República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 49829 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL600-2013 Radicación No. 49829 Acta No.030 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013). En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por AMPARO ZAPATA contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso es suficiente decir que ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali la hoy recurrente persiguió que el Instituto demandado le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge EDGAR DUSSÁN ÁLVAREZ el 15 de abril de 2005, debidamente indexada o, en su defecto, con los intereses moratorios de las mesadas causadas y con deducción de lo reconocido por indemnización sustitutiva.

Fundó sus pretensiones en que el demandado le negó la prestación pensional aduciendo que para la fecha de deceso del causante no se cumplían las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, puesto que no se demostró que aquél hubiera cotizado por lo menos 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, no obstante que aportó durante toda su vida laboral 346 semanas de cotización; que estaba amparado por el régimen de transición y que el derecho debía resolverse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que apenas le exigía 300 semanas de cotización. Sobre los demás aspectos del derecho dijo no presentarse discusión. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la actora y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y la innominada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 4 de julio de 2008, y con ella el Juzgado condenó al Instituto demandado a pagar a la demandante la reclamada pensión de sobrevivientes con intereses de mora, a partir del 15 de abril de 2005.

Señaló como valor del retroactivo pensional la suma de $2’866.341,00. Declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas al vencido. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandado y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior, absolvió al demandado de las pretensiones de la actora y puso a cargo de ésta el pago de las costas del recurso.

Para ello, una vez precisó que lo que exigía el asunto era elucidar la norma aplicable al caso, asentó que si bien la norma aplicable al caso sería el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que el causante falleció el 15 de abril de 2005, resultaba que no se cumplían las exigencias allí previstas, pues en los tres años anteriores a su muerte aquél apenas contabilizó 9 semanas de cotización y 18.46% de fidelidad al sistema.

En defecto de lo anterior, consideró que acudiendo al principio de la condición más beneficiosa, la norma aplicable lo sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero aparecía que en el año anterior a su deceso el causante apenas “tenía 70 días cotizados, que equivalen a diez (10) semanas”, que tampoco daban el derecho a la pensión reclamada.

Dijo no estar de acuerdo con la decisión del inferior, fundada en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el mentado principio de la condición más beneficiosa, por cuanto “ello sería realizar saltos normativos”, cuando quiera que el citado principio procedía únicamente “cuando sobreviene una situación de sucesión normativa”.

A ese respecto consignó sus reflexiones sobre la teoría de los derechos adquiridos, la aplicación inmediata de la ley laboral en el tiempo, la tesis de las expectativas legítimas y el principio de progresividad de la ley, citando los apartes que consideró pertinentes de varias providencias de la Corte Constitucional. V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del juzgado.

Con tal propósito le formula dos cargos que, con lo replicado, se resolverán conjuntamente. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley por vía directa, “en la modalidad de falta de aplicación debida de las normas artículos 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 25 y 6 del Decreto 758 de 1990, el cual aprueba el acuerdo 049 de 1990, de la Constitución Nacional”.

Afirma la recurrente que no habiendo discusión en el proceso de que el causante dejó cotizadas 346 semanas, y que tanto él como ella contaban con la edad para estar amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar a su caso la normativa anterior contenida en el Acuerdo 049 de 1990, pues a pesar de no comprender la transición la pensión de sobrevivientes, “es claro que siendo un fin esencial del estado de derecho el de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios a la más grave calamidad de la muerte, se diera igualmente aplicabilidad a la pensión de sobrevivientes, de lo cual dan muestra un sin número de fallos jurisprudenciales (…)”.

Sostiene la recurrente que es errado considerar que al aplicar a su caso el mentado Acuerdo 049 se da un salto de normatividad, porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “creo una especie de fuero especial, que brinda o protege al afiliado y para sus beneficiarios, que para la entrada de su vigencia había cotizado 150 semanas o 300 en cualquier tiempo”.

VII. LA RÉPLICA El Instituto opositor alega que el mero hecho de que en la sentencia atacada se hubiere concluido que en los tres años anteriores al fallecimiento del causante no sufragó suma alguna da al traste con los mismos, pues ese argumento no se controvierte por la recurrente. Agrega en cuanto al primer ataque que la modalidad de violación de la ley que se enuncia no existe en la casación del trabajo; que el decreto que se cita solamente cuenta con dos artículos; y que como atinadamente lo sostuvo el Tribunal, el régimen de transición únicamente es predicable para la pensión de vejez, habiendo quedada toda discusión sobre las preceptivas que gobiernan las pensiones con el Acto Legislativo número 1 de 2005.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia “en la modalidad de falta de aplicación indebida de las normas artículo 53 de la Constitución Nacional, al no dar aplicación de la condición más beneficiosa a favor de la señora (…)”. Insiste la recurrente en su derecho a la pensión de sobrevivientes afirmando para ello que el principio de la condición más beneficiosa “fue mal aplicado, por cuanto en el fallo recurrido se determina que la condición más beneficiosa está limitada aplicar entre la (sic) normatividad exigidas por las leyes 100 de 1993 y la 797 de 2003, cuando la normatividad a aplicar eran los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990”.

IX. LA RÉPLICA El Instituto replicante reprocha al cargo proponer una modalidad de violación de la ley ininteligible y no indicar una norma del derecho laboral y de la seguridad social que atribuye el derecho en disputa. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cierto es que, como lo destaca la réplica, los dos cargos de la demanda de casación incurren en múltiples dislates de orden técnico que de entrada comprometen cualquier viso de su prosperidad, entre los cuales cabe subrayar las presuntas modalidades de violación de la ley que en ellos se endilga al fallo atacado: en el primero, porque “la falta de aplicación debida” no está comprendida como motivo de violación de la ley en la casación del trabajo, dado que las que lo son se compendian en la infracción directa de la ley, la aplicación indebida de la misma o su interpretación errónea.

Y aunque pudiera asimilarse la ‘falta de aplicación’ de la norma a su infracción directa, como lo ha aceptado de vieja data la jurisprudencia, es lo cierto que tal predicamento se hace desde los juicios de existencia y validez de la norma, no desde los de su adecuación o subsunción a los hechos del proceso, por manera que, cuando de algún defecto se trata en estos últimos casos, la modalidad de la ley que se debe invocar es la de la aplicación indebida de la norma, lo cual supone no haberse incurrido en el yerro de infringirla directamente, o como lo asienta la recurrente, de no haberse faltado a su ‘falta de aplicación’.

Y en cuanto al segundo ataque, verdad es que enrostrar al fallo la “falta de aplicación indebida”, no pasa de ser un contrasentido, por la potísima razón de que tanto la falta de aplicación, que puede asimilarse a la infracción directa, como se ha dicho, como la aplicación indebida, que consiste en aplicar la norma a un caso que no regula o aplicarse al que sí lo debe ser pero alterando sus supuestos de hecho o su consecuencia jurídica, constituyen modalidades de violación de la ley excluyentes, esto es, que no pueden concurrir respecto de la misma preceptiva en un mismo cargo, por cuanto si se deja de aplicar una norma no resulta nada lógico que se aplique en un determinado sentido, y lo que es peor, que se sugiera que se dejó de aplicar, cuando debió aplicarse pero ‘indebidamente’, que es lo que es dable concluir del acertijo propuesto en el ataque.

En el primer cargo, igualmente aparece cierto el reproche del replicante en cuanto a que el citado Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1º de febrero de 1990, no cuenta con los artículos 25 y 6 que la recurrente dice fueron dejados de aplicar por el Tribunal en su fallo. De modo que, si se mirara con el rigor que se debe al cargo por tratarse de un recurso extraordinario habría que concluirse que la proposición jurídica quedó limitada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, por las resultas del mismo bien puede entenderse que los mentados artículos se quisieron referir al acuerdo aprobado, no al decreto que lo aprobó que apenas contó con dos reglas, como al final del mismo así se indicó. Pese a lo anotado, suficiente para desestimar los ataques que la recurrente endereza contra el fallo, por razón de lo dispositivo del recurso, cabe decir que aun cuando la Corte en diversas oportunidades ha estudiado la aplicación del principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa a situaciones en donde se han reunido por el trabajador, pensionado o sus beneficiarios las exigencias de una normatividad para acceder a una prestación pensional, pero el infortunio o contingencia que busca proteger el respectivo derecho no se produjo durante su vigencia, pero sí cuando inmediatamente a ella una nueva normativa hace imposible a aquél o a aquéllos su reconocimiento, dado que varió éstas, aún, cuando tal cambio resultara más progresivo, visto desde un óptica general y abstracta, también ha sostenido que no es dable tal planteamiento frente a normativas de la seguridad social que no son inmediatamente sucesivas.

En efecto, en reciente sentencia de 15 de mayo de 2013 (Radicación 48.964) sobre tal imposibilidad planteó la Corte que: “(…) dejando de lado las falencias advertidas, en el alegato del censor puede rescatarse una recriminación jurídica contra la decisión del Tribunal, por haber definido el derecho a la pensión de sobrevivientes con arreglo a lo establecido en la Ley 797 de 2003 y, por la misma vía, haber impedido la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que, según se argumenta, tiene la vocación de gobernar la controversia estudiada, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

“En torno a tal tema, como ya se mencionó en las consideraciones del primer cargo, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la posición mayoritaria de esta Sala de la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también explicó que ello supone “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)” mas no “(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.” (Sentencia del 14 de agosto de 2012, Rad. 41671).

“En ese sentido, la Corte ha recalcado que “(…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica ”.

(Sentencia del 9 de diciembre de 2008, Rad. 32642). “De acuerdo con lo anterior, teniendo claro que el señor José Olmein Feria Hoyos falleció el 3 de agosto de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Tribunal no incurrió en alguna infracción jurídica al colegir que no era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues esa norma era anterior a la vigencia de la disposición inmediatamente derogada, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

“Por otra parte, como lo determinó la Sala al definir el primer cargo, tampoco se reunieron en este caso los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que ha sido aceptado en su aplicación por la mayoría de la Sala, para aquellas situaciones en las que la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003” (subrayas fuera del texto).

De suerte que lo insistentemente dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales, y con total independencia de los defectos técnicos ya resaltados por la réplica y estudiados por la Corte. Lo anterior, como quiera que ninguna discusión suscita la recurrente sobre las conclusiones fácticas del fallo atacado en cuanto a que el causante cotizó 346 semanas al Instituto demandado, pero no 50 en los 3 años anteriores a su deceso, y tampoco 26 en el año inmediatamente anterior, pues apenas cotizó 9 semanas en el mentado trienio (folios 50 a 51), como éste en su fallo lo destacó. Costas en el recurso a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho téngase la suma de $3’000.000, porque hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por AMPARO ZAPATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13