República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 Casación Rad. N° 45254 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL5987-2014 Radicación No. 45254 Acta N° 16 Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A., contra la sentencia de 30 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARTHA LIGIA JARAMILLO RAIGOZA quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos SINDY TATIANA, JULIANA MARIA, MANUELA y JUAN DAVID ARBOLEDA JARAMILLO contra la sociedad JOHN WILSON HENAO C. Y CÍA. LTDA., y al cual fue llamada en garantía la Administradora de pensiones recurrente.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- MARTHA LIGIA JARAMILLO RAIGOZA quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos SINDY TATIANA, JULIANA MARIA, MANUELA y JUAN DAVID ARBOLEDA JARAMILLO, convocó a proceso a la sociedad JOHN WILSON HENAO C. Y CÍA. LTDA., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen no profesional, a partir de la fecha de la muerte de su cónyuge y padre respectivamente, Jesús Salvador Arboleda Chaverra, acaecida el 22 de diciembre de 2002.

Igualmente pidió la indexación de la deuda. Como apoyo de su pedimento indicó que el 22 de diciembre de 2002, falleció su cónyuge Jesús Salvador Arboleda Chaverra, quien se encontraba al servicio de la empresa John Wilson Henao y Cía. Ltda.; esta sociedad lo afilió al fondo de pensiones administrado por BBVA HORIZONTE Pensiones y Cesantías S. A., a partir del 22 de febrero de 2001.

La Administradora les negó el pago de la pensión, en razón a que a la fecha de la muerte la empleadora se encontraba en mora en el pago de aportes, pues la última cotización válida registrada correspondía al mes de octubre de 2002. Evidenciado el problema, la empresa procedió a efectuar los aportes en forma extemporánea. La empresa les ha venido pagando la suma mensual de $176.000,oo, pero sin que se considere el reconocimiento de la pensión a que tienen derecho. 2.- La sociedad empleadora demandada aceptó la fecha del fallecimiento, y que en ese entonces, el causante tenía vínculo laboral vigente con ella; frente a los otros hechos dijo que no le constaban o no eran ciertos.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la obligación pensional estaba a cargo de la administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado el trabajador fallecido. Que ha pagado el equivalente a las mesadas a la familia aunque no estaba compelido legalmente a ello y le entregó una casa, para efectos de no dejarla en el desamparo.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. La empresa demandada llamó en garantía a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y ésta a su turno respondió el libelo; aceptó la data de la muerte del de cujus; que estaba afilado a esa administradora de pensiones y que le negó la prestación a sus beneficiarios por mora del empleador.

Rechazó las pretensiones y esgrimió para defenderse que en este caso no se cumplía el requisito de las 26 semanas de aportes en el año anterior al fallecimiento previsto en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por la situación de incumplimiento en el pago de cotizaciones. Invocó como medios exceptivos pago y compensación, ausencia de derecho sustantivo y prescripción. 3.- Mediante sentencia de 28 de diciembre de 2007, el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, condenó a la llamada en garantía BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al salario mínimo legal, en favor de la cónyuge supérstite en un 50%, y de los hijos menores el otro 50% proporcionalmente para cada uno de ellos, a partir del 23 de diciembre de 2002; en el caso de los menores hasta la fecha en que cumplan la mayoría de edad o mientras satisfagan los requisitos de ley para mantener el derecho.

Impuso el pago de la indexación de la deuda. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la Administradora, confirmó la condena a la pensión de sobrevivientes aunque adicionó el fallo del Juzgado, en el sentido de concretar la condena en cuanto a las mesadas pensionales insolutas a la fecha de la sentencia de segundo grado en $38’795.816,oo y por indexación $14’233.254,oo, sumas a distribuir en el porcentaje indicado por el A quo entre la cónyuge y los hijos menores.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., negó la prestación por menos de una semana de cotización, pues el afiliado fallecido cotizó en el año anterior al fallecimiento 25,71 semanas, cuando la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes que era el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, exigía 26 semanas de aportes.

Adicionalmente la Administradora se ampara para negar la prestación en el pago extemporáneo de algunos aportes del año anterior al deceso, por parte del empleador. Luego de citar el artículo 48 de la Constitución Política que consagra el derecho a la seguridad social, y los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 1161 de 1999, relativos a las herramientas con las cuales cuentan las administradoras de fondos de pensiones para el cobro de las cotizaciones en mora, señaló el Juzgador Ad quem que «Por el hecho de que la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., recibió sin mostrar inconformidad alguna, de la sociedad JOHN WILSON HENAO C. Y CÍA. LTDA., el pago de los aportes en mora, con ello el empleador se allanó a la mora del deudor».

Después puntualizó: La AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a pesar de tener las herramientas suficientes para obligar a la sociedad demandada a cumplir los compromisos en materia de pago oportuno de los aportes a la seguridad social en pensiones, correspondientes al asegurado fallecido, especialmente el cobro ejecutivo, omitió efectuar dicho procedimiento, asumiendo los riesgos derivados de su actitud pasiva frente a la mora patronal; entre ellos el aleas de que ocurriese la contingencia que dio lugar a este proceso, con lo que se causa el derecho a la pensión solicitada.

BBVA HORIZONTE reconoció en la respuesta de la demanda y en la sustentación del recurso de alzada, que el empleador realizó unos pagos después de presentarse el hecho de la muerte del afiliado JESÚS SALVADOR ARBOLEDA CHAVERRA. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la llamada en garantía BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario.

No hubo réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia gravada, y en sede de instancia revoque el fallo del Juzgado, y en su lugar absuelva a la Administradora de todas las pretensiones incoadas en su contra. Para tal efecto propuso un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de “interpretación errónea del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en relación con lo señalado en los artículo (sic) 39, del Decreto 1406 de 1999, así como el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, los artículos 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, en relación con el literal h) de 1994, el artículo 23 del Decreto reglamentario 656 de 1994, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, interpretación errónea que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificado (sic) el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 100 de 1993”.

En el desarrollo sostuvo el censor después de citar apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 30 ene 2007, rad, 27911, lo siguiente: El Tribunal desconoce la interpretación que por vía de jurisprudencia ha dado la Corte a las normas que integran la proposición jurídica que he señalado en el cargo formulado, porque si hubiera adoptado el criterio central de la sentencia transcrita, habría concluido que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, así como en el artículo 18 de Decreto 1818 de 1996, el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, hubiera concluido que el pago de cuotas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte de los empleadores debe operar con antelación al hecho que causa la prestación y que no es posible admitir la probabilidad que con el pago de cotizaciones realizado después de haber presentado el riesgo o la contingencia respectiva el Sistema de Seguridad Social en pensiones debe otorgar las prestaciones señaladas en la Ley, iría en contra de uno de los principios de la Seguridad Social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera además de implicar el absurdo de amparar riesgos ya presentados.

Esta es la interpretación contenida en la sentencia que nos hemos permitido trascribir y que no cabe duda es el verdadero sentido que debe darse a las normas que regulan los efectos del pago de las cotizaciones para los riesgos de I.V.M. por parte de los empleadores. Más adelante agrega: Se equivoca el Tribunal al aceptar la sentencia de la Corte que ha sido controvertida con la misma Corporación y que incluye como requisito para con el empleador que asuma la respectiva pensión de sobrevivientes por incumplimiento en el pago de sus aportes, un requisito que no se encuentra señalado en la Ley como es el de realizar todas las medidas necesaria (sic) para el cobro de las cuotas en que se haya en mora el empleador, al adicionar este requisito, está interpretando erróneamente lo señalando en el artículo 39 de Decreto 1409 de 1999, y aplicó indebidamente lo señalado en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no es necesario que la obligación por mora en los riesgos de I.V.M., se traslade a los fondos de pensiones cuando estos no han realizado las gestiones necesarias para el cobro de las mismas, porque este no es un requisito que se encuentre consagrado en la Ley, y si bien es cierto que los fondo (sic) pueden realizar estas gestiones, al estructurarse la pensión de sobreviviente por muerte del afiliado y encontrarse en mora el empleador, corresponde a éste y no al fondo de pensiones el pago de la pensión de sobrevivientes, cualquier otra interpretación es errónea porque como ya lo hemos señalado le da un sentido diferente al que la Ley tiene, … IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Dada la orientación jurídica del cargo no existe controversia respecto de la siguiente situación fáctica: i) que el causante falleció el 22 de diciembre de 2002, por causas de origen común; ii) que al momento del deceso tenía vínculo laboral vigente con la empresa John Wilson Henao y Cía. Ltda.; iii) que fue afiliado por esa empresa al fondo de pensiones administrado por BBVA HORIZONTE Pensiones y Cesantías S. A., a partir del 22 de febrero de 2001; iv) que cuando ocurrió la muerte la empleadora se encontraba en mora en el pago de varios aportes; v) que el pago correspondiente fue realizado en forma extemporánea.

En este caso no se discute que cuando falleció el afiliado –el 22 de diciembre de 2002-, su empleador se encontraba en mora en el pago de aportes al sistema; sin embargo, también es un hecho establecido en la sentencia que la Administradora de pensiones demandada no acreditó que hubiese adelantado alguna gestión de cobro encaminada a que la empresa subsanara la situación de incumplimiento frente a la seguridad social.

En relación con los efectos de la mora patronal en el pago de las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en ese sentido y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En este caso hizo bien el Tribunal al integrar las cotizaciones en mora en la contabilización de semanas en el haber del afiliado fallecido y aceptar la validez del pago extemporáneo, lo que le permitió acreditar el número mínimo de semanas de cotización y cumplir así con la exigencia legal para la pensión de sobrevivientes en favor de la cónyuge supérstite y los hijos menores, pues la Administradora demandada ante la situación de retardo empresarial no realizó ninguna gestión de cobro.

Por lo demás, cumple aclarar que en concordancia con la tesis de la Corte arriba esbozada, en el sentido de que los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio, en tanto el de cujus al momento del fallecimiento tenía vínculo laboral vigente, era un cotizante activo del sistema por lo que la controversia se enmarca en el literal a) del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del deceso, según el cual tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios del afiliado cuando «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte».

Y en el sub lite se encuentra que el esposo y padre respectivamente, de los demandantes, sufragó al fondo de pensiones privado en toda la vida laboral 55,71 semanas. Así las cosas, no incurrió la sentencia en los yerros jurídicos que se le endilgan. Por las razones expuestas, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas, dado que no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARTHA LIGIA JARAMILLO RAIGOZA quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos SINDY TATIANA, JULIANA MARIA, MANUELA y JUAN DAVID ARBOLEDA JARAMILLO contra la sociedad JOHN WILSON HENAO C. Y CÍA. LTDA., y donde fue llamada en garantía BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A..

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE