CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 58616 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL599-2019 Radicación n.° 58616 Acta 06 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por PATRICIA INÉS FIELD HELD contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S.A. ESP – GECELCA S.A. ESP, en el que se vinculó como litisconsorte necesario a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP CORELCA S.A. ESP.
I.
ANTECEDENTES Patricia Inés Field Held promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la demandada Gecelca S.A. ESP, al reconocimiento y pago de la « pensión de jubilación de naturaleza legal mejorada convencionalmente», a partir del 2 de julio de 2005, por haber cumplido los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, más la mejora convencional equivalente al 0.5% adicional; que se disponga el carácter compartido de esta prestación con la reconocida por el ISS, se ordene el pago de las diferencias de mesadas causadas desde el 2 de julio de 2005 y de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
De manera subsidiaria solicitó que se condene a la demandada al pago de la diferencia que resulte, entre el monto de la pensión que le reconoció el ISS con base en el salario asegurado y la que le hubiese correspondido si « CORELCA S.A E.S.P. » hubiera cotizado con base en los salarios realmente devengados por la demandante, desde el « 1º de mayo de 1994» y las costas del proceso.
Sustentó sus pretensiones en que laboró para Corelca S.A. ESP durante 21 años, desde el 3 de abril de 1978 hasta el 1° de septiembre de 1999 y que la causa de su desvinculación fue la supresión de su cargo en aplicación del Decreto 1161 de 1999. Adujo que devengaba un salario promedio mensual de $1.206.443, era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre su empleadora y Sintraelecol, nació el 2 de julio de 1950 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicios.
Señaló que entre el 3 de abril de 1978 y el 31 de marzo de 1994, no estuvo afiliada a ninguna Caja de Previsión Social, pero contaba con 378 semanas cotizadas al ISS antes de entrar a laborar con Corelca S.A. ESP y a partir del 1° de abril de 1994 volvió a efectuar aportes a la referida entidad de seguridad social. Agregó que, según la convención colectiva de trabajo, la pensión de jubilación de los trabajadores de esta empresa se reconoce de acuerdo a la ley, ya que establece como requisitos acreditar 20 años de servicios, 55 años de edad y se otorga sobre el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, presupuestos que corresponden a los contemplados en la Ley 33 de 1985.
Además, el convenio extralegal contempla un incremento de 0.5% adicional a la pensión, por cada año laborado. Aseguró que para reconocer la indemnización por supresión del cargo, Corelca S.A. ESP incluyó como factor salarial el auxilio de energía, aportes a pensión, a servicios de salud o médicos y plan adicional complementario de servicios médicos, en aplicación del artículo 13 parágrafo e) de la convención colectiva de trabajo, lo que permitió establecer como salario promedio el equivalente a $1.866.540.
Agregó que a partir del 1° de abril de 1994, la demandada efectuó cotizaciones con base en los factores de salario descritos en el Decreto 1158 de 1994. También afirmó que el ISS le reconoció la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición, para lo cual tuvo en cuenta un IBL de $969.146 y 75% como tasa de reemplazo.
Finalmente explicó que en virtud del convenio de sustitución patronal celebrado entre Corelca S.A. ESP y Gecelca S.A. ESP, ésta última está legitimada por pasiva para ser convocada a juicio. Gecelca S.A. ESP, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos referidos a la vinculación laboral de la actora con Corelca S.A. ESP, su vigencia, la causa de terminación de la relación, el cargo desempeñado, su calidad de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, su fecha de nacimiento, que contaba con 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, que la demandada solamente la afilió al ISS al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y cotizó sobre los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, que en el convenio extralegal se pactó una pensión de jubilación con los mismos requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, aunque aclaró que los requisitos debían cumplirse en vigencia de la relación laboral.
Finalmente admitió la sustitución de empleadores entre esta empresa y Corelca S.A. ESP, de los demás afirmó que no eran ciertos o no le constan. En su defensa indicó que la actora no estaba incluida en el convenio de sustitución patronal con Corelca S.A. E.S.P, porque para cuando se celebró, ella ya no era trabajadora ni pensionada de la entidad.
También explicó que las sumas que se tuvieron en cuenta para liquidar la indemnización por retiro de la demandante no tenían carácter salarial, según la convención colectiva de trabajo; en ese orden la actora únicamente recibía $739.008 como salario. Aclaró que aunque no afilió a la actora al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sí adelantó las gestiones necesarias ante el Ministerio de Hacienda para la expedición del correspondiente bono pensional.
Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario de Corelca S.A. ESP y de mérito de inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin causa y prescripción. Mediante auto de fecha 26 de octubre de 2009, el juzgado de primera instancia, ordenó la vinculación de Corelca S.A. ESP, como litisconsorte necesario (f.° 573).
Dicha empresa dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la vigencia de la relación laboral, la causa de su terminación, la fecha de nacimiento de la actora, que la empleadora no la afilió al ISS antes del 1° de abril de 1994, la indemnización pagada a la demandante, que las cotizaciones se hicieron con base en los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994, y la sustitución patronal entre las empresas demandadas.
Sobre los demás dijo que no eran ciertos o no le constan. En su defensa expuso que para acceder a la prestación pensional de carácter convencional, es necesario tener la condición de trabajador activo y en este caso la actora no cumplió la edad requerida en vigencia de la vinculación laboral. También explicó que en virtud del Decreto 813 de 1994, le corresponde al ISS asumir la pensión de vejez de la demandante y que las sumas incluidas en la liquidación de la indemnización no constituyen factor salarial.
Formuló las excepciones de falta de causa jurídica y de legitimación en la causa por pasiva. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 1 de julio de 2010, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a GECELCA S.A. ESP, a reconocer y pagar a favor de la señora PATRICIA INÉS FIELD HELD a partir de julio 2 de 2005 y en forma vitalicia las diferencias que se suscitaron al tomar una base de liquidación inferior a la base salarial correspondiente de $ 1´206.443, aplicándole el 75.5% de conformidad con las normas convencionales, diferencias pensionales establecidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia de ello, GECELCA S.A. ESP deberá pagar a la demandante la diferencia pensional de jubilación resultante respecto del valor que recibe del ISS, por el pago de las mesadas pensionales reconocidas a la demandante mediante resolución n°02665 de febrero 21 de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: CONDENAR a GECELCA S.A. ESP a pagar el valor del retroactivo pensional que asciende a la suma de $13´940.744, suma que deberá ser indexada a la fecha de pago, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO: ABSOLVER a la empresa CORELCA S.A. ESP de todas las pretensiones de la demanda.
QUINTO: DECLARAR las excepciones no probadas.
SEXTO: CONDENAR en costas a la empresa GECELCA S.A. ESP. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante y demandada Gecelca S.A. ESP, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda inicial.
En cuanto a las costas, condenó a la parte actora en primera instancia y no las impuso en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, indicó que el problema jurídico consiste en determinar si en virtud de la sustitución patronal, la actora tiene derecho a que Gecelca S.A. ESP le otorgue la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de acuerdo a la convención colectiva de trabajo suscrita entre Corelca S.A. ESP y Sintraelecol el 18 de marzo de 1988.
Precisó que, según las pruebas aportadas, se establece que: i) la demandante nació el 2 de julio de 1950 (f.° 31), ii) laboró para Corelca S.A. desde el 3 de abril de 1978 hasta el 1 de septiembre de 1999, recibió como último salario promedio la suma de $1.206.443 y desempeñó el cargo de Secretaria 5140-02 (f.° 33-34) iii) el 1 de septiembre de 1999, Corelca S.A. le informó la terminación de la relación de trabajo por supresión de cargo (f.° 32), iv) a la finalización del contrato, recibió una indemnización equivalente a $77.151.258 (f.° 33), v) mediante Resolución n.° 2743 de 2007, el ISS le reconoció a Patricia Inés Field Held, la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a partir del 2 de julio de 2005 en cuantía de $710.887 (f.° 37 a 43) vi) con Resolución n.° 2665 de 2008, el ISS reajustó el valor de dicha prestación, cuya mesada ascendió a $726.860 y vii) la convención colectiva de trabajo celebrada entre Corelca S.A. y Sintraelecol en 1992 se aportó con nota de depósito (f.° 501 a 527).
Citó el contenido del artículo 16 de la norma convencional y explicó que según dicha disposición, para obtener el derecho a la pensión de jubilación se deben acreditar 20 años de servicios y 55 de edad. La actora acredita el primer requisito, dado que laboró durante 21 años, 4 meses y 22 días, sin embargo, como nació el 2 de julio de 1950, a la fecha de desvinculación, 1 de septiembre de 1999, solamente contaba con 49 años de edad, por lo que no cumple la segunda exigencia. Aclaró que según el artículo 3 del texto convencional, éste acuerdo se aplica a los trabajadores, pero no a los ex trabajadores de la entidad.
Además, la misma disposición extralegal que regula la pensión de jubilación (artículo 16), establece que «la empresa jubilará a los trabajadores», por lo que debe colegirse que, para acceder a tal prestación, es necesario tener la calidad de trabajador activo. Estas estipulaciones son concordantes y coherentes con el artículo 467 del CST, según el cual, la convención colectiva de trabajo tiene como finalidad fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, por tanto, solamente aplica a los trabajadores activos.
Explicó que es posible que la misma norma extralegal establezca de manera precisa y clara, la extensión y aplicación de algunos de sus beneficios a ex trabajadores o pensionados, sin embargo, ello no ocurre en el caso analizado. De otro lado, indicó que tampoco se puede entender que en virtud de los servicios prestados a Corelca S.A. ESP durante más de 20 años, la demandante tenga derecho a la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues según esta misma disposición no es el empleador el legitimado en la causa para asumir el pago de tal prestación, y si la trabajadora no es afiliada a una caja de previsión social durante toda la vigencia de la relación de trabajo, esta entidad tiene la facultad de repetir contra los organismos no afiliados, como lo prevé el artículo 2 ibídem.
Asegura que, en este caso, está demostrado que a la actora le fue reconocida la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985 por parte del ISS y el tiempo de servicio laborado en Corelca S.A. ESP del 3 de abril de 1978 al 1 de mayo de 1999, fue financiado por medio de un bono pensional a través del Ministerio de Hacienda, como consta en la Resolución 2743 de 2007, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2515 de 1999.
En ese orden, concluye que sería desatinado ordenar el reconocimiento de la prestación, cuando la misma ya fue asumida por el ISS, y el tiempo servido a la demandada se financió a través de un bono pensional; acceder a lo pedido por la actora implicaría un doble pago de una misma pensión. Finalmente señala que «por sustracción de materia nos abstendremos de pronunciarnos acerca de la apelación de la parte demandante».
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aunque no se presenta un acápite expreso sobre el petitum de la demanda extraordinaria, se advierte que, al identificar la sentencia recurrida, la parte recurrente indicó: La dictada en fecha treinta (30) de noviembre del año 2011, proferida por Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que convertida esa Corporación en sede de instancia se profiera sentencia, revoque la sentencia proferida por la Segunda Instancia y, en su lugar, confirme la de primera instancia que resultó revocada, actualizando el salario al año 2005, que se pide corregir en esta sede como Tribunal de instancia. Con tal propósito formula dos cargos replicados por las entidades demandadas, que serán estudiados de manera conjunta, por cuanto se complementan.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial « por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 17 de la ley 6ª de 1945, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 75 del Decreto 1848 del mismo año, artículos 11, 36 y 272 de Ley 100 de 1993, artículo 76 de la Ley 90 de 1946, Art. 26 del Decreto-Ley 2665 de 1988 y artículos 19 y 72 del decreto 3063 de 1989, ambos del Instituto de Seguros Sociales, art. 36 Ley 100 de 1993 y el artículo 467 del Código sustantivo del Trabajo.
Asegura que tal violación se originó en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que pide el demandante es una pensión de naturaleza legal mejorada convencionalmente para ser compartida, excluyendo la pretensión del contexto de la demanda, para analizarla erróneamente desde un contexto extraño a la pretensión, como es el de la pensión convencional. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo establece factores salariales que implican una base de liquidación que debió tener en cuenta la demandada para cotizar al ISS o asumir la diferencia de la pensión legal compartida. 3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó de CORELCA S.A. ESP. un salario promedio devengado en el último año de servicios, el cual resulta superior al evidenciado por el Instituto de Seguros Sociales al establecer el Ingreso Base de Liquidación, que sirvió de base para asignarle pensión de jubilación con base en la ley 33 de 1985. 4.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo que los salarios asegurados para los riesgos de IVM ante el ISS, como aparece en certificación de la demandada que los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente fueron inferiores a los realmente devengados.
En la demostración del cargo, recuerda el contenido del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y señala que el Tribunal se equivocó al liberar al empleador de la pensión prevista en esta disposición bajo el pretexto de que tal prestación ya fue reconocida por el ISS, pese a que el ingreso base de cotización es inferior. Tal conclusión del colegiado, avala que se efectúen cotizaciones sobre salarios inferiores a los realmente devengados por el trabajador, lo cual resulta contrario a los artículos 26 del Decreto 2665 de 1988 y 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989.
Agrega que el Tribunal omitió considerar que al estar amparada por el régimen de transición, a la actora no le son aplicables las normas invocadas en su contra, en este caso los Decretos 1748 de 1995 y 1158 de 1994, pues solamente rigen a los servidores públicos que no se cobijan por dicha transición. Hace referencia y cita apartes del concepto n.° 857 del 29 de agosto de 1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se concluye que los factores constitutivos de salario para la liquidación del monto pensional de los servidores públicos beneficiarios de transición, son los previstos en el régimen anterior, sin que resulte aplicable el Decreto 1158 de 1994.
Afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que aunque se trata de la misma pensión, la otorgada por el ISS y la solicitada a la empresa, lo cierto es que: «la pensión del ISS es parte de la segunda, habiendo sido subrogada parcialmente por el empleador oficial mediante cotizaciones deficitarias y mediante un sistema de cálculo diferente al que contempla la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La primera se liquida sobre el promedio salarial actualizado del último año de servicios, y la segunda, sobre el promedio salarial actualizado de los últimos 120 meses cotizados» Recuerda los requisitos pensionales previstos en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985, aclara que el legislador previó la posibilidad de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «estando dentro o fuera del servicio» y explica que la convención colectiva de trabajo prevé que la pensión se pagará de conformidad con la ley.
Asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta la armonización del régimen legal con el convencional, y que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza los derechos adquiridos conforme leyes anteriores, « lo que indica que el hecho que se trate de una pensión legal mejorada convencionalmente en lo económico, no significa que sufra una transformación de su naturaleza, por el hecho de que la convención colectiva de trabajo defina en su texto los mismos requisitos de la ley para acceder a la pensión de jubilación que trae la ley 33 de 1985».
En respaldo de su argumentación, cita apartes de las sentencias CSJ SL 9 ago. 2005, rad. 28410 y CSJ SL 13 mar. 2012, rad. 16817. Finalmente indicó que: En lo referente a la aplicación de los factores salariales contemplados en el artículo décimo tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, para el cálculo de la Cesantía, que son los mismos que se deben aplicar para calcular y liquidar la pensión de jubilación resulta evidente que la demandada le cotizó al demandante para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) computando únicamente como factores del ingreso base de cotización (IBC) los factores salariales que determina el Decreto 1158 de 1994, ingreso base de cotización (IBC) en el que se encontraban excluidos factores salariales remuneratorios de origen legal, precisados como derechos ciertos en la ley.[…] Como quiera que se encuentra probado, que esta situación no hace simetría con los factores salariales que aplicó la demandada para cotizar los riesgos de I.V.M. ante el ISS, es procedente despachar favorablemente también esta pretensión. VII.
RÉPLICA Las accionadas Corelca S.A. ESP y Gecelca S.A. ESP, a través de común mandatorio judicial, presentaron idéntica argumentación en su oposición. Aducen que la recurrente incurre en graves e insalvables deficiencias técnicas, porque entremezcla cuestiones de hecho y de derecho, lo cual resulta excluyente; acusa la sentencia del Tribunal por falta de aplicación de las normas acusadas, cuando ha debido acudir a la modalidad de aplicación indebida, dado que el cargo se plantea por la vía indirecta.
Además, no singulariza las pruebas que supuestamente originaron los errores de hecho endilgados. Explican que en este caso, la convención colectiva de trabajo vigente exige tres requisitos para acceder a la prestación pensional: que el futuro pensionado tenga un vínculo contractual vigente para el momento del reconocimiento de la pensión, 20 años de servicios y 55 de edad, y la demandante no contaba con la edad exigida al momento de su desvinculación. Finalmente, señalan que la actora tampoco tiene derecho a que las accionadas le reconozcan la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, dado que fue afiliada al ISS, entidad que subrogó el riesgo de invalidez, vejez y muerte, y por ello, le reconoció la referida prestación, financiada en parte, con el bono pensional a cargo de Corelca S.A. ESP, por el periodo del 3 de abril de 1978 al « 1 de mayo de 1994».
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 127 y 128 del CST, artículos 1º y 2 de la Ley 54 de 1962 y 1° y 2° del Decreto 1264 de 1997, « por el cual se promulga el Convenio 95 relativo a la protección del salario».
Manifiesta que tal violación se generó por los siguientes errores fácticos: 1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó un salario promedio mensual reconocido como devengado en el último año de servicios por la empresa demandada al demandante al indemnizarlo de acuerdo a la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo por despido injusto en ocasión a la supresión de su cargo, fue superior al reconocido para el pago de las prestaciones al haber contabilizado Subvenciones permanentes por concepto de Energía, salud y aportes riesgos de I.V.M. para pensiones, situación que obra en el proceso. 2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el promedio mensual adicional de "factores adicionales", con incidencia salarial corresponden a lo devengado por mi mandante como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones, fueron los siguientes, textualmente consignado de la siguiente manera en el documento entregado a mi mandante, así: "FACTORES SALARIALES 2.
De acuerdo con el concepto n.° 9883 de agosto 27/99, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, los factores adicionales a incluir para esta indemnización por supresión de cargos con base en lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999 son: 0,62 correspondiente al PAC S.M., sobre sueldo básico. 0, 1 1 correspondiente a Energía, sobre sueldo básico. 0,06 correspondiente a pensión, sobre salario promedio. 0,04 correspondiente al POS S.M., sobre salario promedio. 0,83." 3.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que dicho promedio anual definitivo que asciende a la suma que se encuentra establecida por el a quo, que surge de dividir la suma reconocida como indemnización + la reconocida como ajuste a la indemnización, a que tiene derecho según se dejó la constancia patronal por aplicación del artículo Décimo "Estabilidad Laboral" de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997.
Es decir: al dividir la suma recibida por indemnización entre el número de días indemnizables surge el valor del salario diario reconocido como devengado en el último año de servicios, como lo estableció el a quo. 4.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que esta situación concreta del salario promedio de mi mandante no fue fruto de un acto de mera liberalidad del empleador, sino obligatorio, como aparece textualmente citado en el artículo 2° del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999, por el cual la Junta Directiva de CORELCA S.A. ESP. procedió a suprimir 388 cargos de la Planta de Personal de CORELCA, de los 400 ordenados por el artículo 7 del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999, que dispuso, que “A los trabajadores oficiales cuyos contratos de trabajo se terminen en virtud de la supresión del cargo, se les pagará la indemnización que corresponda en los términos previstos en la ley o en la convención colectiva de trabajo, cumpliendo con los requisitos a que haya lugar, y demás disposiciones legales contempladas en el Decreto 1161 de junio 29 de 1999, y en concordancia con los conceptos números 9883 y 9884 del 27 de agosto de 1999, emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública”. 5.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para tal fin se dejó constancia en el artículo 2° resolutivo del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999 y se ordenó actuar en concordancia con el concepto n.° 9883 del 27 de agosto de 1999, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de las atribuciones que le confieren los artículos 16 y 17 de la Ley 489 de 1998, en el que definió como salario los sobresueldos y subvenciones devengados por los trabajadores oficiales de CORELCA, correspondientes: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos y aporte a Seguridad Social para pensiones. 6.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la Convención Colectiva de Trabajo 1996- 1997 obrante a folios 736 a 755, a la cual acudió CORELCA aplicando la tabla de indemnización que contempla por despido injusto el artículo 9° de la Convención Colectiva celebrada entre CORELCA S.A. ESP. y el Sindicato de TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA SINTRAELECOL — vigente a su retiro del servicio según ratificación expresa de las convenciones colectivas de trabajo suscritas para la vigencia de los años 1996-1999 de las cuales es beneficiario el recurrente, contempla el término "días de salario" por cada grupo de años laborados.
En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal «profirió una sentencia que con la invisibilidad de los medios probatorios señalados como ignorados e inapreciados, creó una situación en la que no era posible aplicar» las normas acusadas. En ese orden, incurrió en los yerros fácticos endilgados, pues está probado que al pagarle la indemnización con la fórmula pactada en la convención colectiva de trabajo por despido injusto por razón de la supresión del cargo, la empleadora reconoció un salario promedio mensual en el último año de servicios, en el que incluyó subvenciones permanentes por concepto de Energía, salud y aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Agrega que el sentenciador desconoció los medios de prueba y eliminó jurídicamente sus efectos, con lo cual infringió las normas acusadas. Estos errores, conllevaron que el monto de la pensión concedida resultara inferior, con detrimento de los derechos de la demandante. Al existir los errores ostensibles que se endilgan, el cargo debe prosperar, pues el Tribunal ignoró los medios de prueba que corroboran que la empresa demandada no reportó los salarios realmente devengados por el demandante durante el último año de servicios, y además, reconoció de manera expresa y puntual factores salariales adicionales que configuran un ingreso promedio que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto inicial de su pensión de jubilación. Finalmente, indica que según la información obrante a folios 102 y 103 del expediente, en los que se evidencian los ciclos cotizados al ISS, el IBL de la pensión debidamente actualizada asciende a $969.146, sin embargo, en la sentencia de primera instancia se mantuvo en el tiempo el salario promedio devengado en el último año de servicios, esto es, $1.206.443, cuando ha debido actualizarse el salario al año 2005, «como se pide corregir a esta sede como Tribunal de instancia».
IX. RÉPLICA Corelca S.A. ESP y Gecelca S.A. ESP., insisten en los errores de técnica de la acusación del censor, pues afirman que no singulariza las pruebas que supuestamente condujeron a incurrir en los errores de hecho endilgados y entremezcla aspectos fácticos y jurídicos. Afirman que en el segundo cargo, la recurrente discute el salario realmente devengado y conforme al cual se han debido realizar los aportes al ISS; sin embargo, esta es una pretensión subsidiaria de la demanda inicial, por lo que no corre la suerte de la principal, y como el Tribunal no se pronunció al respecto, se ha debido acudir al correctivo procesal previsto en el artículo 311 del CPC.
En todo caso, aclaran que no le asiste razón a la recurrente, pues al tratarse de una trabajadora oficial, las cotizaciones debían realizarse sobre los factores salariales expresamente previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. X. CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.
De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293 -2017). Debe recordarse que en razón al carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, éste no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia censurada, y determinar si el juez que la profirió, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.
Es por ello que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En este caso, en las dos acusaciones formuladas, el censor desconoce aspectos técnicos ineludibles del recurso extraordinario, como se pasa a explicar: 1.- Alcance de la impugnación: Debe recordarse que el alcance de la impugnación previsto por el numeral 4º del artículo 90 del CPTSS, constituye el petitum de la demanda extraordinaria, por tanto, el recurrente debe indicar de manera clara lo que pretende frente a la sentencia acusada, es decir, si debe casarse total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar su anulación. Además, le corresponde indicar cuál es la actuación que debe realizar la Corte con la decisión de primer grado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debe ser la decisión de reemplazo.
En este asunto, el censor alude a lo pretendido en sede extraordinaria solamente al identificar la sentencia recurrida, al señalar: La dictada en fecha treinta (30) de noviembre del año 2011, proferida por Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que convertida esa Corporación en sede de instancia se profiera sentencia, revoque la sentencia proferida por la Segunda Instancia y, en su lugar, confirme la de primera instancia que resultó revocada, actualizando el salario al año 2005, que se pide corregir en esta sede como Tribunal de instancia. De esta forma, no se atiende el deber de indicarle a la Corte como debe proceder en sede de casación, pues se limita a solicitar que, como Tribunal de instancia, revoque la decisión de segundo grado y confirme la proferida por el a quo, planteamiento que igualmente resulta equivocado, pues es como Tribunal de casación que la Corte puede estudiar la decisión de segundo grado, mientras que, en instancia, su competencia se dirige a revisar la actuación del a quo, para confirmarla, revocarla o modificarla, según lo expresamente solicitado por el recurrente.
Por tanto, este planteamiento del petitum de la demanda de casación resulta defectuoso, pues no se define con precisión cómo debe actuar la Corte, sin que pueda suplirse de manera oficiosa, pues ello desconocería el derecho de defensa y debido proceso de la parte opositora. 2.- Ambos cargos se dirigen por la senda indirecta, y aunque se identifican los errores de hecho en que pudo incurrir el Tribunal, no se da estricto cumplimiento a lo previsto por el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, que exige citar las pruebas singularizándolas y expresando qué clase de error se cometió. Así, cuando la acusación se realiza por la senda de los hechos, es deber del censor identificar cuáles son las pruebas que fueron erradamente apreciadas o dejadas de valorar por el ad quem, demostrar en qué consistió la equivocación, explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos fácticos endilgados y señalar qué es lo que en verdad acredita el medio de convicción denunciado (CSJ SL 23,mar. 2001, rad. 15148).
Es decir, luego de señalar frente a qué pruebas el ejercicio valorativo fue errado, el recurrente debe exponer con claridad la ostensible contradicción entre dicha equivocación y la realidad procesal. Sin embargo, tal deber es desatendido en este recurso extraordinario, pues no se indica con precisión, cuáles medios de prueba pretende que se revisen en sede de casación para evidenciar los yerros endilgados, se limita tan solo a mencionar de manera genérica la convención colectiva de trabajo, pero no indica qué dice tal medio de prueba, no explica qué estipulaciones fueron mal apreciadas o no valoradas, cuál fue la inferencia que dedujo el ad quem, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cómo hubiese decidido el juzgador si la hubiese apreciado o valorado correctamente.
En ese orden, resulta insuficiente mencionar unos elementos de convicción, sin efectuar la debida sustentación que permita evidenciar porqué razón el censor considera que configuran los errores fácticos que se señalan en la acusación. Así se expuso en sentencia CSJ SL 17 may. 2001, rad. 42037: La impugnante, para tratar de acreditar los errores de hecho supuestamente atribuidos al Tribunal, se refiere a la prueba documental en forma genérica, sin determinarla, y a los testimonios (que no son prueba hábil en la casación del trabajo), sin explicar con claridad y precisión en qué consistió su equivocada valoración o su falta de apreciación, lo que no se corresponde con la dialéctica propia del recurso de casación, que comporta para el recurrente la carga de presentar, no un simple discurso que refleje su discordancia con las posiciones fácticas y jurídicas del juzgador, sino la elaboración de una seria y sólida trama argumentativa, encauzada a la demostración de los posibles yerros del sentenciador, como lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 3.- Además de lo anterior, en los dos cargos formulados por la vía indirecta, se incluyen cuestionamientos de carácter jurídico, como discutir que la actora por ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le son aplicables los Decretos 1748 de 1995 y 1158 de 1994, pues considera que esta disposición legal solamente cobija « a los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición », que insiste, no es el caso de la recurrente.
Igualmente, aduce que, si una pensión legal es mejorada convencionalmente, ello no significa que sufra una transformación en su naturaleza, cuestiones que ha debido plantear por la senda jurídica. La Corte ha precisado que las vías directa e indirecta son excluyentes, pues la primera conlleva un error eminentemente jurídico, mientras que la segunda implica la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado (CSJ SL 25 may. 2004, rad. 22543).
En cuanto a la distinción entre las dos sendas de ataque contra la sentencia de segunda instancia, la Corte explicó en decisión CSJ SL, 25 mar. 2003, rad. 20026, lo siguiente: […] quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio que efectuó el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.
Por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa necesariamente de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia y, en consecuencia, es en ese sentido que debe orientar su ataque, sin que esté permitido, en uno y otro caso, como se señalara en precedencia, entremezclar indebidamente argumentos propios de cada uno de los excluyentes senderos.
Por tal razón, teniendo en cuenta que los cuestionamientos jurídicos contenidos en ambos cargos, no pueden ser objeto de estudio por la senda escogida, los cargos, por esta circunstancia y las demás reseñadas, no pueden prosperar, tal como se consideró por esta misma Sala en decisión CSJ SL5178-2018 en un asunto similar contra las mismas entidades accionadas, en el que igualmente se evidenciaron falencias de técnica como las aquí analizadas. 4.- De otro lado, la Sala advierte que, en el segundo cargo, el recurrente insiste en la inclusión en la liquidación de la pensión, de « subvenciones permanentes» con incidencia salarial por concepto de auxilio de energía, plan obligatorio de salud, plan de atención complementaria de servicios médicos y aportes a seguridad social para pensiones, con fundamento en que fueron tenidos en cuenta en la indemnización liquidada según la convención colectiva de trabajo.
Por tanto, si lo pretendido era discutir el carácter salarial de algunos conceptos, en los términos del acuerdo extralegal existente en la empresa demandada, el censor no solo ha debido sustentar en debida forma la equivocación en el ejercicio valorativo de esta prueba, como ya se resaltó, indicando en qué términos fue pactada convencionalmente la liquidación de dicho rubro y la incidencia como salario de los conceptos que menciona; sino además, acusar la violación de los artículos 467 o 476 del CST, pues, aunque no se argumenta correctamente, si se mencionada convención colectiva de trabajo.
Así se recordó en decisión CSJ SL410-2013: En efecto, persiguiendo que la demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle el mayor valor de la pensión de jubilación establecida en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, teniendo en cuenta para ello: a) el salario promedio devengado durante el último año de servicios, “resultante del cómputo de los factores salariales establecidos para tal fin en el artículo 13º, literal e) de la convención colectiva de trabajo celebrada entre CORELCA S.A. esp. y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia –SINTRAELECOL – para el período 1994-1995 vigente a su retiro según ratificación expresa de las convenciones colectivas de trabajo suscritas durante la vigencia de los años 1996-1999 de las cuales es beneficiaria”; b) (…); y c) (…), la recurrente estaba obligada a señalar como violado el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, por ser dicho precepto legal de alcance nacional el que da valor a esa clase de estipulaciones.
Sin embargo, el censor omite denunciar la transgresión de estas disposiciones legales, lo que constituye igualmente una deficiencia de orden técnico que impide abordar el análisis de fondo de su acusación, máxime que este puntual aspecto corresponde a las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, las cuales no fueron analizadas por el Tribunal, pues consideró que al no ser procedente el reconocimiento pensional, «por sustracción de materia» no debía estudiar las inconformidades de la actora en este punto.
Conclusión que no fue atacada por la parte recurrente. 5.- Ahora bien, aunque en el segundo cargo se hace mención de los documentos allegados a folios 102 y 103, en los que, se indica, se registran los ciclos cotizados al ISS y de los que se puede establecer el IBL de la prestación pensional, tal referencia la hace para discutir que el juez de primera instancia no hubiese actualizado el salario al año 2005.
En ese orden, pretende reprochar las conclusiones fácticas adoptadas por el a quo, al referir que no tuvo en cuenta las mencionadas pruebas para actualizar la base salarial de la mesada pensional. Lo anterior resulta desatinado, como quiera que se censura una decisión del juez de primer grado, cuando el objeto de la casación es el control de legalidad de la sentencia de segunda instancia, salvo que se trate de un recurso extraordinario per saltum, pero este no es el caso. 6.- Si en gracia de discusión, desde el punto de vista fáctico, la Sala entendiera que lo pretendido por el recurrente es que la demandada le reconozca la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal planteamiento resulta equivocado y no permitiría la prosperidad del recurso, aún de superar las deficiencias técnicas antes anotadas.
Lo anterior, como quiera que es un hecho indiscutido que esta prestación ya le fue otorgada por el ISS a Patricia Inés Field Held, a partir del 2 de julio de 2005, en cuantía de $710.887 y posteriormente reajustada a un monto de $726.860, tal como lo dio por establecido el Tribunal. El Colegiado también determinó que el tiempo de servicio prestado a Corelca S.A. ESP del 3 de abril de 1978 al 1° de mayo de 1999, fue financiado por medio de un bono pensional a través del Ministerio de Hacienda.
En ese orden, la demandante no puede acceder a dos prestaciones pensionales de igual naturaleza, y valiéndose del mismo tiempo trabajado en el sector oficial. Así lo expuso esta Corporación en sentencia SL18139-2016, en un caso similar contra las mismas accionadas: De todos modos, y si en gracia de discusión se estudiara el cargo, el mismo tampoco tendría vocación de prosperidad, porque no se puede pasar por alto que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público giró al Instituto de Seguros Sociales un bono pensional por el tiempo trabajado por el actor en Corelca, pues el señor Consuegra Ortega solo cotizó al ISS durante los últimos 5 años, 4 meses y 5 días de su vinculación en la demandada, tal como dan cuenta las resoluciones del ISS que reconocieron la pensión de vejez al actor y ordenaron su reliquidación, obrantes a folios 12 a 30, y procedió a reconocer una pensión de jubilación a los 55 años de edad conforme a la Ley 33 de 1985; en tal medida, conceder una pensión de naturaleza legal a cargo del empleador oficial, en este caso Corelca, equivaldría a reconocer dos prestaciones pensionales de igual naturaleza (legal), y además, valiéndose del mismo tiempo trabajado en el sector oficial, pues el bono cubre el lapso durante el cual el actor prestó servicios a la empresa mencionada.
Así las cosas, en atención a lo expuesto los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PATRICIA INES FIELD HELD, contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S.A. ESP – GECELCA S.A. ESP, en el que se integró como litisconsorte necesario a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP - CORELCA S.A. ESP Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese y cúmplase. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00