CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 41 Expediente 39294 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL601-2013 Radicación No. 39294 Acta No.026 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013). Por cuanto en el presente proceso al Instituto de Seguros Sociales se le está demandando en calidad de empleador, no se reconoce a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del mismo.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ BARROS VÉLEZ contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior de Barranquilla –Sala de Descongestión- en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, Luz Barros Vélez demando al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reajustarle la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía con todos los factores salariales devengados y que no le tuvieron en cuenta, tales como las primas de servicios y de vacaciones, dominicales, festivos, horas extras y recargos nocturnos; solicitó igualmente condena por las primas anotadas y la indemnización moratoria.

Para fundamentar sus pretensiones afirmó que es pensionada del ISS y que para la liquidación de su pensión y del auxilio de cesantía no le tuvieron en cuenta los factores salariales arriba referenciados y que deben observarse para el monto de dichas prestaciones. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada sobre los hechos dijo que no eran ciertos pues la base salarial para pagar todos los conceptos demandados fue la correcta, y por consiguiente, nada le adeudaba a la demandante.

Propuso como excepciones las de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 15 de julio de 2003, y con ella se absolvió al ISS de todo lo pretendido en su contra y se condenó a la actora al pago de las costas. IV SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, dictada por una Sala de Descongestión, confirmó la decisión apelada sin imponer costas por la alzada.

Luego de enunciar los hechos que no admitían controversia, el Tribunal expresó que revisadas las normas convencionales con base en las cuales se solicitaba la reliquidación, no se observaba que en alguna de ellas se hablara de salario en especie, razón por la cual la norma a tener en cuenta era el artículo 129 del C. S. del T. Indicó en ese sentido que, “ Al hacer una revisión de la convención colectiva, se observa que ninguno de estos conceptos, establece para su liquidación la inclusión del salario en especie, debiéndose entender por este lo dispuesto en el artículos129 del CST. en razón a que la convención colectiva de trabajo no establece lo que debe entenderse por este tipo de salario, no encuentra esta Sala que los Factores enunciados en la norma legal se encuentren consagrados en la convención colectiva de trabajo para liquidar las primas de vacaciones, de servicio ni para liquidar la prima de navidad conforme a la ley, debiéndose absolver a la demandada de esta pretensión”.

En cuanto al tema de la reliquidación de la pensión, consideró que la actora no había cumplido con la carga probatoria que le correspondía. La pensión surge, dijo, de la aplicación del artículo 95 de la convención Colectiva de Trabajo que consagra que se liquidará con base en el 100% del promedio de lo percibido por el trabajador en el último año de servicios tomando como factores salariales “La asignación básica mensual; prima de servicios y vacaciones, auxilio de alimentación y transporte; valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras; valor del trabajo en días dominicales y feriados ”.

Terminó diciendo que aunque en el expediente figura el certificado de ingresos del último año, no aparece la Resolución por medio de la cual se estableció el monto de la pensión, razón por la cual no se puede realizar reliquidación alguna. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y Admitido por la Corte, en la demanda que lo sustenta, pretende que: “…case totalmente la providencia recurrida, para que en su lugar como Ad-quem, revoque totalmente la del A-quo y condene a la demandada a que se reliquide las cesantías, e intereses de la misma, salarios moratorios, costas y agencias en derecho ”.

Con ese propósito formuló un único cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la aplicación indebida indirecta de “ los artículos 1, 5, 21, 65, 193, 235, 259 y 253 del CST., 12 literal F de la Ley 6ª de 1945, parágrafos 1 y 2 Ley 65 de 1945; 1 D. 2567 de 1946, artículos 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947, artículos 176, 177, 187, 197, 213, 252,262, 268, 276, 285, 287, 289 del Código de Procedimiento civil, artículo 26 numeral 6° del Decreto 2127 de 1945, artículos 1613 a 1617 del código civil, ordinal 1° del decreto 797 de 1949.

Artículo 7 de la ley 1 de 1963, D.L. 1042 de 1978 art. 42, artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, artículo 1 del Decreto 3148 de 1968, artículo 51 del D.R. 1848 de 1969, artículos 25 y 53 de la constitución nacional, 51 del D.R. 1848 de 1969, artículos 25 y 53 de la constitución nacional, artículos 51, 60, 61, 145, 151 del código procesal del trabajo, artículos 1 y 2 de la Ley 52 de 1975, como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas. ”.

Afirma que por no haber apreciado los volantes de pago del tiempo transcurrido entre junio de 1998 y mayo de1999 (folios 40 al 56 y 64) y la liquidación de cesantías en donde constan los promedios salariales de primas legales, de prima de vacaciones, recargo nocturno, festivos, dominicales, horas extras, inferiores a los realmente devengados (folio 60), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.

Uno de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consiste en no dar por demostrado estándolo el derecho a reliquidar cesantías e intereses ya que el promedio del último año laborado por la demandante LUZ BARROS VÉLEZ fue de $ 2.881.270, y a folio 60 consta que el promedio que tomo la demandada fue inferior en cuantía de $ 2.681.671.67. 2.

No dar por demostrado estándolo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLÁNTICO, obro de mala fe al no pagar los las cesantías e intereses de cesantías en forma completa a mi poderdante. 3. No dar por demostrado estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLÁNTICO, al no pagar a la demandante sus prestaciones sociales en forma completa, le adeuda salarios moratorios.”.

En la demostración expresa desde la demanda inicial manifestó que el promedio de salario tomado por la liquidación fue inferior al que realmente devengó, generándose un defecto en el pago de $5.066.243 por cesantías y $ 253.312 por concepto de intereses. Trascribe un aparte de la sentencia del Juzgado, visible al folio 241, y dice que lo que manifiesta el a quo no está acorde con la realidad procesal, discriminando a continuación los conceptos que devengó, por lo que el a quo se equivocó, repitiendo la trascripción del folio 241.

Sostiene que si el juzgador de primera instancia hubiera apreciado las pruebas, su conclusión hubiera sido distinta y positiva. Insiste en que el a quo se alejó de la realidad probatoria y no analizó las pruebas legalmente allegadas y a manera de conclusión dice que “ Como el honorable juzgado Primero laboral del circuito de Barranquilla incurrió en errores de hecho evidentes y manifiestos en la forma indicada en la modalidad de aplicación indebida…, la honorable corte suprema de justicia… infirmará el fallo recurrido…”.

VIII. LA RÉPLICA Asevera que el cargo debe rechazarse porque está acusando la sentencia del Juzgado y no la del Tribunal, como es lo indicado. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como acertadamente lo expresó la réplica, la demanda de casación adolece de graves defectos técnicos que comprometen su estudio en el fondo. En efecto, sabido es, que por regla general, el recurso de casación procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos ordinarios por los tribunales superiores de distrito judicial.

Excepcionalmente procede contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes, de común acuerdo, deciden pretermitir la segunda instancia y acudir directamente a esta Corporación, en la que la acusación debe versar únicamente sobre puntos de derecho, en lo que se conoce como la casación per saltum. En ese orden, si la sentencia recurrida, como en este caso, es la de segunda instancia, el esfuerzo del impugnante extraordinario debió dirigirse a controvertir todos y cada uno de los supuestos de dicha sentencia, para que una vez, si ese propósito resultaba satisfecho, se revocara la sentencia de primer grado en lo que considerara pertinente.

Sin embargo, como quedó visto en el resumen del cargo, la censura controvirtió única y exclusivamente la sentencia de primera instancia, lo cual resulta totalmente equivocado e impertinente, máxime cuando no se da la hipótesis de la casación per saltum. Por ello, sin necesidad de mayores disquisiciones adicionales, el cargo será rechazado y se le impondrán las costas a la recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria.

En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior de Barranquilla –Sala de Descongestión-, en el proceso que LUZ BARROS VÉLEZ le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2