37 República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala le Casa» labral:ala ele Ilesessosel3 II: 3 DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ Magistrado ponente SL602-2021 Radicación n.° 79920 Acta 5 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CENELIA RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 25 de septiembre de 2017, dentro del proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Cenelia Restrepo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de Ley 100 de 1993; en consecuencia, solicitó «incorporar en la historia laboral el tiempo de servido o, semanas cotizadas correspondientes a 4.29 semanas» del SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°79920 ciclo de «11 de noviembre de 2000»; igualmente, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario, a partir del 1 de octubre de 2012; el retroactivo pensional; intereses moratorios; indexación; lo ultra y extra petita; y, las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 5 de abril de 1953, por lo que cumplió 55 arios en el 2008, además de que es beneficiaria del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 arios; que a través del empleador Manufacturas Condor fue afiliada al ISS hoy Colpensiones a partir de febrero de 1975; que requirió la pensión de vejez el 22 de septiembre de 2012, la cual fue negada mediante Resolución n.°017932 del 27 de febrero de 2013; que en tres oportunidades elevó petición de «corrección de historia laboral», pues la entidad no reportó la cotización del mes de noviembre de 2000, correspondiente a 4.29 semanas, requerimiento. sin embargo no fue atendido su Indicó que de nuevo reclamó la prestación pensional, que también fue denegada en la Resolución n.°288511 del 19 de agosto de 2014, con el argumento de que solo alcanzó 918 semanas y que no acreditó las 500 en los últimos 20 arios anteriores a la edad mínima; y, que presentó la reclamación administrativa (fs.°2 a 17).

Al contestar, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a las pretensiones; en SCLAJPT-10 V.00 2 38 Radicación n.°79920 cuanto a los hechos, aceptó la edad de la demandante, la solicitud de pensión de vejez y su negativa, a través de las resoluciones n.°GNR 017932 del 27 de febrero de 2013, y n.°GNR 288511 del 19 de agosto de 2014, las peticiones de corrección de la historia laboral y la presentación de la reclamación administrativa.

Manifestó que, aunque la afiliada tenía más de 35 arios de edad para el 1 de abril de 1994, lo que la hacía beneficiara del régimen de transición, no conservó esa garantía, ya que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no reunió las 750 semanas para que fuera extendida hasta el 2014 y, que en todo caso, tampoco reunió los requisitos contemplados en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, esto es, 500 semanas en los últimos 20 arios anteriores a la edad o, 1000 en cualquier tiempo.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y de prescripción (fs.°56 a 60). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 25 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda e impuso costas a la promotora de litigio (f.°cd.119). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el recurso de apelación que SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°79920 promovió la demandante, en sentencia del 25 de septiembre de 2017, confirmó la de primer grado e impuso costas a la vencida en juicio (fs.'cd.32 cuad.

Tribunal). En lo que estrictamente interesa el recurso extraordinario, el sentenciador de alzada precisó que debía dilucidar si era procedente «cargar semanas adicionales a las registradas en la historia laboral» de la actora, si era beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en caso afirmativo, «si había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda».

Analizó los requisitos del art. 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al beneficio del régimen de transición, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, que consagra la condición para conservar esa prerrogativa hasta el 2014, como lo es, acreditar 750 semanas o, su equivalente en tiempo de servicios á 29 de julio de 2005, fecha de principio: su entrada en vigencia y consideró que en [ ] la señora Restrepo es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que para 1° de abril del 94 contaba con 41 arios de edad.

Sin embargo, es preciso aclarar que dicha prerrogativa persiste en la medida que acredite los requisitos dispuestos en el artículo 12 en el Acuerdo 049 de 1990 antes de 31 de julio del ario 2010. Tampoco ofrece duda el hecho de que para 5 de abril de 2008 arribó a la edad de 55 arios, según se comprueba con la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 18 del expediente y se extrae de las Resoluciones número 017932 de 2013 y 288511 de 2014 por medio de la cual Colpensiones le negó la gracia pensional folios 22 y 17; además, está probado que la señora María Cenelia Restrepo cotiza por el régimen subsidiado.

SCLAJPT-10 V.00 4 37 Radicación n.°79920 Sin embargo, explicó que la afiliada no podía conservar el beneficio de la transición hasta 31 de diciembre del ario 2014, como quiera que al 25 de julio de 2005, fecha de entrada del Acto Legislativo 01 de 2005, tan solo alcanzó «549.45 semanas cotizadas». Revisó la historia laboral (fs.°63 a 67), y encontró que las «4.29 semanas correspondientes al ciclo de noviembre de 2000 que pide se adicionen en realidad fueron pagadas el 26 de diciembre del año 2000, información que es corroborada con la planilla de autoliquidación mensual» (f.°42), por lo que: [ ] tratándose de una afiliada al régimen subsidiado los aportes para que se apliquen al mes en que se hacen deben pagarse antes de la fecha tope que indica el comprobante con que se debe realizar la transacción, pues de lo contrario el pago aplica para el mes siguiente, por lo que habiéndose realizado el pago en este asunto el 26 de diciembre de 2000 no podía imputarse al ciclo de noviembre como lo pretende la actora, porque ya estaba superado, ni constituía el pago de diciembre dado que este mes estaba por finalizar.

Así las cosas, imputado como fue al mes de enero del ario siguiente se encuentra bien soportado la historia laboral allegada. Afirmó que la accionante acreditaba 498.45 semanas, entre el 5 de abril de 1988 y el mismo día y mes de 2008, y en toda su vida laboral un total de 918.75, en atención a que no era posible adicionar las 4.29 semanas pretendidas, porque «al haber pagado con recargo solo procedía cargarlas al ciclo correspondiente»; igualmente, advirtió que en este caso, no podía aplicarse la «teoría de la aproximación» enseriada por esta Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 39196, que recordó la CSJ SL, 8 abr. 2008, rad, 39196, pues para ello «debían SCIAIPT-10 V.00 Radicación n.°79920 acreditarse por lo menos 499.50 semanas para así acercarlas a las 500».

Finalmente, concluyó que: En cuanto al estudio con base en el artículo 33 de la Ley 100 del 93 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se tiene que tampoco por esa vía se puede acceder a sus pretensiones, pues solo cuenta con 918.75 semanas para el mes de septiembre del ario 2012, anualidad para la cual debía acreditar un total de 1.225 semanas.

En el anterior orden de ideas, encontrando que la señora María Cenelia Restrepo ni cuando estaba amparada por el régimen de transición ni bajo las regulaciones de la Ley 100 del 93, logró acreditar el número de semanas mínimo establecido en las disposiciones vigentes para acceder a la pensión de vejez que reclama IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, declare que: [ ] es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecidos en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en forma retroactiva, desde el día 01 de octubre de 2012.

En consecuencia le ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, reconocer y pagar la pensión de vejez de la señora María Cenelia Restrepo. Con tal objetivo formula un cargo, que fue replicado. SCLAJPT-1Ov6o 6 Radicación n.°79920 VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 19 del CST, 48, 53 y 58 de la CN, 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad.

Manifiesta que el Tribunal de manera desacertada confirmó la providencia del a quo, en tanto avaló el argumento de que, a pesar de que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no reunió los requisitos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario, para acceder a la pensión de vejez, al establecer que «solo cotizó 498,5 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad» y en toda la vida laboral «918,75 semanas».

Asegura que el colegiado infringió las normas acusadas en la proposición jurídica, pues desconoció «los principios de equidad y justicia derivados de las mismas» y el criterio de esta Corporación de «aproximación de semanas en materia pensional», toda vez que en virtud al régimen de transición, las «498,5 semanas» que aportó en los 20 arios anteriores a la edad mínima «debieron aproximarse a 500».

Expone que la teoría de aproximación debe darse «de manera porcentual y no meramente numérica», pues de no ser así, no tendría sentido alguno, ya que la densidad que SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°79920 cotizó «corresponden al 99.69% del total de las 500 semanas exigidas, faltándole para cumplir dicho requisito únicamente el 0,31%», es decir, «solo le falta una semana y media dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad».

Alude a las sentencias CSJ SL, 8 abr. 2008, rad. 28547, y CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 39196, para finalizar en que el Tribunal debió «aproximar el 99,69% de semanas cotizadas al digito entero más cercano, esto es 100%, dando aplicación a los principios de justicia y equidad», emanados de los arts. 19 de la CST, 8 de la Ley 153 de 1887, y 48, 53 y 58 de la CN.

VII. RÉPLICA Señala que la sentencia del colegiado está ajustada a derecho, pues era necesario que la demandante acreditara 500 semanas cotizaciones en los 20 últimos arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima o, 1000 sufragadas en cualquier tiempo, según lo dispone el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario; que además, no es de recibo el argumento de aproximación de semanas respecto del «porcentaje», ya que solo puede ser «numérica».

IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe dilucidar esta Sala, radica en determinar si el Tribunal infringió las normas SCLA3PT-10 V.00 8 Radicación n.°79920 acusadas al considerar que, en este caso, no podía aplicarse la «teoría de la aproximación», pues para ello «debían acreditarse por lo menos 499.50 semanas para así acercarlas a las 500».

Dada la vía de puro derecho, por la cual se dirige la acusación, no es objeto de controversia que: i) María Cenelia Restrepo nació el 5 de abril de 1953, por lo que al 1 abril de 1994 tenía 40 arios de edad (f.°18); que cotizó 498.45 semanas al ISS en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima -55 arios- y 918.75 en toda su vida laboral; y, iii) que el Colpensiones negó la pensión de vejez a través de las resoluciones n.°GNR 017932 del 27 de febrero de 2013, y n.°GNR 288511 del 19 de agosto de 2014, por cuanto la afiliada no acreditó los requisitos contemplados en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese ario, ni el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 (fs.° 19 a 23).

En cuanto al tema puesto a consideración de la Sala, cabe señalar, que desde antaño se ha sostenido que «la fracción de semanas de cotización que supera el 0.5 debe acercase al número entero siguiente por razones de justicia y equidad, como criterio auxiliar», en esos términos lo reiteró la sentencia CSJ SL3722-2019, que a su vez citó los fallos CSJ SL, 4 dic. 2002, rad.18991, CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 29147, y CSJ SL, 24 ago.2010, rad. 39196.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°79920 Igualmente, la providencia CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 42029, puntualizó que: [ ] la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.

Lo anterior conduce a que las 25,57 semanas de cotización efectuadas por el demandante en el ario inmediatamente anterior a la invalidez, se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del comentado artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta controversia, para que acceda a la prestación periódica por ese riesgo.

Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad. N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: "Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.

"Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.

"Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°79920 ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. 'A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial; así, en sentencia (de instancia) de 17 de agosto de 2006, radicación 27471, en la que, además, se fijó el necesario tope de afinamiento echado de menos por la censura en el fallo gravado, se dijo: ' dicho señor estuvo afiliado a la entidad demandada para los riesgos de 1.V.M., habiéndole cotizado hasta el 28 de febrero de 1998, un total de 381 semanas (folios 3), de las cuales 299.8571, fueron sufragadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que deben aproximarse a las 300 exigidas por el artículo 6 0, literal b) del referido Acuerdo, pues estima la Sala, que en todos aquellos casos, que como en el presente el decimal es superior a 0.5, por razones de justicia, equidad y por tratarse de una prestación de la seguridad social, cabe aproximarse tal como ya se había adoctrinado en sentencia de casación del 4 de diciembre de 2002, con radicación 18991, en la cual expresó: 'En estas condiciones no se equivocó el Tribunal al tomar en cuenta las semanas aportadas por el causante entre el 10 de febrero y el 31 de julio de 1998 para establecer que el total de días cotizados por éste, en el último año anterior a su fallecimiento ascendió a 181 días equivalentes a un total de 25.85 semanas, que estimó debía aproximarse en aras de la equidad a 26 semanas teniendo presente que el decimal es superior 0.5.'".

De tal suerte que el ad quem, no se equivocó cuando consideró que en el sub judice, no era aplicable el criterio de «aproximación de semanas», como quiera que María Cenelia Restrepo demostró 498.45 semanas de cotización en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y para ello «debían acreditarse por lo menos 499.50 semanas para así acercarlas a las 500», a fin de acceder a la pensión de SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.°79920 vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de ese ario, en virtud del régimen de transición. Finalmente, cabe resaltar, que el art. 230 del CN, dispone que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, y que la equidad, jurisprudencia, principios generales del derecho y doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Es por lo anterior, que esta Corporación con la finalidad de garantizar el acceso a la seguridad social en pensiones, acogió el criterio auxiliar de equidad, para desarrollar la postura de «aproximación de semanas», y aplicarla en los casos en donde solo falte el decimal «0.5» o menos, para alcanzar la densidad de semanas exigidas en la norma en cuestión, hipótesis que no ocurrió en el asunto de marras.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida y, por ende, no prospera el cargo formulado. Costas a cargo de la recurrente y a favor de Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.400.000, que se liquidarán en el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

SCIA3PT-10 V.00 12 ¿(3 Radicación n.°79920 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CENELIA RESTREPO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. \7/--- -/ ----\ DONALD JO - DIX P NNEFZ 1 JIMEDWISABEL- CIODO-Y-FAJARDO HEZ, Y SCLAJPT-10 V.00 13