Radicación n.° 66510 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL602-2019 Radicación n.° 66510 Acta 006 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LIGIA MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2013, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

El Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez, manifestó su impedimento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aceptado por la Sala. I.

ANTECEDENTES Blanca Ligia Marín demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de vejez, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones en que nació el 13 de septiembre de 1949; que laboró al servicio de varias empresas tanto en el sector público como en el privado, por un lapso superior a los 20 años, afiliándose al ISS para cubrir los riegos de IVM, por lo que el 20 de septiembre de 2008 solicitó la pensión de vejez a la entidad, siendo resuelta de manera negativa mediante Resolución 025900 de 2009 por contar con 1037 semanas cotizadas y porque para esa anualidad eran necesarias 1150, de conformidad con el Régimen General de Pensiones, sin aplicarle la transición a que tenía derecho, razón por la que interpuso los recursos de reposición y apelación, pero el ISS emitió la Resolución 01875 de 2011 confirmando la decisión inicial.

La entidad demandada no dio respuesta a la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 9 de marzo de 2012, absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra por Blanca Ligia Marín a quien condenó en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si la demandante cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y si es procedente la sumatoria de tiempos privados con otros públicos, sin cotización al ISS bajo esta normativa.

Tuvo como hechos probados que Blanca Ligia Marín nació el 13 de septiembre de 1949, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2004 y que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 35 años, haciéndose en principio beneficiaria de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993, pero que la afiliación al ISS la realizó a partir del 1 de marzo de 2001, de conformidad con la historia laboral obrante a folios 8 a 13, por lo que concluyó que no hay régimen pensional anterior que preservar.

De acuerdo con el principio de la “carga de la prueba”, correspondía a la demandante demostrar que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, estuvo afiliada al ISS, o presto servicios a empresarios particulares o entidades del Estado, así no hubiese sido afiliada a una Caja de Previsión Social o al mismo ISS; porque en ese caso integrando la litis con el empleador se podría verificar la existencia del Régimen al cual se quiere acoger; toda vez que se necesita un referente fáctico y normativo que permita identificar a la demandante con el Régimen Pensional anterior “más favorable” a la Ley 100 de 1993, que pretende hacer valer, en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo anterior implica que, al momento de regir la Ley 100 de 1993, no obstante beneficiarse, en principio, del Régimen de Transición Pensional consagrado en el artículo 36, por razón de la edad; lo cierto es que, la demandante no tenía una expectativa legítima para adquirir la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 […].

Y dijo que en caso de beneficiarse del régimen de transición, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación en sentencias CSJ SL 30694, 19 nov. 2007 y CSJ SL 43767, 16 oct. 2012, no es posible sumar tiempos de servicio público sin cotizaciones al ISS (589 semanas en la Ese Hospital San Juan de Dios de Ituango – Antioquia) con semanas cotizadas (402,85) y aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que serán resueltos de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y perseguir idéntico fin.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los «[…] artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993» y por aplicación indebida «[…] del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para la sustentación del cargo dijo que el Tribunal negó la pensión de vejez con base en el régimen de transición, por la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados, pero que debió hacer una interpretación sistemática del sistema, siempre bajo la premisa de que no constituye ningún hecho nuevo cualquier norma que regule el caso.

Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para decir que consagró el régimen de transición, y de otro lado, la posibilidad de la «[…] suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».

Por lo que, atendiendo la literalidad de la norma, es posible la sumatoria de tiempos para reconocer las pensiones con este beneficio. Igualmente, dijo que el literal f) del artículo 13 ibídem permite tener en cuenta tanto las semanas cotizadas en el sector privado, como tiempos de servicios en el público, por lo que no sería admisible el argumento de que en el régimen de transición no se pueden reconocer prestaciones con la sumatoria de tiempos en virtud del principio de inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.

Y si la discusión se centrará en la inviabilidad financiera del sistema, dijo que la figura de los bonos pensionales cubre esta contingencia. Y concluyó diciendo, que en todo caso, si existiere duda en el entendimiento de las normas aludidas, el artículo 53 de la Constitución Política consagró el principio de favorabilidad para los trabajadores.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los «[…] artículos 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 10, 13 literales c), f). h), 33, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993» y aplicación indebida de los artículos «[…] 5 de decreto 2709 de 1994 y del 33 de la Ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Reiteró lo dicho en el primer cargo respecto de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de consagrar el régimen de transición, también trajo la posibilidad de sumar semanas cotizadas en el sector privado con el tiempo de servicio prestado en entidades del sector público. Transcribió el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y dijo que el 5 del Decreto 2709 de 1994 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, por lo que no es aplicable al sub lite.

Por lo que la norma aplicable es la primera acá señalada que exige 55 años y 20 años sumados los tiempos privados y públicos, sin necesidad de que estos últimos fueren cotizados a una caja de previsión social. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del mismo grupo normativo que el cargo segundo. Reiteró lo dicho en el cargo anterior, adicionando que se debió aplicar la Ley 71 de 1988, toda vez que: […] no solo porque el demandante tiene 60 años de edad, sino porque tiene más de 20 años sumados los tiempos públicos y privados, pese a que parte del tiempo laborado en el sector público no aportaba a una Caja o Fondo de Previsión dado que el tiempo fue servido a la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ITUANGO, pero el Decreto 2709 de 1994 que servía de soporte a la negativa de pensiones por no aportar a Cajas o Fondos fue anulado por el Consejo de Estado […].

Concluyó que, pese a que existen normas que permiten la sumatoria de tiempos, el Tribunal se rebeló contra ellas, siendo que están vigentes y deben ser atacadas. RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación por contar esta con errores de técnica insuperables, pues el fallo impugnado tuvo 2 pilares fundamentales para confirmar la absolución proferida por el a quo, y en palabras de la corte, sino se discuten aquellos, la decisión permanece incólume y conserva la presunción de legalidad.

Además, el juez colegiado no interpretó ningún artículo de la Ley 71 de 1988 ni el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como tampoco empleó ninguna disposición del Decreto 2709 de 1994. Por lo tanto, pretender el reconocimiento de la pensión de vejez con base en la Ley 71 de 1988, es una pretensión nueva. Pero de superar los errores de técnica, dijo que tampoco prosperaría el recurso, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, no es posible reconocer pensiones en virtud del régimen de transición dando aplicación a la sumatoria de tiempos públicos y privados.

CONSIDERACIONES En efecto le asiste razón a la oposición frente a los reparos de orden técnico formulados a la demanda de casación, pero por tratarse de la solicitud de una pensión de vejez, derecho mínimo, vital e irrenunciable y atendiendo la morigeración del recurso de casación, esta Sala, al interpretar en conjunto la demanda, el problema jurídico a resolver es determinar si es posible reconocer la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, teniendo en cuenta los tiempos de servicios laborados al sector público y aquellas semanas cotizadas al ISS.

Teniendo en cuenta que la acusación está encauzada por la senda del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos, soporte de la decisión del ad quem: (i) que la demandante nació el 13 de septiembre de 1949; (ii) que a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; (iii) que se afilió por primera vez al ISS el 1 de marzo de 2001;

(iv) que cuenta con 402,85 semanas cotizadas al ISS; (v) que prestó sus servicios a la ESE Hospital San Juan de Dios de Ituango – Antioquia por 589 semanas; (vi) y que en total, cuenta con 991,85 semanas. Antes de analizar el problema jurídico, la Sala resalta que el pilar fundamental de la sentencia impugnada fue que le correspondía a la demandante demostrar que «[…] estuvo afiliada al ISS, o prestó servicios a empresarios particulares o entidades del Estado, así no hubiese sido afiliada a una Caja de Previsión Social o al mismo ISS […]».

Es decir, que tenía que demostrar la vinculación al régimen anterior que pretendía hacer valer, pues dijo que: Lo anterior implica que, al momento de regir la Ley 100 de 1993, no obstante beneficiarse, en principio, del Régimen de Transición Pensional consagrado en el artículo 36, por razón de la edad; lo cierto es que, la demandante no tenía expectativa legítima para adquirir la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues recuérdese que la señora MARIN se afilió por primera vez al sistema el 1 de marzo de 2001.

Todo el ataque estuvo dirigido a la posibilidad de tener en cuenta los tiempos trabajados en el sector público con las semanas efectivamente cotizadas al ISS; sin que en alguno de los cargos se hiciera reproche sobre el anterior aspecto. Por lo tanto, el pilar fundamental en que se encuentra cimentado el fallo objeto de censura, no fue fustigado por la recurrente, en su escrito de casación, siendo su deber hacerlo, para pretender la casación del fallo.

Sobre este punto se ha referido la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, donde dijo: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.

De tal suerte, al no cumplir el recurrente, con su carga procesal de confrontar y derruir cada columna argumental del fallo que sostenía la decisión cuestionada, implica que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Si a pesar de lo anterior, se pasara por alto este aspecto, y se analizara la posibilidad de reconocer la pensión solicitada, en reiterada jurisprudencia, la Corte ha señalado que quien pretende el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo puede obtenerla con semanas cotizadas al ISS, pues se entiende que las cotizaciones deben ser efectuadas, dado que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no estableció la posibilidad de que se pudieran sumar con los tiempos de servicio prestados al sector oficial sin cotizaciones.

Así las cosas, el afiliado debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, efectivamente cotizadas al ISS, requisito que la demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 402,85 semanas en toda su vida laboral de las cuales 146,57 lo fueron en los 20 años anteriores a la edad.

En efecto, esta Corporación ha reiterado que el Acuerdo 049 de 1990 solamente permite contabilizar semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales mas no tiempos laborados al sector oficial, pues dicho reglamento no lo permite. Así lo sostuvo la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL 23611, 4 nov. 2004, CSJ SL 42849, 21 mar. 2012, SL2135-2016, CSJ SL16104-2014, reiterada en la CSJ SL19871-2017, en la que indicó: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, no encuentra la Corte que en la sentencia impugnada se haya configurado un error jurídico con el potencial suficiente para infirmarla, toda vez que el criterio adoptado por el Tribunal se aviene a la posición actual de esta Sala, sin que sean suficientes los argumentos presentados por el recurrente para modificar la jurisprudencia de la Corporación. De otro lado, la Sala ha sido clara en indicar que es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados, en virtud del régimen de transición, únicamente con aplicación de la Ley 71 de 1988.

El artículo 7 ibídem previó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, y al respecto, esta Sala en la sentencia CSJ SL20752-2017, dijo que: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Teniendo en cuenta que no hubo discusión frente a las cotizaciones con las que cuenta Blanca Ligia Marín, es claro que tiene 402,85 semanas cotizadas al ISS, que sumadas a los tiempos de servicios 589, totaliza 991,85 semanas, que corresponden a 19,28 años, por lo que no cumple con la exigencia de 20 años de servicios del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, los cuales equivalen a 1028,57 semanas, motivo por el cual tampoco le asiste derecho a la prestación de vejez con fundamento en dicho ordenamiento, razón por la que no erró el Tribunal.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LIGIA MARÍN contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Impedido SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00