos 57 y siguientes del CPC, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, figura distinta a la solidaridad, dado que en la primera, se acude al proceso porque le asiste una obligación legal o contractual de pagarle al demandado, de forma total o parcial, las sumas por las cuales sea condenado judicialmente.
En este caso, el contrato de seguro previsional existente entre la AFP accionada y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., establece la obligación que asume esta última en caso de configurarse el siniestro que origina la pensión de sobrevivientes, y consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la prestación. En este contrato, no se contempla que esa responsabilidad sea automática en todos los eventos, y para que opere se requiere el cumplimiento de dos requisitos: i) que el derecho a la pensión exista y ii) se haya configurado el siniestro amparado por la póliza.
Frente a la primera exigencia afirma que no se acreditaron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al fondo de pensiones, por tanto, la parte demandante nunca tuvo derecho a la prestación de sobrevivientes. En relación con el segundo aspecto, indica que el siniestro no se configuró. Lo anterior como quiera que el seguro es un contrato regulado por el Código de Comercio y por las estipulaciones que las partes acuerden libremente, las cuales establecen el objeto del contrato, los derechos y obligaciones de las partes y sus responsabilidades.
Por tanto, cuando existen controversias entre los contratantes, las decisiones del juzgador no pueden exceder o modificar la autonomía de la voluntad contenida en las cláusulas negociales, sino que deben limitarse a lo allí pactado. De ahí que, el seguro previsional no puede equipararse a un fondo ilimitado, que deba suministrar dinero ante cualquier requerimiento o solicitud.
Explicó que según el contrato celebrado con la administradora demandada, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. se comprometió a cubrir la suma adicional para pensión de sobreviviente, siempre y cuando los afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión. En este caso, el siniestro se configura cuando el derecho pensional se causa en los términos de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por otra consideración. No obstante, según la sentencia del Tribunal, es claro que no se cumplen los requisitos legales para acceder a la pensión, pues la decisión se basó en jurisprudencia que se aparta de lo previsto por el legislador.
La aseguradora delimitó su responsabilidad a los eventos previstos en la Ley 100 de 1993, por tanto, el siniestro solamente se configura cuando el derecho se reconoce en aplicación de esa norma. Siendo ello así, y atendiendo las consideraciones de la sentencia impugnada, debe concluirse que el siniestro fue provocado por el Fondo de Pensiones y por tanto, el evento está excluido de cobertura por ser un hecho meramente potestativo del tomador, que no constituye riesgo.
Atendiendo la tesis del Colegiado, se entiende que la orden de pago de la pensión se funda en la conducta negligente de la AFP, por no cobrar los saldos en mora o no haber objetado su pago, actuación que no puede hacerse extensiva a la aseguradora, pues debe tenerse en cuenta que ésta no es garante de las obligaciones de aquella. En ese orden, afirma que, si se mantiene la sentencia recurrida, se estaría incurriendo en contradicción, al condenar a una aseguradora a pagar por la ocurrencia de un hecho que no es un riesgo, dado que corresponde a un acto potestativo del tomador del seguro.
XV. RÉPLICA La Sala se remite a los argumentos de la demandante opositora, expuestos en la réplica al recurso extraordinario presentado por la administradora de pensiones demandada, pues la misma se hizo de manera conjunta frente a las dos casacionistas. La demandada ING S.A. hoy Protección S.A., afirma que en este cargo se sostiene en que el siniestro nunca ocurrió, postulado que resulta favorable a la administradora, por lo tanto no merece reproche.
XVI. CONSIDERACIONES En esta acusación la recurrente cuestiona la aplicación automática de la responsabilidad de la aseguradora en virtud del contrato de seguro previsional, pues considera que para que opere se requiere que el siniestro se configure con la causación del derecho pensional, y en este caso, ello no tuvo lugar; además, deben seguirse las regulaciones del contrato de seguro celebrado.
Agrega que si la condena se impartió con ocasión de la conducta negligente del fondo, la aseguradora debería ser absuelta, pues de lo contrario se le estaría condenando a pagar por la ocurrencia de un acto puramente potestativo del tomador del contrato de seguros, no catalogado como riesgo y, por ende, no sujeto a aseguramiento. En estricto sentido, el Tribunal no abordó el estudio de fondo de la responsabilidad de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., pues se centró en la determinación de los requisitos para la causación del derecho pensional y en la responsabilidad de la entidad de seguridad social ante la mora del empleador en el pago de los aportes para pensión. En ese orden, no pudo haber incurrido en error frente a un tema que no fue objeto de pronunciamiento, en razón a que en la alzada no se planteó esta inconformidad, ya que en la misma solamente se insistió en la inexistencia de obligación pensional a cargo de la AFP demandada, en razón a la mora patronal y a la falta de validez del pago extemporáneo de los aportes.
En ese orden, resulta evidente que el recurrente no controvirtió a través del recurso de apelación lo que ahora sí plantea a través del cargo. De ahí que, como lo ha adoctrinado esta Corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).
Ahora bien, para dar precisión a la casacionista, esta Sala debe recordar que los contratos entre las administradoras de pensiones y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial, como se precisó en decisión CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519; y la responsabilidad de éstas últimas deviene automática si en juicio se acredita la obligación pensional en cabeza de la AFP.
Así se explicó en sentencia CSJ SL7895-2015: […] Y es que resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida -donde los recursos ingresan a un fondo común-, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.
Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.
En ese orden, como quiera que el Tribunal encontró cumplidos los requisitos legales para la causación del derecho pensional, y evidenció la responsabilidad de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING hoy Protección S.A. en su reconocimiento y pago, de ello se deriva la responsabilidad automática de la aseguradora de asumir la suma adicional que resulte necesaria para financiar esa prestación, pues se generó el siniestro que cubre el seguro previsional en materia de seguridad social.
Así las cosas, el cargo no resulta fundado. XVII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida por «error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 77 de la Ley 100 de 1993». Afirma que el Tribunal apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales, y en especial la póliza previsional suscrita entre la demandada y la recurrente, lo que originó los siguientes yerros fácticos: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes. En la demostración de su acusación, asegura que quien alega un derecho asume la carga de la prueba, en este caso, la AFP accionada debía probar dentro del proceso que el capital para financiar la pensión de sobrevivientes era insuficiente, y por ende, se requería la suma adicional a cargo de la Compañía Aseguradora Bolívar.
Luego de citar el contenido de la norma denunciada, explica que la financiación de la pensión incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional si a ello hay lugar, y finalmente la suma adicional necesaria para completar el capital. De lo anterior se colige que la suma adicional no se requiere en todos los casos, sino cuando deba completarse el dinero para financiar la prestación. Este supuesto fáctico debe acreditarse, porque no existe presunción legal al respecto, como erradamente lo entendió el sentenciador de segundo grado, quien condenó a la recurrente sin contar con las pruebas suficientes para ello, pues no basta la existencia del contrato de seguro entre las partes, sino que debe demostrarse la necesidad de la suma adicional.
XVIII. RÉPLICA La actora se opone a este cargo, pues considera que no se mencionan de manera precisa y concreta cuáles fueron las pruebas erróneamente valoradas, qué indicaban las mismas y cuál fue el sentido que les otorgó el Tribunal; por el contrario, se limita a señalar la póliza previsional, sin precisar cuál fue la equivocación en su apreciación. Así, el impugnante no realiza un esfuerzo serio por demostrar los yerros endilgados, pues denunciar la norma simplemente señala la causa posible del error, pero no lo prueba.
ING S.A. hoy Protección S.A. aduce que esta cuarta acusación podría representar un interés exclusivo para la llamada en garantía, pero en realidad no supone exoneración alguna frente a la obligación que surge del contrato de seguro, porque lo que se discute es un aspecto puramente cuantitativo. Además, resalta que en el alcance de la impugnación no se formularon pretensiones subsidiarias, que se acoplen a este cargo, razón adicional para no oponerse a la acusación. XIX.
CONSIDERACIONES La censura discute que se le hubiese impuesto la obligación de cancelar una suma adicional en virtud del contrato de seguro previsional, sin que se hubiese demostrado que dicho dinero en verdad fuese necesario para completar el capital para financiar la pensión de sobrevivientes. Aduce que no es suficiente acreditar la existencia del contrato de seguro para que se haga efectiva su responsabilidad, sino que debe establecerse que en verdad el capital no alcanza para cubrir la prestación. Como se indicó en el cargo anterior, el Colegiado no asumió el estudio de las obligaciones a cargo de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. porque no fue un asunto puesto a su consideración en la alzada presentada por la demandada y en especial, por esta aseguradora.
Por tanto, no podría haber valorado con error el contrato de seguro al que se refiere la recurrente, pues no lo tuvo en cuenta, y tampoco pudo incurrir en los yerros fácticos endilgados, porque nada refirió en relación con la suma adicional a cargo de la recurrente o del capital que se requería para financiar la prestación. Además de lo anterior, aunque la censura dirige su reproche por la senda fáctica, aduciendo una equivocada valoración probatoria, que no pudo ocurrir como se explicó, lo cierto es que en verdad cuestiona la carga de la prueba que le incumbía a la administradora accionada, para lograr que se impusiera condena en contra de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. por la suma adicional derivada del seguro previsional, asunto que debe discutirse por la vía jurídica y no fáctica, que fue la senda propuesta por la recurrente.
Así se explicó en sentencia CSJ SL 23 jul, 2008, rad. 33774: Frente a esta causa, importa traer a colación lo dicho por esta Corporación, en el sentido de que cuando se está debatiendo lo concerniente a la crítica sobre quien tiene la "carga de la prueba" de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se expresó entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicación 28299 y 29717 respectivamente, cuyas enseñanzas se enmarcan perfectamente al presente asunto, oportunidad en la cual se señaló: "( ) Por otra parte, la Corte tampoco podría abordar el estudio de la prueba calificada denunciada como erróneamente apreciada, esto es, la misiva mediante la cual se le comunicó al actor la decisión de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo, porque su supuesta equivocación valorativa por parte del Tribunal, el censor la hace consistir en la discusión sobre la carga de la prueba, asunto que por ser también estrictamente jurídico, resulta ajeno a la vía indirecta escogida para el ataque y, por ende, no es posible que sobre esta argumentación se pueda estructurar un error de hecho manifiesto.
En conclusión, la discusión que subyace en el planteamiento del recurrente es que la demandada tenía la carga procesal de probar la justificación del rompimiento unilateral del contrato de trabajo, aspecto que involucra un debate alrededor del tema de la carga de la prueba, que, como ya se dijo, dada su naturaleza eminentemente jurídica, no es factible analizar por la vía de los hechos".
(subraya la Sala). Aunado a lo anterior, la Sala debe precisar que el planteamiento de la censura resulta equivocado, pues la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en casos como el que se estudia, no se requiere que las administradoras de fondos de pensiones demuestren la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, para que opere la responsabilidad de la aseguradora llamada en garantía. En relación con este tema, la Corte en sentencia CSJ SL11610-2015 precisó lo siguiente: Frente a la situación planteada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.
En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro.
Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario.
Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.
Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.
Por las anteriores razones, se debe desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de las recurrentes y a favor de la demandante Zulma Edilma Serna quien presentó oposición, común para ambas demandas de casación. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP, debiendo asumir cada recurrente el 50%.
XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 7 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta ZULMA EDILMA SERNA contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA ING S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. y al que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00