SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL600-2023 Radicación n.° 93385 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO MENDIVELSO MESA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que el recurrente le instauró a PORVENIR S. A., SEGUROS DE VIDA ALFA S. A. y a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, juicio al que se vinculó, como llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA S. A. I.

ANTECEDENTES Orlando Mendivelso Mesa llamó a juicio a Porvenir S. A., Seguros de Vida Alfa S. A. y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para modificar la valoración sobre Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 2 la pérdida de capacidad laboral, con el fin de concluir, que su estructuración se produjo desde el momento en que fue hospitalizado por primera vez en razón a su enfermedad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de la pensión de invalidez, con los retroactivos causados (cuaderno digital). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se le dictaminó un grave padecimiento mental – esquizofrenia, desde el mes de mayo de 2006; que cotizó a la administradora convocada, hasta el 2005; que Seguros Alfa fijó, como fecha de generación de la enfermedad, el 9 de julio de 2006 y la Junta la dató, el 6 de marzo de la misma anualidad.

Seguros de vida Alfa S. A., se opuso a las pretensiones porque no tenía injerencia en las conclusiones del dictamen. En cuanto a los hechos, indicó, que la historia clínica aportada por el petente, informaba que los episodios que conllevaron a la invalidez, se originaron el 11 de junio de 2005, cuando ingresó a urgencias en la Clínica Santa Clara.

En su defensa propuso, como previa, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. De fondo, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, obligatoriedad del dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, buena fe y prescripción (ib.). Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S. A., también se resistió a las aspiraciones del actor e indicó que no se acreditaron los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, ya que, no se realizaron las cotizaciones previstas en ese texto legal.

Para defender su causa presentó las excepciones de inexistencia de obligación a cargo de mi representada a reconocer y pagar la pensión de invalidez pretendida en la demanda por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, ausencia de derecho sustantivo, falta de cumplimiento de los requisitos legales, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. También llamó en garantía a BBVA Seguros de Vida Colombia S. A. (ejusdem).

La Junta Nacional de Calificación de Invalidez señaló, que se atenía a lo que ordenara la autoridad judicial. En todo caso manifestó, que no existió evidencia que el diagnóstico de esquizofrenia paranoide se presentó desde el año 2003. Formuló las excepciones de legalidad de la calificación, improcedencia del petitum, inexistencia de prueba idónea para controvertir el dictamen- carga de la prueba a cargo del contradictor, legalidad de la calificación expedida, fundamentación médica de la fecha de estructuración, inexistencia de obligación a cargo de la Junta Nacional, inexistencia de pretensiones – competencia del Juez Laboral y buena fe (ibidem).

Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 4 La llamada en garantía requirió negar las súplicas del convocante y para tal fin solicitó estimar las excepciones relacionadas por Porvenir S. A. e indicó, que planteaba, además, estas: el señor Mendivelso no cumplió con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, inexistencia de responsabilidad a cargo de la AFP, improcedencia de aplicación del principio de la condición más beneficiosa, obligatoriedad y firmeza del dictamen, inexistencia de error en el dictamen, prescripción, enriquecimiento sin causa y compensación. Frente al llamamiento, manifestó que las pólizas no podían hacerse efectivas, porque no se presentó el riesgo asegurado, razón por la cual, se resistió a su prosperidad y, exhibió como medios exceptivos, los de que no hay responsabilidad de BBVA Seguros, ausencia de cobertura del riesgo judicial, falta de legitimación por activa para llamar en garantía e improcedencia de la admisión de esta convocatoria, alcance contractual del asegurador, los valores asegurados pactados en las pólizas de seguro de invalidez y sobrevivientes, el contrato es ley para las partes, límites y sublímites máximos de la eventual responsabilidad de pago y condiciones del seguro y las exclusiones pactadas en las condiciones generales de las pólizas del llamamiento en garantía (cuaderno digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) (cuaderno digital), resolvió:

PRIMERO: RECONOCER a favor de ORLANDO MENDIVELSO MESA, la pensión de invalidez a que tiene derecho, en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, a partir del 31 de mayo de 2003, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, y no probadas las demás.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a pagar a favor de ORLANDO MENDIVELSO MESA, la suma de $80.034.679, por concepto de retroactivo, de las mesadas causadas y no pagadas entre el 30 de abril de 2012 y el mes de diciembre de 2020.

CUARTO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a incluir en nómina de pensionados a ORLANDO MENDIVELSO MESA a partir del 1 de enero de 2021, disponiendo el pago de la mesada en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente que para esa anualidad sea fijado por el gobierno nacional.

QUINTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a pagar debidamente indexado el retroactivo causado a favor de a la fecha de pago total de la obligación.

SEXTO: AUTORIZAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. descontar del valor del retroactivo reconocido, lo correspondiente a los aportes en salud y a efectuar en lo sucesivo las deducciones por tal concepto.

SÉPTIMO: DECLARAR PROCEDENTE el llamamiento en garantía elevado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., frente a la SOCIEDAD BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A., de conformidad con la Póliza de Seguro Previsional 11 del 1° de febrero de 2003 y en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

OCTAVO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a las costas del proceso. Inclúyase en la Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 6 liquidación de costas la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente, valor en que se estiman las agencias en derecho.

NOVENO: ABSOLVER a las demandadas SOCIEDAD SEGUROS ALFA S. A., y a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Provenir S. A. y BBVA Seguros de Vida Colombia S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021), revocó la del juzgado y absolvió a las recurrentes de las pretensiones formuladas en su contra (f.° 15 a 24 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que no fue motivo de debate, la condición de inválido del actor, lo que dijo, se corroboraba con el Dictamen 79813378 del 29 de enero de 2015, de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, donde se estableció una pérdida de capacidad laboral del 55.15 %, de origen común. Agregó, que tampoco se controvertía que el petente sufría de esquizofrenia paranoide, que correspondía a una enfermedad crónica y degenerativa, frente a la cual, la OMS, la asoció a una discapacidad considerable, siendo viable que llegará a afectar el desempeño educativo y laboral.

Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 7 Luego, sostuvo que, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, la normativa aplicable era la vigente al momento de la estructuración de ese estado y sostuvo: No obstante, considerando las condiciones especiales que merecen determinadas personas, como aquellas que padecen afecciones crónicas, congénitas o degenerativas, es procedente atender, para efectos de computar las semanas, la fecha del dictamen de pérdida de capacidad laboral o la última cotización efectuada, previo el análisis de la situación particular.

Así lo ha dicho el órgano de cierre de esta jurisdicción, entre otras, en sentencia SL3725 de 2019, en la (sic) indicó: […] Al tenor del entendimiento jurisprudencial frente al tema, surge evidente en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, la posibilidad de tener en cuenta una fecha de estructuración distinta a la establecida por la entidad encargada de proferir el dictamen como puede ser aquella desde la cual el padecimiento de salud o la enfermedad le impide al afiliado continuar laborando, o la data en que se profiera el dictamen.

Dijo, que esa posición no se apartaba del texto legal aplicable, que lo era, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, vigente para la data de emisión del dictamen -29 de enero de 2015-, ya que, no se omitía la exigencia de los requisitos establecidos para acceder al derecho, ni se desconocían las conclusiones de la entidad encargada de realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral, y recordó el contenido del artículo 3° del Decreto 917 de 1992, conforme al cual, la fecha de estructuración era cuando el individuo presentaba una pérdida de capacidad laboral.

Luego, descendió al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y, con sustento en la sentencia CC T-651-2016, sostuvo que debía tenerse en cuenta la fecha en la que se realizó el último Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 8 aporte y reprodujo la sentencia de casación CSJ SL2922- 2020, pero seguidamente informó: No obstante, se tiene que conforme a la sentencia SU-588 del 27 de octubre de 2016, para darle validez a las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral se deben cumplir dos requisitos, el primero que las cotizaciones hayan sido aportadas en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual del interesado y segundo que ésta no se realizaron con el único fin de defraudar el sistema de Seguridad Social, entendiendo la capacidad residual, como “la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad”.

(Negrillas del texto). Frente al ánimo de defraudar el sistema, trascribió la sentencia CC T-013-2015 y la de casación CSJ SL770-2020 y sostuvo: De conformidad con la jurisprudencia traída a colación, y descendiendo al caso de marras, se advierte, pese a que, como se determinó, el demandante padece una enfermedad crónica y degenerativa, analizado en conjunto la documental acopiada en autos, es posible determinar, contrario a lo concluido por la juez de primer grado, que no puede tomarse como fecha de estructuración aquella que corresponde a la última cotización efectuada al sistema general de pensiones, la cual, según la historia laboral emitida por PORVENIR (folio 320) fue el 12 de mayo de 2003, por cuanto para esa fecha no existía un diagnóstico de esquizofrenia al demandante.

Observó, que en el resumen de exámenes paraclínicos y valoraciones médicas del 29 de abril de 2014, se informó que la enfermedad del convocante, desde el año 2005, había requerido 4 hospitalizaciones; que en el resumen de la historia clínica efectuada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se reiteró, que desde el 2005 fue diagnosticado con el malestar que lo aquejaba e igualmente se registró, que el paciente, le había solicitado otorgar como Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 9 fecha de estructuración, marzo de 2003, porque a los 17 años presentó delirios de persecución, pero nunca fue al psiquiatra.

Señaló, que, en la valoración de psiquiatría del 8 de noviembre de 2013, de la Clínica La Inmaculada, se manifestó, que el diagnóstico se realizó en el 2005, lo cual, se reiteró, en el plan de diagnóstico terapéutico y sostuvo: Ahora, si bien a lo largo de la historia clínica se mencionaba que el primer episodio psicótico del demandante fue cuando tenía 16 años, lo cierto es que ello corresponde a lo referido por el propio demandante y su familia quienes apuntaron que para esa época no recibió atención psiquiátrica ni clínica, permaneciendo con crisis por más de 6 años (f.° 198).

De hecho, en efecto no hay reporte de atención médica y por el contrario se observa que la primera hospitalización fue en 2005, fecha para la cual trabajaba como taxista (folio 149 vto.). Esa situación fue advertida incluso por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez al contestar la demanda, en el cual se consignó que […], así como también por la demandada SEGUROS DE VIDA ALFA S. A., quien al contestar la demanda indicó: […].

Atendiendo las circunstancias, y no habiéndose si quiera diagnosticado la enfermedad al actor en calenda anterior a la establecida como estructuración de invalidez por las juntas, no resulta posible modificar la misma al 2003. Además de lo anterior, y teniendo como base el concepto de capacidad residual al que se hizo mención en apartados anteriores, tampoco puede concluirse que el demandante haya perdido ésta en la última fecha que realizó cotizaciones al sistema, pues como él mismo lo confeso en el interrogatorio de parte y se extrae de las notas de la historia clínica, después del año 2003 este se desempeñó como taxista hasta el año 2006.

Al respecto, a folio 60, se lee lo siguiente: […] Así mismo, en la historia clínica del 25 de enero de 2005 del Hospital Santa Clara (folio 104 vto.) también se consignó “desde hace 15 meses empezó a trabajar manejando un taxi, previamente trabajó por dos meses en construcción luego en Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 10 “misión Bogotá” como guía cívico, vendedor, empacador, con trabajos de corta duración”.

En la consulta de 14 de enero de 2007 (folio 149 vto.) se dejó anotado: “Al terminar el bachillerato trabajó como mercaderista, Luego como conductos hasta el inicio de la enfermedad actual”. Además, en la entrevista de ingreso a hospital día del 19 de octubre de 2006, en actividades de interés ocupacional/laboral (folio 150), se plasmó: “Su primer trabajo fue a los 21 años en misión Bogotá, ahí ayudaba a pasar a la gente a cruzar la calle.

Estuvo 6 meses y se retiró porque estaba cansado y quería ser mensajero u manejar moto. Después estuvo 6 meses en casa luego en temporadas en éxito, por temporadas en norma 3 meses como mercaderista. Estuco un año en Carrefour. No se logra estabilizar. Ahí tenía que estar en bodega y surtir (…) Descanso 3-4 meses y empezó a trabajar en el taxi (…) y nuevamente se enfermó. Descanso unos meses y luego estaba con problemas para salir temprano. En diciembre de 2005 trabajó bien, pero en enero estaba nuevamente en casa”.

En orden de lo anterior, si se entienden que la capacidad residual es “la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que la permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad” es claro, según las pruebas analizadas, que el demandante no había perdido esta para el 2003, aun cuando con posterioridad a esa fecha no se efectuarán cotizaciones al sistema pese a ser su obligación legal.

Bajo tales premisas no es posible modificar la fecha de estructuración que determinara la Junta Nacional de Calificación. A continuación, advirtió que entre el 6 de marzo de 2003 y el mismo día y mes de 2006, esto era, dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, tan solo alcanzo 9.57 semanas, equivalentes a 67 días cotizados.

Igualmente sostuvo, que, si analizara la situación bajo el principio de la condición más beneficiosa, porque la invalidez se estructuró el 6 de marzo de 2006, siendo factible acudir al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, hallaría Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 11 que no se acreditaron las exigencias relacionadas en la sentencia de casación CSJ SL2358-2017 y sostuvo: De esta manera se advierte que si bien el afiliado se invalido el 6 de marzo de 2006, esto es, dentro de la temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003, que lo fue el 26 de diciembre de 2003 al 26 de diciembre de 2006, lo cierto es que no cumplió con los demás requisitos establecidos jurisprudencialmente en tanto por no encontrarse cotizando al 26 de diciembre de 2003 debió por lo menos acreditar 26 semanas de aportes entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, además de las 26 semanas en el año anterior a su invalidez, es decir, del 6 de marzo de 2005 y el 6 de marzo de 2006 y como se vio ninguno de estos dos requisitos se acreditaron en tanto revisada la historia laboral aportada por PORVENIR a folio 320 para el primer interregno mencionado solo tiene 19.57 semanas y para el último, no tiene ningún período cotizado debido a que su última cotización fue el 1 de junio de 2003, razón por la cual tampoco acreditó los requisitos de la norma inmediatamente anterior aplicable a su caso, siendo improcedente, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el reconocimiento de la pensión de invalidez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Porvenir S. A., BBVA Seguros de Vida Colombia S. A. y Seguros de Vida Alfa S. A. Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 12 esas acusaciones se analizarán en conjunto, pues, aun cuando se formulan por distinta vía, se sirven de igual argumentación y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Dice esto: Acuso la sentencia impugnada al tenor del artículo 87 del C.P.T de conformidad con la causal primera de casación prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º. de la Ley16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial a través de la vía directa, a causa de aplicación indebida de los artículos 53 y 83 de la Constitución Nacional; y de los artículos 2.2.1.1.6, 2.2.2.21.1., 2.2.2.1.2, 2.2.2.1.19, 2.2.3.1.13 del Decreto 1833 de 2016, Decreto 758 de 1990, artículo 39, 40, 41, 42, 45 y 45 de la Ley 100 de 1993, Ley 860 de 2003,artículo 142 del Decreto 19 de 2012, Decreto 1352 de 2013, Ley 1562 de 22013, Decreto 232 de 1984.

En su desarrollo, indica: No se discuten en el caso sub examine los hechos de la demanda, como las pruebas aportadas, puesto que ha quedado claro que el demandante realizó cotizaciones con anterioridad a la fecha en la cual se determinó la pérdida de capacidad laboral; tampoco hay discusión acerca del dictamen que señala el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de tal suerte que el tema se centra en la inaplicación de normas jurídicas por parte del sentenciador, que concluyó [..].

Considera el sentenciador que el hecho de que el demandante hubiese desempeñado labor productiva es motivo para que no se cambie la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Es de anotar, como rezan los autos, que al demandante se le diagnosticó la enfermedad de esquizofrenia, la cual, si bien le permitió al demandante laborar en alguna oportunidad, no por eso deja de ser una enfermedad de terrible impacto en la vida de las personas.

La esquizofrenia es un trastorno mental grave por el cual las personas interpretan la realidad de manera anormal. La Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 13 esquizofrenia puede provocar una combinación de alucinaciones, delirios y trastornos graves en el pensamiento y el comportamiento, que afecta el funcionamiento diario y puede ser incapacitante.

Las personas que padecen esquizofrenia necesitan recibir tratamiento durante toda la vida. El tratamiento temprano puede ayudar a controlar los síntomas antes de que se desarrollen complicaciones más graves y puede mejorar el pronóstico a largo plazo. En ese orden de ideas, es evidente que el sentenciador realizó una aplicación indebida de la normatividad, fruto ello de la errada concepción sobre la naturaleza de la enfermedad que padece el demandante, como si la esquizofrenia fuera una enfermedad temporal.

Al respecto, considero que es conveniente tener en cuenta el precedente jurisprudencial de que trata la sentencia SL 3275 de 2019, radicación 77459, que expresa lo siguiente: […] La estructuración de la pérdida de capacidad laboral no está de acuerdo con la evolución de la enfermedad del demandante, quien, como claramente se demostró dentro del expediente, realizó cotizaciones para pensión desde el año 2001.

Es evidente, entonces, que la decisión del Juzgado treinta y cuatro laboral del Circuito se ajustó a derecho; está de acuerdo con el precedente jurisprudencial. Dentro del expediente está plenamente demostrado que el demandante realizó cotizaciones para pensión durante los lapsos comprendidos entre el mes de octubre de 2001 y mayo del 2003, lo cual arroja un total de 58 semanas cotizadas durante los últimos tres años.

La pérdida de capacidad laboral, ha debido determinarse entonces a partir de la fecha en que el demandante sufrió los primeros episodios generadores de la esquizofrenia, enfermedad que no se produce de la noche a la mañana. El desconocimiento del precedente jurisprudencial fue determinante en el caso sub lite, puesto que el sentenciador, a pesar de no discutir la existencia de la prueba determinante de la fecha en que el demandante empezó a sufrir los padecimientos, decidió avalar la decisión de la Junta de Calificación de invalidez, lo cual contraviene lo señalado en la sentencia T 199 de 2017 que establece: […] Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 14 VII.

CARGO SEGUNDO Lo propone en estos términos: Acuso la sentencia impugnada al tenor del artículo 87 del C.P.T de conformidad con la causal primera de casación prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial a través de la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de los artículos 53 y 83 de la Constitución Nacional; y de los artículos 2.2.1.1.6, 2.2.2.21.1., 2.2.2.1.2, 2.2.2.1.19, 2.2.3.1.13 del Decreto 1833 de 2016, Decreto 758 de 1990, artículo 39, 40, 41, 42, 45 y 45 de la Ley 100 de 1993, Ley 860 de 2003,artículo 142 del Decreto 19 de 2012, Decreto 1352 de 2013, Ley 1562 de 2013, Decreto 232 de 1984, Decreto 1507 de 2014, como consecuencia de errores manifiestos de hecho por falta de apreciación de unas pruebas y defectuosa apreciación de otras.

Enlista los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrando, estándolo, que el demandante sufría de esquizofrenia cuando aún estaba laborando. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante acredita el número de semanas necesario para acceder a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta la naturaleza de la enfermedad. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la fecha de estructuración de la incapacidad no coincide con la fecha en que se detectaron los primeros síntomas de la enfermedad.

Las pruebas que dan cuenta de esos yerros, sea ya, por su inobservancia o errado análisis, que agrupa en un solo ítem, son estas: 1) En 103 folios la historia clínica de la demandante aportada junto con la demanda. 2) Historia laboral de la demandante allegada junto con la demanda. Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 15 3) Recurso de reposición y subsidiario de apelación en contra de la calificación sobre pérdida de capacidad laboral visible a folios 28 a 35 del expediente digital cuaderno primera instancia. 4) Ponencia de la Doctora Sandra Hernández Guevara de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ, para la calificación sobre la pérdida de capacidad laboral del demandante que aparece a folios 317 a 321 del expediente.

Al sustentarlo, expone: La historia clínica del demandante allegada cuando se presentó la demanda e incorporada legalmente al expediente, tal como se desprende del contenido del expediente digitalizado, al igual que la ponencia presentada por la Doctora SANDRA HERNÁNDEZ GUEVARA, demuestran que el demandante ha sufrido desde temprana edad la enfermedad de esquizofrenia, razón por la cual considero que incurrió el sentenciador en los errores que se le enrostran puesto que no tuvo en cuenta que la enfermedad es progresiva y permanente.

El sentenciador desconoció el principio de la condición más beneficiosa al no evaluar, como le correspondía, en el momento de abordar el examen de la prueba, la naturaleza progresiva de la enfermedad del demandante, razón por la cual, la fecha 15 de estructuración ha debido señalarse a partir del año 2003, tal como se solicita al interponer el recurso.

Al realizar el análisis acerca del estado de salud del demandante, el sentenciador se fijó en el hecho de que el demandante desempeñaba alguna actividad productiva a pesar de sus dolencias, sin tener en cuenta el carácter progresivo de la enfermedad y en el hecho de que la pérdida de capacidad laboral establecida para el momento en que se realizó el dictamen no corresponde a un evento súbito, sino que, como bien lo anota la ponencia de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (folios 317 a 321 del expediente digital de primera instancia), se retrotrae a una temprana edad del demandante.

Los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, con la caprichosa facultad de señalar la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral como para hacer nugatorio el derecho a la pensión de invalidez no tienen en cuenta el debido proceso de los afectados ni la naturaleza de la enfermedad que padecen. La sentencia T 057 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, ha dicho: […] Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 16 Claramente se aprecia que el sentenciador no examinó como era su deber hacerlo, y por eso incurrió en el yerro que se le atribuye, las pruebas que demuestran la naturaleza progresiva de la enfermedad de mi poderdante, y que, aun cuando estuvo en capacidad de laborar para satisfacer sus necesidades, ya estaba aquejado de la enfermedad.

C)CONCLUSIÓN DEL CARGO Incurrió el sentenciador en los errores que se le atribuyen por cuanto no examinó en debida forma la enfermedad del demandante y la evolución de la misma, de tal suerte que ha debido determinarse el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para el año 2003, para que se pudiera considerar ajustado a derecho el dictamen.

Se aprecia que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral se realizó de manera caprichosa sin tener en cuenta la evolución de la enfermedad del demandante desde la fecha fe detección de la misma. Hay que tener en cuenta que la valoración que realizaron las calificadoras de la discapacidad laboral no tuvo en cuenta la evolución de la enfermedad, sólo con el objeto de negar el acceso de la demandante a la pensión por invalidez.

Resulta pertinente en torno a la calificación de la pérdida de capacidad laboral la sentencia T 046 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, que señala: […] No cabe la menor duda, entonces, que el sentenciador no tuvo en cuenta que la recurrente si bien pudo ejercer actividad laboral durante el lapso comprendido entre el año 2003 y 2005,la fecha en que se produjo el dictamen, no por eso se puede desconocer el hecho de que la calificación de la pérdida de capacidad laboral ha debido realizarse teniendo en cuenta como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral aquella en que el demandante se encontraba laborando y se presentó la detección de la enfermedad.

VIII. RÉPLICA BBVA Seguros de Vida Colombia S. A., indica que el recurrente presenta la acusación inicial por la senda directa, pero los argumentos, al momento de sustentarla, son de índole fática. En cuanto a la segunda imputación, señala que Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 17 no se sustenta el error de derecho relacionado con las supuestas deficiencias fácticas.

La AFP Porvenir S. A., muestra que, en los reproches, no se individualizaron las normas sustantivas de alcance nacional; que en el último cargo se acude a decisiones de esta Corporación, cuando eso no era posible en atención a que este se formuló por la senda probatoria y realiza la misma observación efectuada por la anterior opositora respecto al primigenio.

Seguros de Vida Alfa S. A., dice que no se logran demostrar los errores jurídicos, sucediendo lo mismo con los fácticos. IX. CONSIDERACIONES El recurrente, con los cargos formulados pretende demostrar los errores, de derecho y fácticos, en que incurrió el Tribunal, al no estimar que la fecha de estructuración del malestar que lo aqueja - esquizofrenia-, se presentó, con anterioridad al dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez, que lo fijó en el año 2006.

Sin embargo, los embates formulados por el recurrente, no reúnen las reglas mínimas previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y que se han desarrollado por esta Corporación, razón por la cual, deben desestimarse. Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 18 En efecto, la inicial acusación se formula por la senda directa, bajo el concepto de aplicación indebida de las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica, pero se observa que, al momento de sustentarlo, se alude a la inaplicación de normas jurídicas por parte del sentenciador.

Esa situación implica que el demandante, sobre unas mismas preceptivas, intenta formular dos submotivos de violación, que son diferentes y, por lo tanto, excluyentes, porque el mencionado en la proposición jurídica, cuando se intenta una imputación por el camino de puro derecho, quiere decir que se utiliza una norma que no regula el caso o, usada al que corresponde y pese a otorgársele un correcto entendimiento, no se le hacen producir los efectos por ella requeridos1; mientras, el relacionado al momento de sustentarlo, que en verdad equivale a la denominada infracción directa, trata de dejar de aplicar al asunto, un artículo que al que debía acudirse2.

Además, el censor no se ocupó, siendo su carga, en explicar cómo el ad quem incurrió en la aplicación indebida o si, fuere factible entender, la falta de aplicación del articulado con el que soporta la acusación, pues, al desarrollarlo le recrimina que pasó por alto que la enfermedad que le fue diagnosticada, era de terrible impacto, tal «como rezan los autos», razón por la cual, estima que se realizó, una «errada concepción sobre la naturaleza de la 1 Sentencia de Casación CSJ SL7363-2017. 2 Sentencia de Casación CSJ SL, 20 mar 2013, rad. 40252.

Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 19 enfermedad que padece el demandante, como si la esquizofrenia fuera una enfermedad temporal». Esas manifestaciones no comportan temas jurídicos, sino fácticos al tratar de auscultar, las condiciones y secuelas de la esquizofrenia; situaciones ajenas al camino seleccionado que trata de la aplicación o no de determinada preceptiva, pero ajena a cualquier cuestión probatoria que está supeditada, única y exclusivamente, al camino indirecto e implica la mezcla, sin justificación, de las vías permitidas en la casación del trabajo3.

El segundo cargo se estructura por la senda de hecho y se procedió a relacionar los errores atribuidos al juez de la apelación, así como las pruebas que dan cuenta de esa situación. Empero, al analizar en conjunto la decisión objeto de este mecanismo no ordinario y la imputación, se destaca que en esta no se cuestionaron todos y cada uno de los medios de convicción utilizados por el sentenciador para formar su convencimiento e implica que el cargo es deficiente en su formulación, pues es obligación de quien acude a este recurso, identificar todas las razones y argumentos que sirvieron de soporte a la decisión, para cuestionarlos todos, ya que, si se deja indemne, aunque sea uno de ellos, la sentencia, con sustento en lo no objetado, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias. 3 Sentencia de casación CSJ SL4186-2022.

Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 20 En este asunto, varios fueron los que no le merecieron reparo, en especial, el interrogatorio de parte del convocante, de donde el Tribunal dedujo que después del año 2003 y, hasta el 2006, se desempeñó en el oficio de taxista, sumado a las expresiones del plan de diagnóstico y terapéutico y la conclusión, tras examinar el expediente, sobre la ausencia de atención médica antes del 2005.

Igual sucede con las contestaciones a la demanda realizadas por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y Seguros de Vida Alfa S. A. Esos elementos demostrativos y piezas procesales, llevaron al Tribunal a definir, que, en este asunto, no podía modificarse la fecha de estructuración fijada por la Junta de Invalidez, a lo que agregó, en atención al concepto de capacidad residual, que la última actividad desarrollada por el petente, fue en el 2006.

En síntesis, se hace notar que este medio extraordinario está instituido para asegurar el cumplimiento de la ley, cuyos fines, en atención al orden público que se persigue, son los de unificación de jurisprudencia, protección de derechos fundamentales, control de la legalidad de los fallos, así como el servir de instrumento para corregir los agravios infringidos a las partes4, pero para cumplir esa función es necesario, por parte de quien lo intenta, seguir los requisitos previstos en la 4 Sentencia de Casación CSJ SL041-2021.

Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 21 ley, y como no se hizo, porque presentan serios y evidentes yerros de técnica, la Corte no puede analizarlos, pues, se asemejan más a un alegato de instancia. En todo caso, se debe señalar que la decisión del Tribunal, sigue lo previsto en la ley y en la jurisprudencia de esta Corte, para lo cual, es suficiente con remitirse, a la sentencia de casación CSJ SL1172-2022, en donde se indicó: No obstante lo anterior, esta Sala de la Corte ha establecido que existen determinadas situaciones en las que hay cotizaciones que resultan válidas y contables más allá de la fecha de estructuración de la invalidez, eventos especiales que deben ser cuidadosamente esclarecidos por el juez, como es el caso de las enfermedades de carácter congénito, crónico o degenerativo o, como también se ha aceptado, las que se derivan de secuelas que con el paso del tiempo afectan la salud en una magnitud más gravosa y posterior al diagnóstico primigenio del padecimiento, pero que, en uno u otro caso, permiten al afiliado mantener su fuerza de trabajo y, por tanto, continuar laborando y aportando al sistema pensional con el fin de cubrir los riesgos de invalidez, vejez o muerte.

Tales presupuestos fueron recientemente recordados por esta Sala en la sentencia CSJ SL5695-2021, en un caso similar, así: […] No obstante, en las sentencias CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992- 2019 y CSJ SL770-2020, la Corte precisó que en tratándose de afiliados que padecen enfermedades de tipo crónico, congénito o degenerativo, como es el caso del accionante, para contabilizar las semanas es posible tener en cuenta no solo la data formal de estructuración de la invalidez, sino también (i) la de la calificación de dicho estado, (ii) la de la solicitud de reconocimiento pensional, o (iii) la de la última cotización realizada, esto último también (iv) cuando la enfermedad supone la manifestación de secuelas ulteriores -CSJ SL4178-2020.

Lo anterior, dado que estas circunstancias permiten establecer que el afiliado, pese a la declaratoria formal inserta en un dictamen médico científico sobre su condición para trabajar, conservaba una capacidad laboral y por ello es dable fijar una fecha de estructuración de la invalidez diferente. Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 22 Desde luego que esto implica entender el riesgo de invalidez desde una perspectiva distinta, esto es, como el momento justo en que la enfermedad se evidenció de tal forma que implicó al trabajador una situación de invalidez susceptible de ser amparada por el sistema de seguridad social de acuerdo a los términos legales (…).

Al respecto, es relevante precisar que según la Organización Mundial de la Salud -OMS- y la Organización Panamericana de Salud -OPS-, las enfermedades de tipo «crónico» son de larga duración y progresión generalmente lenta y se catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos ( ); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales».

En esa dirección, esta Sala ha adoctrinado que es perfectamente posible que los afiliados que padecen este tipo de enfermedades, a pesar de su gravedad, conserven una capacidad laboral que les permita ingresar o mantenerse en el mercado de trabajo y, por esa vía, afiliarse y cotizar al sistema de seguridad social en condiciones normales, de modo que agencien por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana (CSJ SL3992-2019) (Negrillas de la Sala).

Conforme a ese precedente y lo expuesto en segunda instancia, en este asunto no era viable variar la data desde que la Junta estableció la pérdida de capacidad laboral del actor, pues, no se demostró que su afección, hubiera iniciado con antelación y, sin desconocer su carácter degenerativo, este, en uso de una capacidad residual, continuó prestando servicios.

Finalmente, no se desconoce que en este asunto aplicaba la condición más beneficiosa, pues de esa forma lo precisó el Tribunal, lo que sucede es que no reunió los requisitos, desarrollados por esta Corporación en la sentencia de casación CSJ SL2358-20175, ya que, no estaba 5 En esta decisión, sobre el supuesto de este asunto, se indicó: Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 23 cotizando al momento del cambio normativo sucedido entre la Ley 100 de 1993 y la 860 de 2003 y, para acceder a la prestación, debía reunir 26 semanas entre el 26 de diciembre de 2002 y el mismo día y mes pero de 2003, además de la misma densidad de períodos, en el año que antecedió a su invalidez, lo que no ocurrió, al reunir, para el primer lapso, solamente 19.57 y en el último, ninguno6.

De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de las demandadas que replicaron. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000 que Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. […] 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta. 6 Expediente digital.

Folios 315 a 321. Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 24 deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO MENDIVELSO MESA, contra PORVENIR S. A., SEGUROS DE VIDA ALFA S. A. y la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, juicio al que se vinculó, como llamada en garantía a BBVA SEGUROS DE VIDA S. A..

Costas como se dijo en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93385 SCLAJPT-10 V.00 25