CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54406 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL600-2018 Radicación n.° 54406 Acta 5 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO VILLOTA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - hoy COLPENSIONES, y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO.

I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Villota Torres llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de que se condenara a la primera de ellas, al reconocimiento de la pensión de vejez o, al segundo al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, el retroactivo correspondiente a partir de la fecha en que cumplió los sesenta años de edad, junto con los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, en que: solicitó al ISS en el 16 de marzo de 2007, el reconocimiento de la pensión de vejez y le acompañó para el efecto, las certificaciones correspondientes al tiempo de servicios que acreditan un total de 1.116 semanas de cotización, tanto al servicio del Estado como aportadas al ISS como trabajador independiente; la prestación le fue negada en resolución n°. 16027 del 2008; el 23 de septiembre de 2008, elevó solicitud a Secretaría de Educación Departamental (sic) para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, que recibió respuesta negativa contenida en la resolución n°. 0031 del 13 de enero de 2009; entonces solicitó a las dos entidades, la revocatoria directa de los actos administrativos que le negaron la prestación, con resultado desfavorable; para finalizar, señala que la última entidad a la estuvo afiliado fue a la Secretaría de Educación (sic), donde laboró desde el 12 de febrero de 20112 hasta el 12 de febrero de 2003, que equivalen a 361 días, que es 1año. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales (f°. 49 a 51 del cuaderno de instancias), se opuso a las pretensiones.

De los hechos, solo aceptó el periodo de afiliación y el trámite de la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez. En su defensa propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y «la innominada». El juzgado del conocimiento en providencia de 26 de mayo de 2010 (f.° 58), rechazó la demanda en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Ministerio de Educación, por carecer de personería jurídica.

En providencia del 14 de marzo de 2001, el expediente fue remitido para fallo al Juzgado Treinta y Uno Laboral adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, (f.° 84), despacho que reabrió el debate y ordenó integrar el Litis con el Departamento del Valle del Cauca, Secretaría de Educación Departamental, que al dar respuesta a la demanda (f°. 87 a 91), se opuso a las pretensiones y de los hechos solo aceptó la negativa de la pensión de vejez y de la de jubilación. En su defensa propuso excepción de prescripción y, las que denominó: carencia del derecho e inexistencia de la obligación y « la innominada.» SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, puso fin al trámite y profirió fallo el 29 de julio de 2011 (f°. 107 a 119), en el que resolvió: 1º.- DECLARAR no probas las excepciones, propuestas por EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DENOMINDA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Y COBRO DE LO NO DEBIDO y parcialmente probada la de PRESCRIPCION. 2º.- DECLATRAR (sic) probada las excepciones de CARENCIA DEL DERECHO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por la parte demandada GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE. 3º- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, presentada (sic) legalmente por (…) o quien haga sus veces a reconocer al señor LUIS EDUARDO VILLOTA TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 5.198.176 de Pasto (N), una PENSION DEVEJEZ, en forma mensual y vitalicia a partir del 9 de marzo de 2002 fecha en que cumplió los requisitos de edad y tiempo. 3º.- (sic) CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, presentada (sic) legalmente por (…) o quien haga sus veces a liquidar la prestación económica aquí ordenada tal y como lo dispone el Art. 34 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el Art. 21 de la ley 100 de 1993, para lo cual procede la expedición de los bonos pensionales de cada una de las entidades públicas donde aportó el demandante LUIS EDUARDO VILLOTA TORRES. 4º CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE DEL CAUCA presentada (sic) legalmente por (…) o quien haga sus veces a pagar al señor LUIS EDUARDO VILLOTA TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 5.198.176 de Pasto (N), las mesadas retroactivas que resulten de la liquidación de su pensión como se ordenó n l numeral anterior a partir del 16 de marzo de 2007, ya que las correspondientes a 15 de marzo hacía a tras (sic) se encuentran prescritas. 5º- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, presentada (sic) legalmente por (…) o quien haga sus veces a pagar al señor LUIS EDUARDO VILLOTA TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 5.198.176 de Pasto (N), los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la ley 100 de 1993 sobre las mesadas reconocidas a partir del 6 de abril de 2007 y hasta el momento de efectuarse el pago de las mismas. 6º- ABSOLVER a la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE de todas y cada una de las pretensiones RECLAMADAS EN SU CONTRA POR PRTE DEL SEÑOR LUIS EDUARDO VILLOTA TORRES, por las consideraciones antes expuestas. 7º.- CONDENAR en costas a la entidad vencida en juicio, a favor del demandante.

Por secretaría tásense oportunamente, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de cinco salarios mínimos mensuales vigentes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 23 de septiembre de 2011 (f.° 26-37), en el cual, revocó la decisión de primera instancia e impuso condena en costas, de ambas instancias al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, determinó que el problema jurídico planteado en el recurso de apelación era, determinar si es al ISS a quien correspondía reconocer la pensión de vejez reclamada por el actor, en consideración a que, de acuerdo con lo dicho por la entidad el derecho pensional demandado se encuentra inmerso en el Decreto 813 de 1994 y la ley 71 de 1988.

Precisó que no había duda ni discusión sobre: el tiempo de servicio del demandante para la Universidad de Córdoba, del 7 de abril de 1969 al 15 de septiembre del mismo año; para el Instituto Colombiano Agropecuario, del 16 de septiembre de 1969 al 14 de septiembre de 1970; al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria del 16 de septiembre 1970 y el 31 de mayo de 1977; al Ministerio de Justica entre el 24 de noviembre de 1981 al 3 de agosto de 1992 y para la Gobernación del Valle - Secretaría de Educación Departamental, del 12 de febrero de 2002 al 12 de febrero de 2003 e igualmente que, estuvo afiliado al ISS y efectuó cotizaciones entre el 1 de marzo de 1995 al 30 de noviembre de 1998, para un total de 1.140 días que corresponden a 3 años y 2 meses.

Indicó que el tiempo antes reseñado le permitía al demandante acreditar un total de 7.144 días al servicio del Estado, equivalentes a 1.020 semanas de las cuales 120.85, no fueron aportadas a una Caja de Previsión Social, semanas que sumadas a las cotizadas al ISS arroja un total de 21 años, 8 meses y 12 días de servicio, « En consecuencia, la pensión del actor se encuentra inmerso en la Ley 71 de 1988.».

Para definir la entidad pagadora de la pensión por aportes, transcribió el texto del art. 10 del Decreto 2709 de 1994 y concluyó, que como el mayor número de cotizaciones las había efectuado a la Caja Nacional de Previsión Social, - pues al ISS sólo había cotizado 3 años y 2 meses-, era claro que no era esta la entidad llamada a reconocer la prestación por jubilación, sino Cajanal, que no fue convocada al juicio y como apoyo a su razonamiento citó, la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral, CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 33332.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme en su integridad la de primera instancia que reconoció la pensión de vejez al demandante, prevista en l art. 33 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. La Sala estudiará los tres primeros en conjunto, dado que comparten la vía escogida para el ataque, acusan similar elenco normativo y buscan el mismo propósito. PRIMER CARGO Se presenta en los siguientes términos: La sentencia impugnada viola directamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 7º de la ley 71 de 1988. 1º, 4º, y 10 del Decreto 2709 de 1994; por infracción directa de los artículos 1º, 13, 18 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo, 33 y 288 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

Al desarrollar el cargo, inicia por hacer un resumen de los hechos que acepta y que el Tribunal dio por establecidos en la decisión atacada, ello dada la vía de puro derecho escogida para el ataque, luego de lo cual, señala que el Juez de la alzada al concluir que la pensión que reclama el demandante está regulada por la ley 71 de 1988 y que de conformidad con lo establecido en el art. 10 del decreto 2709 de 1994, el ISS no es el obligado a reconocer la prestación, desconoció que el actor era beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, incurrió en la infracción directa de las disposiciones que enlista en el cargo.

Agrega, que el ad quem en su decisión, ignoró el contenido de los arts. 13, 21 y 18 del CST, al igual que de los arts. 33 y 288 de la Ley 100 de 1993, cuyo contenido copia en su integridad, para luego señalar, que se desconoció en favor del demandante la condición más beneficiosa que tales disposiciones prevén. Para finalizar, manifiesta que el Juez de segunda instancia erró en la conclusión a la que llegó, al aplicar indebidamente la Ley 71 de 1988 y el art. 10 del decreto 2790 de 1994 y dejar de aplicar las disposiciones señaladas en el cargo.

SEGUNDO CARGO Se formula, así: La sentencia impugnada viola directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 7º ley 71 de 1988, 1º, 4º, y 10 del decreto 2709 de 1994; por infracción directa del artículo 33 de la ley 100 de 199, en relación con los artículos 1º, 13, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 36, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

En el desarrollo del cargo, la censura se refiere a lo que sobre la modalidad de interpretación errónea ha dicho la Corte, luego de lo cual, señaló que el antecedente jurisprudencial que se invocó en la sentencia, no podía aplicarse al caso, como quiera que la sentencia a la que alude el Tribunal para edificar su decisión, se produjo en un proceso en el que se solicitaba la reliquidación de la pensión sobre un monto del 75% del IBL, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y a renglón seguido, transcribe algunos apartes de la misma, para concluir, que con ello, el ad quem incurrió en el dislate de interpretar erróneamente las disposiciones que enlista en la proposición jurídica del cargo.

TERCER CARGO Lo expone el recurrente, así: La sentencia impugnada viola directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 33, 36 (parágrafo único) y 288 de la ley 00 de 1993; por aplicación indebida de los artículos 7º ley 71 de 1988, 1º, 4º, y 10 del decreto 2709 de 1994; en relación con los artículos 1º, 13, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, y 141 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

Para sustentar el cargo, empieza por hacer referencia a los supuestos de hecho que el fallador colegiado dio por establecidos y que, acepta dada la vía escogida para el ataque, para luego referirse a lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 4 de nov. 2004, rad. 23611, sobre el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y señala que el Tribunal desconoció dicho régimen, al igual que el mandato del art. 21 del CST, en cuanto a la aplicación de la norma más favorable, que, en este caso, en su opinión, sería el art. 33 de la referida Ley 100, normas contra las cuales, entiende se reveló sin ninguna razón. IX CUARTO CARGO Se dirige por la vía indirecta, así: La sentencia impugnada viola indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artíulcos 7º de la ley 71 de 1988, 1º, 4º y 10 del Decreto 2790 de 1994 y por falta de aplicación de los artículos 1º, 13, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 33, 36 (parágrafo único) y 288 de la Ley 100 de 1993, 25, 31, 49, 50, 60,61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 71 numerales 1º y 2º, 174, 175, 187, 251, 252, 253, 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional Endilga a la sentencia, como errores manifiestos y trascendentes: i). dar por demostrado, sin estarlo, que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, es el establecido en la ley 71 de 1988, y, ii). no dar por demostrado, estándolo, que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, es el consagrado en el art. 33 de la Ley 100 de 1993.

Señala que los errores anteriores tuvieron origen en la falta de apreciación de las siguientes pruebas: i) escrito de fecha 10 de marzo de 2009, a través del cual el demandante por intermedio de apoderado, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, ii) Resoluciones 16027 del 20 de agosto de 2008 y 07038 del 21 de abril de 2009, iii) confesión mediante apoderado judicial en relación con las afirmaciones fácticas contenidas en los numerales 2, 6 y 8 de la contestación de la demanda (f.° 49 cuaderno de primera instancia).

Afirma que, el ad quem no tuvo en cuenta las pruebas antes relacionadas, lo que lo llevó a infringir las disposiciones legales enlistadas en el cargo y que, a pesar de haberse solicitado en la demanda el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS o la pensión de jubilación por aportes a la Secretaría de Educación del Valle, la labor del Juez de segunda instancia debía circunscribirse no sólo a estudiar el recurso de apelación de la demandada, sino también a establecer cuál era la norma más favorable aplicable al derecho pensional del demandante.

Para finalizar, señala que, del simple cotejo de las afirmaciones de la sentencia y lo que los medios probatorios enseñan, se concluye que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que señala en el cargo. RÉPLICA Se presenta de manera conjunta y en su escrito señala que, la demanda mediante la cual el recurrente pretende sustentar el recurso de casación, presenta graves e insuperables defectos de técnica que impiden pronunciarse de fondo.

Para el primer cargo, señala que el ataque contra las disposiciones que el recurrente acusa, debió formularse en el concepto de interpretación errónea y no como infracción directa, ni de aplicación indebida, como quiera que el fundamento principal de la decisión atacada fue, la jurisprudencia de esta Sala. Con relación al segundo cargo, señala que en el mismo no se debatió, ni destruyó, el sustento de la decisión del ad quem, referida a que el actor debió haber cotizado un mínimo de seis años al ISS para que este, estuviera obligado a atender el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.

CONSIDERACIONES La Sala abordará el estudio de los cuatro cargos de manera conjunta al denunciarse en ellos similar elenco normativo y perseguir el mismo propósito. El recurrente dirige el ataque en los tres primeros cargos por la vía directa en las modalidades de infracción directa e interpretación errónea. En su discurso, se limita a transcribir el contenido de las disposiciones que acusa como interpretadas erróneamente y desconocidas por el Tribunal en la sentencia censurada, al igual que, algunos antecedentes jurisprudenciales, sin precisar cuáles fueron los dislates jurídicos en los que incurrió el Juez de la alzada, ni cual ha debido ser el resultado para sus aspiraciones en caso de no haber incurrido en ellos.

Aduce en el primer cargo que el Tribunal aplicó indebidamente los arts. 7 de la Ley 71 de 1988, al igual que el 1, 4 y 10 del Decreto 2790 de 1994; en el segundo cargo denuncia la interpretación errónea de los mismos y, en el tercero, denuncia la infracción directa de los arts. 21 del CST y 33, 36 (parágrafo único) y 288 de la ley 100 de 1993, que lo llevó a desconocer el régimen de transición previsto en el referido art 36.

En primer término, debe precisar la Sala que, la decisión impugnada en ningún momento desconoció la condición de beneficiario del régimen de transición del demandante, pues, con fundamento en ella fue que determinó que el régimen aplicable, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, era el establecido en la ley 71 de 1988 y para ello, razonó así: El legislador permite acumular cotizaciones o aportes efectuadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con los (sic) sufragados en otras entidades, ello tiene sustento en la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual (sic) es aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado, siendo necesario acreditar 55 años si es mujer y sesenta años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o en las que hagan sus veces, con los efectuados ante el ISS … En consecuencia, la pensión del actor se encuentra inmersa en la ley 71 de 1988, toda vez que para la acumulación de los aportes los 20 años no tienen que ser exclusivamente al servicio del Estado como lo consideró la juez de instancia. (Negrillas en el original ) Para arribar a la anterior conclusión, indudablemente aplicó el art. 36 de la ley 100 de 1993 pues, es la norma que mantuvo vigente, para este caso, la referida ley y la pensión en ella establecida, y para ello, previamente hizo un recuento del tiempo de servicios a entidades del Estado, las cotizaciones efectuadas a la Caja Nacional de Previsión Social, al igual que al Instituto de Seguros Sociales, concluyendo que el demandante acreditaba un total de 21 años, 8 meses y 21 días sumados los tiempos de servicios a entidades del estado y las cotizaciones al ISS.

Ahora bien, la censura en el tercer cargo aduce que el Tribunal incurrió en la infracción directa del art. 33 de la ley 100 de 1993, al considerar que, al decidir el recurso de apelación de la entidad demandada, no debió limitarse a estudiar las argumentaciones expuestas en el mismo, sino que era su deber, en aras de no sacrificar el derecho que le asiste al demandante, determinar cuál era la norma más favorable aplicable a su pretensión. El artículo 33 de la ley 100 de 1993, en su texto original, establecía los requisitos para acceder a la pensión de vejez en cuanto a edad y densidad de cotizaciones y precisaba que para efectos del cómputo de semanas se tendrían en cuenta entre otros los tiempos de servicio del afiliado como servidor público remunerados.

Si bien el fallador de segunda instancia acertó al determinar que, de acuerdo con el tiempo de servicios del demandante como servidor público a la Secretaría de Educación del Valle, al Ministerio del Interior y al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, y las cotizaciones efectuadas al ISS, le permitían acceder a la pensión de jubilación por aportes en los términos del art. 7 de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que omitió referirse al art. 33 de la ley 100 de 1993, disposición igualmente aplicable a para dirimir la controversia planteada por el actor en su demanda y en la cual se fundó el fallo de primera instancia. De haber llamado el fallador de segunda instancia a operar la disposición anterior en la decisión atacada, habría llegado la misma conclusión a que arribó el a quo, quien luego de analizar si el demandante cumplía con los requisitos para acceder la pensión de jubilación en los términos del art. 7 de la ley 71 de 1988, determinó que al no cumplir con ellos debía analizarse su derecho pensional a la luz del art. 33 de la Ley 100 de 1993 y luego del análisis del contenido de esa disposición, estableció que cumplía con los requisitos exigidos en la norma, pues acreditaba un total de 1.149 semanas de cotizaciones y la edad requerida para ello.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que se le endilga en el tercer cargo por infracción directa del art. 33 de la Ley 100 de 1993 en consecuencia, se casará la sentencia atacada y en sede de instancia se confirmará la de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2011 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO VILLOTA TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Y OTRO.

En sede de instancia, confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Treinta y Uno Laboral Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, proferida el 29 de julio de 2011. Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00