Radicado N° 48251 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL6004-2017 Radicación n.° 48251 Acta No. 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS HERNÁN GUTIÉRREZ MEJÍA, contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Conforme al memorial de folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C. hoy 68 del C.G.P., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. Se aceptan los impedimentos manifestados por los doctores RAMIRO TORRES LOZANO y FERNANDO VASQUEZ BOTERO.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se condene al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación, conforme al Decreto 546 de 1971 art. 6° y los Decretos 717, 911, 1045 y 1660 art. 132 de 1978, por haber laborado más de 20 años y contar con 55 años de edad, con el salario mensual más elevado devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta como factores salariales mensuales: «a) salario básico mensual, b) subsidio de alimentación mensual, c) auxilio de transporte mensual, d) una doceava bonificación por servicios, e) una doceava de prima de servicios, f) una doceava de prima de vacaciones, g) una doceava de prima de navidad y todo ingreso que habitual y periódicamente haya recibido como prestación a su trabajo», aplicando la norma más favorable al trabajador.
Así mismo, pretende el pago del mayor valor que resulte probado a partir del «retiro definitivo del servicio», junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los aumentos de ley. También reclamó indexación, intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas. Como sustento de las anteriores pretensiones, en síntesis argumentó, que nació el 5 de octubre de 1948, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda cuenta con 59 años de edad; que laboró en el sector público y privado en los períodos del « 10/02/1972 a 30/06/1977 - 1940 días Cajanal (Inderena); 02/03/1981 a 08/04/1986 - 1836 días Cajanal (Inderena); 09/04/1986 a 19/09/1988 - 0880 días Cajanal (Rama Judicial); 20/09/1988 a 30/05/1992 - 1300 días Cajanal (CTI inscriminal); 07/03/1994 a 30/06/1994 - 0113 días (…) ISS (sector privado); 22/09/1991 (sic) a 22/10/2003 - 3260 días (…) ISS Fiscalía; 23/10/2003 a 23/10/2007 - 1440 días (…) ISS Fiscalía»; para un total a esa última fecha de 10.823 días, que equivalen a 1.546,14 semanas, es decir, por espacio de 30 años y 23 días; y que de ese tiempo ha prestado servicios por 6.680 días, es decir, 19 años, 5 meses y 10 días a la Rama Judicial, por lo que es beneficiario de la pensión especial prevista en los Decretos 546 de 1971 art. 6° y 1660 de 1978 art. 132.
Continuó diciendo que si bien adquirió el derecho cuando cumplió 20 años de servicios, de los cuales más de 10 corresponden a la Rama Judicial, aún sigue trabajando; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 46 años de edad y 15 años de servicios, por ende es beneficiario del régimen de transición; que elevó reclamación, para que el ISS dictara la resolución de reconocimiento y liquidación de su pensión especial prevista para funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, lo cual le fue negado mediante las Resoluciones Números 18184 del «11/08/2006» y 22308 del « 25/08/2005 » (sic), quedando agotada la reclamación administrativa; que el salario mensual más elevado del último año está conformado por los factores salariales devengados del 1° de octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2007, y por consiguiente para esa época, la mesada pensional arroja un valor de $2.970.770,65; y que como la accionada se ha negado a reconocer el derecho pensional, hay lugar a que se le cancele los intereses moratorios.
El Instituto convocado al proceso, al responder la demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas. Respecto de los hechos, únicamente admitió que el demandante elevó solicitud de reconocimiento de la pensión especial del régimen de la rama judicial y que le fue negada, quedando agotada así la reclamación administrativa, de los demás dijo que unos no eran tales sino apreciaciones subjetivas de la parte actora y que otros no le constaban.
Formuló las excepciones que denominó ausencia de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones que se pretende deducir en juicio a cargo de la demandada, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la innominada. En su defensa sostuvo que « Para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), el actor se encontraba cotizando en el sector privado y por consiguiente al ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la citada norma, al momento de pensionarse se le debe aplicar los beneficios del Decreto 758 de 1990 y por lo tanto, aún no tiene acreditado el requisito de la edad para acceder a ella », lo cual excluye que se le pueda aplicar el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 2 de octubre de 2009, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones, declaró que las excepciones habían quedado implícitamente resueltas, e impuso costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió sentencia el 16 de julio de 2010, por medio de la cual confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
Para arribar a esta decisión, luego de determinar los problemas jurídicos a resolver « I) Cual es el régimen que se respeta por transición a un afiliado » y « II) si a la (sic) demandante le asiste el derecho a la pensión de vejez », el ad quem se refirió al art. 36 de la Ley 100/1993, para señalar que el régimen de transición respecta tres aspectos regulados por la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Que para ser beneficiario de dicha transición, se requiere que en el caso del hombre, tenga 40 años de edad o 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994.
Dijo que la transición busca proteger las expectativas de las personas que tenían al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es decir, poderse pensionar conforme al régimen al cual estaban afiliados, y por ello resulta imperioso que para esa fecha se tenga un régimen anterior, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-596/1997, de la cual transcribió apartes.
Manifestó frente al caso concreto, que el demandante pretende se le reconozca la pensión bajo el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971, por ser la norma más favorable. Del análisis del material probatorio obrante en el expediente, resaltó, que el actor efectivamente es beneficiario del régimen de transición, pues para la fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad por haber nacido el 5 de octubre de 1948, e incluso contaba con más de 15 años de servicios; que del reporte de semanas cotizadas del « período 1967 -1994 » allegado al proceso, se pudo establecer que al 1° de abril de 1994 el accionante se encontraba afiliado al ISS por intermedio de « COMPUESTUDIO LTDA »; que de conformidad con la historia laboral, se reportó una afiliación por cuenta de « EXCARVAR LTDA » entre el 16 junio y el 22 julio de 1993, luego, otra afiliación por « COMPUESTUDIO LTDA » entre el 7 de marzo y el 30 de junio de 1994, habiéndose iniciado su vinculación con la Fiscalía Regional de Medellín, a partir del 23 de septiembre de 1994, ya en vigencia de la nueva ley de seguridad social.
En virtud de lo cual señaló, que la decisión adoptada por el juez de primera instancia fue acertada, pues si bien no queda duda de que el señor GUTÍERREZ MEJÍA era beneficiario de la transición, no puede por ello pretender que se le aplique el Decreto 546 de 1971, ya que para el 1° de abril de 1994 estaba afiliado al ISS a través de un empleador del sector privado.
En consecuencia, su régimen pensional anterior indudablemente corresponde al del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir, sobre el que recaían las expectativas pensionales a proteger, independientemente de que con anterioridad se hubiera tenido algún otro régimen, como sería el del sector público con la Rama Judicial.
Respecto al argumento planteado por el apelante, quien insiste en que la a quo incurrió en una interpretación altamente desfavorable y restringida, al omitir ponderar la condición de servidor público del actor por más de 30 años y desconocer que en equidad o justicia y en aplicación del principio de favorabilidad, le asistía el régimen de transición por reunir las hipótesis normativas de edad y tiempo de cotización y durante su vida laboral, su calidad de servidor público; el fallador de alzada indicó que no comparte tal alegación, pues en su sentir, es otro el alcance que debe otorgarse al principio de favorabilidad consagrado en el art.53 de la CN, aplicable en materia de seguridad social por expreso mandato de la Ley 100 de 1993 art. 272, ya que refiere que existiendo dos disposiciones vigentes sobre un mismo tema, se debe acoger la más favorable al afiliado.
Sin embargo, en este asunto, tal situación no se presenta, pues al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 se derogaron todos los regímenes pensionales existentes hasta la fecha, entre ellos el especial consagrado para los funcionarios de la Rama Judicial y se consagró sólo de manera excepcional la posibilidad de acudir al régimen anterior en relación con los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión de vejez.
Agregó que el art. 36 de la L. 100/1993 se refirió expresamente al régimen anterior al que se encontraren afiliados, que para el caso del accionante, en ese momento era el de los afiliados al ISS por cuenta de empleadores privados. De manera, que en este asunto el operador jurídico « no se enfrenta a dos normas vigentes, sino a una sola -Ley 100, artículo 36- en tanto el Decreto 546 de 1971 fue derogado ».
Agregó, que dicho principio de favorabilidad, también atañe al evento de que sobre una misma disposición puedan surgir varias interpretaciones, debiéndose acudir en ese caso a la más favorable al afiliado. En este evento, se trata entonces de una norma que no sea clara en su supuesto de hecho y que ante su oscuridad surgen diversas formas de interpretación, que tampoco es el caso, por cuanto, el citado art. 36 de la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición en materia de pensión de vejez, fue claro al disponer que « la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas y el monto de la pensión de vejez (…) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, sin que de esto se pueda claramente afirmar que el afiliado pueda escoger de los diversos regímenes el que más le convenga, sino que se aplica aquel al que se encontrare afiliado al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones.
Así las cosas, se reitera que aun cuando el demandante hubiese prestado servicios como servidor público antes de que entrara en vigencia la Ley 100, lo cierto del caso es que a 1° de abril de 1994 estaba afiliado al I.S.S por cuenta de un empleador del sector privado, de manera que si desea acogerse al régimen de transición consagrado en el artículo 36 sólo puede pretender la aplicación de los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión de vejez consagrados en el Decreto 758 de 1990 ».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se CASE la sentencia acusada « en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el A quo, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y condenar al pago de la pensión con la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios, así mismo condenar al pago de los intereses moratorios y la indexación ».
Con tal propósito formuló dos cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica, los cuales se estudiaran conjuntamente por cuanto están orientados por la misma vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, respecto de los arts. 36 de la L.100/1993, 6° del D.546/1971 y 12 del D.717/1978, en armonía con los artículos 1°, 11, 13, 288 y 289 de la L.100/1993 y 48 y 53 de la CN.
Apuntó la censura, que en los tránsitos de legislación en pensiones se incluyen cambios normativos, que deben respetar y proteger no solo los derechos adquiridos (artículo 58 de la C.P.), sino también aquellas situaciones de quienes están cercanos a obtener el derecho y se les haría muy traumático y gravoso acceder a la prestación en las condiciones de la nueva reglamentación. Indicó, que el cambio normativo al consignar la transición, protege expectativas legítimas de acceder a un determinado régimen pensional, de tal forma que no puede el juez laboral aplicar de manera maquinal o literal las normas jurídicas.
De allí que le corresponda desentrañar su espíritu o alcance y armonizarlo con las demás disposiciones que regulan la materia, a fin de que se haga una hermenéutica jurídica sistemática y completa del conjunto normativo que se aviene a cada caso. Arguyó que el Tribunal al interpretar el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sostiene equivocadamente que al demandante no le asiste derecho a la prestación pensional demandada, en razón a que al 1° de abril de 1994 no se encontraba vinculado a la Rama Judicial, y porque no hay conflicto de normas, como tampoco concurren dos regímenes, que en caso de ser así el actor no podía escoger cuál de esos dos regímenes se le ha de aplicar.
Insistió, que con fundamento en una interpretación sistemática del citado art. 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los arts. 6° del Decreto 546 de 1971 y 3 del Decreto 1660 de 1978, se debe concluir que quien tenga más de 20 años de servicios al Estado y de ellos más de 10 a la Rama Judicial o al Ministerio Público, la prestación que se le debe reconocer es la del régimen especial y no la del régimen general de la Ley 100/1993, « pues donde la ley es clara no le es dable al intérprete desconocer su tenor literal a (sic) pretexto de consultar su espíritu y en este caso la Ley dispone que están en transición quienes a abril 1 de 1994 tuvieren la edad o el tiempo de servicios, requisitos que reúne (…) el demandante ».
Esgrimió que además, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 4° del Decreto 691 de 1994, que reza: « Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de La Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan », en verdad el actor tiene derecho a la pensión con el régimen especial, ya que cuando se vinculó al sistema como empleado público lo hizo en el ISS, debiéndosele respetar ese régimen; que el hecho de que no estuviera vinculado a la Rama Judicial al 1° de abril 1994, no es óbice para que se le aplique el régimen especial; y que « tal y como lo aduce el Magistrado del Tribunal que salva el voto, dado que la referencia que hace el articulo 36 a un régimen anterior, es una simple o mera enunciación de un régimen precedente y no una necesaria vinculación a él para que se le pueda aplicar ».
Adujo, que entonces, como la citada L.100/1993 remite al régimen anterior, y dicho régimen, como se dijo, no puede exigir una vinculación a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social, « el intérprete no pude pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos no se consignó la vinculación a un determinado régimen sino la mera referencia como marco de comparación, por ello es evidente el desvío interpretativo del Ad quem, dado que la Corte ya había sentado su criterio sobre la tesis jurídica que gravita en el sub lite (…) », en sentencias CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, criterio reiterado entre otras en la CSJ.
SL, 13 may. 2003, rad.19137. Expresó que cuando la ley dice que el régimen a aplicar será el anterior al cual se encontraren afiliados, está haciendo una clara alusión al último que se aplique en cada caso concreto y no al precedente a la vigencia de la Ley, porque de ser así se terminaría llegando a extremos absurdos y no queridos por el legislador cuando instituye un régimen de transición. A manera de ejemplo, señala que bastaría citar el caso de un funcionario judicial, que al 1° de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995, estuviera vinculado con una entidad del Orden Nacional o Territorial y luego ingrese a la Rama Judicial por espacio de 10 años.
Según la tesis que se cuestiona, no podría invocar el régimen especial, porque a la fecha de vigencia de la ley lo gobernaba otro régimen, lo que como se dijo no se aviene con los fines y objetivos que rigen la transición y de paso borra de tajo la aplicación del principio de favorabilidad, según el cual el afiliado puede escoger entre dos normas vigentes la que más se adecúe a sus intereses.
Explicó que el alcance que debe dársele al art. 36 de la Ley 100 de 1993, está enfocado más a la finalidad del régimen de transición, que no es otro que el de proteger ese contingente de futuros pensionados, con una relativa cercanía a adquirir el derecho y acceder a la pensión en condiciones menos gravosas. A renglón seguido, argumentó que « en todo caso, si existiere duda de la norma aplicable, c omo no lo admite el Tribunal y para rebatir esa conclusión jurídica suya, de que no aplica la favorabilidad, bastaría ver la sentencia de esa sala del 11 de mayo de 2010 radiación 36963 y decir que en verdad si se puede serlo, ya que en una misma persona pueden concurrir un régimen general y uno especial, el artículo 53 de la Constitución Política consigna que el Estatuto del Trabajo contendría, entre otros: “…situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”, como acaece aquí en que existen dos normas de la seguridad social y el Juez debe aplicar la más favorable ».
Que además, el C. S. T., cuyas normas son de recibo aplicarlas en el derecho de la seguridad social, según lo ha dicho en reiterada jurisprudencia la Sala de casación Laboral, su art. 20 dispuso que « en caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas ». A su vez, el art. 21 del mismo compendio normativo, prevé que « (…) en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad ( ) ». Finalmente, concluyó que por lo precedente, resulta equivocado el alcance que el Tribunal le otorgó al aludido art. 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con las normas del régimen especial. Para apoyar su discurso, citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C- 168 de 1995.
VII. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia de segundo grado de trasgredir por infracción directa, el art. 36 de la L. 100/1993, los arts. 1° y 6 del D. 546/1971 y 12 del D. 717/1978, en armonía con los arts. 1°, 11, 13, 288 y 289 de la L.100 de 1993 y 48 y 53 de la C.N. Para demostrarlo, comienza por reproducir el texto de los arts. 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, para advertir que « En el sub- lite el Tribunal, interpretando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dice que al demandante no le asiste derecho al reajuste pensional, porque a abril 1 de 1994 no se encontraba vinculado a la rama Judicial y porque encuentra que no hay conflicto de normas y que tampoco concurren dos regímenes, que en caso de serlo tampoco podría el actor escoger cuál de los dos se le aplica », lo cual es equivocado, por cuanto dicho precepto legal « en armonía con los artículos 6 del Decreto 546 de 1971 y 3 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, permite concluir que quien tenga más de 20 años de servicios al Estado y de ellos más de 10 a la Rama Judicial o el Ministerio Público, la prestación que se le debe reconocer es la del régimen especial y no la del régimen general de Ley 100 de 1993 y en este caso el Tribunal de manera clara reconoce esas dos hipótesis, es decir, que tiene más de 20 años de servicio al Estado y más de 10 a la Rama Judicial, por ello es claro que al aceptar esas hipótesis y no sumergir el caso sub lite allí, se está rebelando contra ellas, incurriendo en la infracción legal denunciada en el cargo ».
Por último, manifiesta, que si el Tribunal acepta que el demandante no se encontraba vinculado a la Rama Judicial al 1° de abril de 1994 y por ello aplica la Ley 100 de 1993 o el Decreto 758 de 1990, resulta incuestionable que acoja una preceptiva que no rige para el caso concreto. VIII.- LA RÉPLICA Solicitó de la Corte el rechazo de los cargos, por cuanto en el proceso lo que se probó fue que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se hallaba vinculado laboralmente al sector privado con la empresa Compuestudio Ltda., por lo que, según el fallo de primera instancia, el régimen al cual estaba afiliado para el riesgo de vejez era el regulado por el Acuerdo 049 de 1990, esto es, que « el régimen anterior al cual estaba afiliado no era el de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público », lo cual es acertado.
Dijo que « como en los dos (…) cargos se acusa al fallo de haber violado el artículo 53 de la Constitución Política y al sustentar la apelación se arguyó que para la recta solución del caso debía aplicarse “el principio de favorabilidad”, pienso que no es impertinente recordar aquí que dicha norma constitucional no menciona los principios a los que debe sujetarse la seguridad social pues sólo se refiere a los principios mínimos que deberá tener en cuenta el Congreso cuando expida el estatuto del trabajo.
El derecho a la seguridad social lo garantiza el artículo 48 de la Constitución Política, y los únicos principios de la seguridad social de rango constitucional que allí figuran son los de eficiencia, universalidad y solidaridad. Principios a los cuales debe sujetarse la prestación del servicio público de la seguridad social. Añadió, que esos principios enunciados originalmente en el artículo 48 de la C N, «mediante el Acto Legislativo 1° de 2005 se agregó la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Como el artículo 48 de la Constitución Política previó que el legislador mediante la ley estableciera el contenido de esos tres principios: eficiencia, universalidad y solidaridad, éste así lo hizo en la Ley 100 de 1993, en la cual los definió y, además, agregó los de integralidad, unidad y participación; (…) principios a los cuales debe sujetarse la prestación del servicio público de la seguridad social los únicos que deben ilustrar la interpretación de las leyes que se dicten para regular el ejercicio de este derecho constitucional», y en tales condiciones « la debida aplicación de las leyes sociales que regulan el sistema de seguridad social integral y su correcta interpretación debe hacerse a la luz de los principios constitucionales propios de la seguridad social y no tomando en cuenta los principios mínimos fundamentales que deberán inspirar al legislador cuando dicte el estatuto del trabajo », e hizo notar «que el artículo 48 de la Constitución Política claramente estatuye que “los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivientes serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones”» y que « esa misma norma constitucional, después de la modificación que a su texto original se hizo mediante el artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, expresamente prohíbe dictar disposiciones que se aparten de lo regulado en las leyes del sistema general de pensiones “o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido ».
IX.- SE CONSIDERA En primer lugar, se advierte que ninguna de las partes comprometidas en este litigio han discutido la competencia de la justicia ordinaria laboral para resolver la presente contienda, por consiguiente la Sala abordará su estudio. Para dar respuesta a los cuestionamientos planteados en la réplica, quien sostiene que no se aplican los principios del Derecho del Trabajo al Sistema General de Seguridad Social, sino los contenidos en el art. 48 de la C.N., adicionado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, se hace necesario traer a colación lo expresado en la sentencia de la CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31247, en la que se consideró que si tenían aplicación, al señalar: « el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, establece los principios de coordinación económica y equilibrio social que deben regir las relaciones entre empleadores y trabajadores; tales enunciados genéricos no son ajenos al sistema de seguridad social, dado que también se encuentran contenidos en los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera, que entre otros, también lo orientan; así, algunos de los postulados del régimen laboral privado también son aplicables en el Sistema General de Seguridad Social, lo cual se explica porque ambas legislaciones forman parte del denominado derecho social y, corresponderá en cada caso, en particular, definir cuando son de recibo para definir controversias relacionadas con la seguridad social.
(…) », y por consiguiente no es de recibo tal reproche del opositor. Ahora bien, conforme se puede observar, los cargos propuestos por la vía directa, persiguen que se determine jurídicamente, que el demandante tiene derecho a la pensión especial consagrada para los servidores de la Rama Judicial en el Decreto 546 de 1971. El Tribunal estimó que como al 1º de abril de 1994, éste se encontraba afiliado al sistema general de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, a través de un empleador del sector privado, su único régimen pensional anterior no es otro que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, con independencia que con anterioridad hubiera tenido algún otro régimen, como en este caso en el sector público con la Rama Judicial.
En cambio para la censura, si el demandante tiene transición para poderse beneficiar de ese régimen especial, puede optar por aquel de resultarle más benéfico, siendo suficiente para tener derecho al mismo, que hubiera trabajado cualquier tiempo en la Rama Judicial o el Ministerio Público antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y que de los 20 años de servicio por lo menos 10 hayan sido exclusivamente laborados en esas entidades públicas, los cuales se pueden completar con posterioridad al 1° de abril de 1994.
Planteadas así las cosas, la razón está de parte del recurrente, por las siguientes razones: 1.- Posibilidad de concurrencia de regímenes pensionales: Por virtud de que el régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, busca mantener las condiciones de favorabilidad, es perfectamente viable que como régimen anterior, concurran dos o más regímenes pensionales.
En efecto, en sentencia reciente de la CSJ SL, 5987-2016, 4 may. 2016, rad. 44603, al respecto se puntualizó que desde el punto de vista legal, en una misma persona puede concurrir varios regímenes pensionales, situación que le permite seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el «régimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, como lo entendió el fallador, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios”» (ver sentencias CSJ, SL 27 may. 2009, rad. 33140, y SL 14 jul. de igual año, rad. 34143).
Entonces, es viable jurídicamente contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990. En ese horizonte resulta dable, a quien sea beneficiario de la transición pensional, optar por el régimen pensional más benéfico, en virtud del principio de la favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social (Se puede consultar también las sentencias CSJ SL, 27 sep. 2011, rad. 41573 y SL8430-2014, 25 jun. 2014, rad. 58720). 2.- Régimen especial de la Rama Judicial.
El art. 6° del citado Decreto 546 de 1971, reza: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas» (subraya la Sala).
Como puede verse, el citado Decreto 546 de 1971, estableció un régimen pensional especial para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el cual fue respetado por la Ley 33 de 1985 que estatuyó una pensión de jubilación para el empleado oficial, por cuanto en su artículo 1º, inciso 2º, consagró que no quedan sujetos a la regla general que en esa materia contempló el inciso 1º, « los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones » (subraya la Sala).
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, que introdujo el sistema de seguridad social integral, desaparecieron los regímenes especiales, entre ellos, el del Decreto 546 de 1971, salvo para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, es decir al 1º de abril de 1994, venían vinculados a tales sistemas, y reunían los requisitos para favorecerse con el régimen de transición, esto es, tener 35 años de edad si eran mujeres o 40 en el caso de los hombres -que es la situación del aquí demandante- o 15 o más años de servicios cotizados, pues para esos grupos se les respetó el sistema anterior, conservando la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Del mismo modo, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, dispuso que se respetarán todos los derechos adquiridos, y estipuló perentoriamente que «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados …».
Lo que significa, que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y con antelación al Acto Legislativo 01 de 2005, se mantiene y es dable aplicar un régimen especial, siempre y cuando la persona haya conservado la transición pensional. Dada la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, debe aseverarse que los servidores públicos de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado vinculados o hayan prestado servicios con antelación al nuevo sistema de seguridad social integral, pueden acceder al régimen regulado por el Decreto 546 de 1971 y demás normas especiales complementarias y reglamentarias de éste, en cuyo artículo 6º como atrás se dijo, consagró la pensión ordinaria de jubilación para los funcionarios y empleados, para el caso con 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos diez (10) hayan sido exclusivamente servidos en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público.
Esta previsión fue reiterada en el artículo 132 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978. En tal evento, de resultar más favorable que la normatividad del sistema general anterior, al cual también podrían el servidor tener derecho, se debe respetar la escogencia que efectué el servidor o empleado. Indudablemente, el criterio que antecede se acompasa con lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-169 del 27 feb.2003, en la que se precisó: Sobre la existencia de normas que mantuvieron la vigencia del régimen especial, antes de expedirse la ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en la sentencia T-631 de 2002, se pronunció así: ‘No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones ’.
(Negrilla fuera de texto). ‘Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se expidió la ley 4ª de 1992 sobre régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, dentro de ellos los de la rama judicial y el ministerio público. El artículo 2° de dicha ley reafirma la protección a los regímenes especiales. Dice la norma, en lo pertinente: ‘Artículo 2°.
Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el gobierno nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: ‘a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;” (resaltado fuera de texto). ‘En forma terminante el artículo 10 de la ley 4 de 1992 establece: ‘Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos’>. 10.
La ley de seguridad social (100 de 1993), al establecer el régimen de transición, mantuvo los regímenes especiales y, concretamente para el caso de estudio, el establecido en el decreto 546 de 1971. (Subrayas fuera del texto). (…) ‘Por lo tanto, está vigente el decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público que queden cobijados por el régimen de transición ’.
Así lo han reconocido, entre otras, las sentencias 470/02 y 189/01. (…) perfectamente pueden todas las personas que están en régimen de transición, en el evento de que pudieren quedar cobijados por dos regímenes especiales, optar por el que prefieran porque así lo permite el artículo 4° del decreto 2527 de 2000 (reglamentario del artículo 36 de la ley 100 de 1993) ya que dicho artículo 4° dice en una de sus partes: “ sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993’.
(Negrilla fuera de texto). Del mismo modo, sobre la materia, el Consejo de Estado tiene adoctrinado: «Consolidado un derecho pensional frente a este Decreto 546, dicho estatuto debe gobernarlo, a pesar de que su reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993» (Sentencia del 27 de septiembre de 2007 radicado 2940-04).
En la sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 33140, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta puntual temática, en la que se precisó, que aun cuando para el 1º de abril de 1994 el demandante podía estar afiliado a un régimen general de pensiones, que en ese caso que se estudió lo fue en el ISS, no pierde el derecho a obtener la pensión especial de jubilación de que trata el Decreto 546 de 1971, ello por virtud del régimen de transición, resaltando que cuando el régimen especial exija el cumplimiento de un tiempo determinado de servicios en la entidad o el sector, para solicitar la prestación debe tenerlo cumplido, antes o con posterioridad a la Ley 100 de 1993.
Allí se dijo: (…) si para el 1º de abril de 1994 el promotor del litigio se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, régimen general de pensiones, ello no impide invocar el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, dado que, se itera, conservó los beneficios contemplados en dicho régimen especial. En efecto, el artículo 4º del Decreto 2527 de 2000 que regla lo atinente al régimen de transición de las pensiones de vejez o de jubilación de servidores públicos, claramente dispone la conservación del mismo de la siguiente forma: ‘De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.
Por consiguiente cuando el régimen al cual se encontraba afiliada la persona que se beneficie del régimen de transición, exija como requisito, para tener derecho a él, un tiempo de servicio o un número de cotizaciones mínimas en una misma entidad o sector, para invocar tal régimen especial debe haber cumplido o cumplir con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con este requisito, sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Caso en el cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 2 o. de este decreto’”. (Subrayado resaltado fuera del texto). Así mismo, en sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34143 ésta Sala de la Corte además coligió lo siguiente: Pues bien, puestas así las cosas, se impone a la Corte decir que el hecho de que el actor sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como el de que estuviera vinculado para la data de vigencia de la misma al servicio oficial, lo hace acreedor a la pensión de jubilación contemplada por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que le exige 20 años de servicio y 55 de edad.
De suerte que, por permanecer en el citado régimen y cumplir sus requisitos, como en efecto ocurrió según se ha dicho, está legitimado para su reclamación y reconocimiento. Ello, con total independencia de que hubiere estado afiliado al I.S.S., pues sabido es que la sola afiliación al I.S.S. no hace perder el régimen pensional al cual se tiene derecho cuando la exigencia de tiempo de servicios y edad han sido cumplidas, como tampoco, cuando hubiere cotizado a cajas de previsión social o al mismo I.S.S. con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como aquí ocurrió, dado que, frente a la posibilidad de contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo son los previstos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular del actor pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición, pues éste, amén de haber prestado sus servicios personales al sector público antes de la vigencia de la citada Ley 100, también para esas datas aportó a cajas de previsión y el mismo Instituto de Seguros Sociales, el que le es más favorable y por el cual éste optó en su demanda inicial es el contemplado para el sector oficial, en este caso, entiende la Corte, por exigirse para el disfrute de la pensión una menor edad. 3.- Caso concreto: Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, es dable concluir, que el actor por ser beneficiario de la transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993, contaba con un régimen anterior especial para el 1° de abril de 1994, que le era más favorable y corresponde al Decreto 546 de 1971, por haber laborado antes de esa fecha en la rama judicial, así haya completado los 20 años de servicios después la vigencia de la nueva ley de seguridad social, de los cuales 10 años lo fueron exclusivamente para esas entidades públicas, asiéndole el derecho a pensionarse bajo ese régimen pensional.
Así las cosas, para la situación particular del demandante, puede considerarse como concurrente por vía de la transición, el régimen pensional especial del Decreto 546 de 1971, por haber prestado servicios a la rama jurisdiccional. En este orden de ideas, la solución que dio el fallador de alzada a la presente controversia, no corresponde a aquella que atañe en estricto derecho al escenario planteado, ello a la luz de la Constitución y la Ley, por consiguiente incurrió en los yerros jurídicos endilgados.
Lo anterior, indica que los cargos son fundados, por lo que la sentencia impugnada será casada. X.- SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a lo expuesto al desatarse los cargos, cabe agregar, que los siguientes supuestos fácticos no fueron objeto de controversia en la esfera casacional y aparecen debidamente acreditados en el plenario: (i) que el actor al 1º de abril de 1994 -fecha en la cual empezó a regir el sistema general de pensiones-, contaba con más de 40 años de edad, por haber nacido el « 5 de octubre de 1948 », conforme aparece en el registro civil de nacimiento obrante a fl. 228, y por tanto es beneficiario del régimen de transición pensional; ii) que antes de dicha data, entre otros empleadores, el accionante había laborado al servicio de la Rama Judicial desde el 9 de abril de 1986 hasta el 30 de mayo de 1992, es decir durante 6 años, 1 mes y 21 días; iii) que el promotor del proceso en el lapso comprendido entre el 16 de junio y el 22 de julio de 1993 y el 7 de marzo al 30 de junio de 1994, laboró para el sector privado y se encontraba cotizando al ISS; iv) que posteriormente, a partir del 22 de septiembre de 1994, viene laborando para la Fiscalía General de la Nación, teniendo la calidad de servidor activo para el momento de la presentación de la demanda inaugural, por no haberse acreditado su retiro; v) que ha prestado sus servicios al Estado por más de 20 años y a la Rama Jurisdiccional por un tiempo superior a los 10 años; y vi) que el ISS mediante las resoluciones N°s. 018184 del 11 de agosto de 2006 y 022308 del 25 de septiembre de 2007, negó la pensión al actor (fls. 13 a 15).
De acuerdo con lo expresado, el demandante podía invocar la aplicación del régimen especial del Decreto 546 de 1971, por haber laborado en la Rama Jurisdiccional antes del 1° de abril de 1994, fecha en la cual contaba con la edad requerida para ser beneficiario del régimen de transición, y por completar 20 años de servicios, entre ellos 10 al servicio exclusivo de la rama judicial, además que el derecho pensional se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues los requisitos de edad y tiempo de servicios los reunió con antelación, así estuviera pendiente solo acreditar la fecha de retiro para su disfrute.
En tales condiciones, las pretensiones demandadas deben tener éxito. En lo concerniente a la forma de liquidar la pensión de jubilación, aprovecha la Sala para precisar, que por virtud del Decreto 546 de 1971, que contiene el régimen que gobierna la situación pensional del actor, le es aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo o monto porcentual, mas no respecto del ingreso base de liquidación se refiere.
En efecto, como lo tiene adoctrinado la Sala, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al «monto» porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición, y que tiene que ver con el «porcentaje» del IBL que antes se preveía (Sentencia CSJ SL,7061-2016, 18 may. 2016, rad.48765).
De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición, así sean provenientes de un régimen especial, deben en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en la nueva ley de seguridad social, para el caso el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const.
C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° ibídem. En consecuencia, para establecer el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, ha de sujetarse a los nuevos lineamientos de la Ley 100 de 1993, y por ello, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación pensional, con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponda, según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.
Por todo lo dicho, en sede de instancia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín el 2 de octubre de 2009, y, en su lugar, se condenará a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión especial prevista en el Decreto 546 de 1971 y demás normas reglamentarias y concordantes, para los servidores de la Rama Judicial, a partir del retiro definitivo del servicio del demandante, teniendo en cuenta el IBL en la forma antes explicada.
Respecto a los intereses moratorios y a la indexación de las sumas adeudadas, no hay lugar a imponer condena alguna por dichos conceptos, pues según informa el mismo demandante, aún no se había retirado del servicio cuando se presentó la demanda inicial y se profirieron las decisiones de instancia, razón por la cual al momento de instaurar la acción no existía la obligación de pago por parte de la entidad accionada, y por ello no sería dable afirmar que se encuentra en mora.
No hay lugar a costas en el recurso de casación por haber salido avante la acusación; no se causan en la alzada y las de primera instancia serán a cargo de la entidad demandada. XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de julio de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS HERNÁN GUTIÉRREZ MEJÍA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
En sede de instancia, se REVOCA el fallo absolutorio de primer grado y en su lugar se condena al ISS hoy COLPENSIONES, al reconocimiento y pago de la pensión especial prevista en el Decreto 546 de 1971 y demás normas reglamentarias y concordantes, para los servidores de la Rama Judicial, a partir del retiro definitivo del servicio del demandante, debiéndose computar el IBL conforme al inc. 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala GUILLERMO BAENA PIANETA Conjuez OSCAR ANDRES BLANCO RIVERA Conjuez FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO DARÍO SÁNCHEZ HERRERA Conjuez JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Luis Hernán Gutiérrez Mejía Demandado: Instituto de Seguros Sociales Radicación: 48251 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como tuve la oportunidad de manifestarlo en la Sala en la que se debatió el asunto, disiento de la decisión adoptada por la mayoría, en la medida que, en mi criterio, las personas que no hubiesen completado al menos 10 años al servicio de la Rama Judicial o el Ministerio Público, no son beneficiarios del régimen de transición del Decreto 546 de 1971.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional con el objeto de proteger las expectativas legítimas de las personas que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, estaban afiliados a un régimen pensional previo. Para estos efectos se optó por ofrecer un trato diferenciado en materia pensional en favor de determinados sujetos, a fin de que pudieran pensionarse con la edad, tiempo de servicios y monto de la ley anterior, es decir, se previó una aplicación ultractiva de las reglas pensionales precedentes a la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, constituye un presupuesto del régimen de transición que la persona tenga una confianza legítima de pensionarse conforme a un sistema pensional anterior que ha venido observando durante su vida laboral. Precisamente esta buena fe o confianza tutelable que el ciudadano tiene en la estabilidad y conservación de las reglas jurídicas, es la que justifica a la luz del artículo 13 de la Constitución Política la concesión de un tratamiento distinto al del resto de la población. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-258/2013, cuyas reflexiones fueron acogidas por esta Corporación en providencia CSJ STL5637-2015, sostuvo: La Sala reitera que la razón por la cual el Constituyente permitió que un grupo de personas se siguieran beneficiando de las ventajas de regímenes pensionales creados antes de la Ley 100, fue respetar expectativas surgidas antes de la unificación de las reglas que operó en dicho cuerpo normativo.
Por tanto, permitir que personas que no tenían ese tipo de expectativa puedan beneficiarse de las ventajas que otorga el régimen especial al que da lugar el precepto acusado, es avalar un tratamiento diferenciado –respecto de todos los demás afiliados al sistema de pensiones- sin justificación. Recuérdese que a la luz del artículo 13 Superior, todo tratamiento diferenciado debe tener una justificación válida desde el punto de vista constitucional.
En referencia al régimen pensional especial de la Rama Judicial, el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 consagra que tienen derecho a la pensión de jubilación allí prevista, los funcionarios y empleados que hubieran cumplido 20 años de servicio, «de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades».
Luego entiendo que para pertenecer efectivamente a este régimen pensional o, lo que es lo mismo, tener una expectativa legítima, es necesario haber completado 10 años de servicio a la Rama Judicial o al Ministerio Público, o a ambas, no simplemente haber laborado en alguna de estas actividades 1 solo día o un poco más. Dicho en otros términos: la esperanza tutelable la tiene quien reunió al menos 10 años de servicio en la administración de justicia o el Ministerio Público, no quien estuvo de paso en algún momento histórico por esas actividades.
Cabe aclarar que mi pensamiento no es incompatible con la posibilidad de pertenecer simultáneamente a varios regímenes pensionales, como sería el caso del sujeto en quien concurre la Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985 y Acuerdo 049 de 1990, bien sea porque estuvo en el sector privado cotizando al ISS y después en el sector público con o sin cotizaciones al ISS, o viceversa.
Nótese, sin embargo, que en estas hipótesis hay una gran diferencia: la ley no específica qué se requiere para estar adscrito a uno de esos regímenes, como si ocurre con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 en donde se condiciona su aplicación a haber laborado al menos 10 años en la Rama Judicial o el Ministerio Público. En este orden de ideas, mientras la persona no haya cumplido la condición de adscripción al régimen de la Rama Judicial, su régimen anterior será el de la Ley 33 de 1985, que corresponde al régimen general aplicable en defecto de los especiales.
Finalmente debo subrayar que la tesis acá expuesta no viola derechos fundamentales de los pensionados o trabajadores, sino que, por el contrario, efectiviza y hace practicable la intención del legislación de implantar un régimen de transición excepcional en favor de quienes tengan reales –no aparentes, formales o hipotéticas- expectativas pensionales.
Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada PAGE 34