CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5986-2016 Radicación N°. 47327 Acta 15 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora GLORIA MARGARITA CESARINA GALINDO TORRES, contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Conforme al memorial de folios 29 y 30 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del 145 del C.P.L. y la S.S. I.

ANTECEDENTES La señora GLORIA MARGARITA CESARINA GALINDO TORRES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su compañero permanente HUGO GIRALDO MARÍN; los intereses moratorios; las costas del proceso y las agencias en derecho. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, fundó sus pretensiones en que su difunto compañero permanente Hugo Giraldo Marín, falleció el 20 de julio de 2004, luego de cotizar 607 semanas al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, antes del 1º de abril de 1994; que el demandado le negó la pensión de sobrevivientes; que aunque se había decretado cesación de efectos civiles del matrimonio católico con el causante, continuaron conviviendo en forma «permanente y singular por más de 5 años en calidad de compañeros»; y que tiene derecho a la prestación deprecada, en virtud de lo estatuido en el Dec. 758/1990.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar el escrito iniciador de la contienda, se opuso a la viabilidad de las súplicas, y aceptó la mayoría de los hechos. Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las prestaciones incoadas en su contra e impuso costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer de la apelación interpuesta por la parte actora, mediante sentencia calendada 21 de mayo de 2010, confirmó la decisión de primer grado. Sin costas. El juez plural inicialmente estimó, que no eran puntos de discusión: (i) que Hugo Giraldo Marín falleció el 20 de julio de 2004; y (ii) que tenía una densidad de 607 semanas cotizadas, «las mismas que lo fueron antes del 1 de abril de 1994 en toda su vida laboral según resolución 00200 de 2006»; que el causante no cumplió los requisitos estatuidos en la L. 797 de 2003, esto es, «la densidad de semanas exigidas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento, 50 semanas, pues (…) contaba con 0 semanas según resolución ya citada, lo cual se tendrá por cierto por no ser punto de discusión».

Posteriormente, sostuvo que de pretenderse la aplicación de la condición más beneficiosa, la disposición a la que se debe acudir es la Ley 100 de 1993, y en manera alguna al Decreto 758 de 1990, «pues no puede entenderse este principio como que cualquier legislación más beneficiosa le es aplicable al actor, pues (…) debe ser la inmediatamente anterior».

Así mismo, adujo que si bien esa Corporación en «anteriores oportunidades había señalado que existía el principio de la condición más beneficiosa cuando la muerte ocurría con posterioridad a la ley 797 de 2003 para aplicar lo previsto en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, ello ha sido modificado, dado que la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades ha señalado que no existe este principio de condición más beneficiosa entre estas dos normatividades, por cuanto la ley 797 y la 860 de 2003 regularon completamente el tema».

Recordó, que la muerte del asegurado ocurrió el 20 de julio de 2004, y que para ese momento estaba vigente la Ley 797 de 2003, por lo que dada « la certeza jurídica que debe existir en estos casos, conforme el principio de la legalidad, se debe observar la ley 797 de 2003 que cambió la densidad de semanas para otorgar la prestación que en la demanda se pide, y no puede pretender la accionante que se retrotraiga el tiempo hasta encontrar la norma que se ajuste a las condiciones de cotización de los afiliados al régimen, en este caso del causante, olvidando que la ley laboral rige hacía el futuro y excepcionalmente de manera ultractiva».

En apoyo de su decisión copió apartes de la sentencia CSJ SL del 28 de may/2008, rad. 30064. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.-ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la dictada por el juzgador de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Se provea sobre costas como es de rigor. Con ese propósito invoca la causal primera de casación laboral contemplada en el Art. 87 del CPT y SS, y formula dos cargos, que fueron replicados, que serán estudiados conjuntamente, por cuanto están dirigidos por la misma vía directa, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política. Asevera el recurrente, que no comparte el alcance que le imprimió el juzgador al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que cuando dicha disposición «habla de que el, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional».

Expone que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, alude a los requisitos para la pensión por vejez, «no de otra manera que (sic) entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o a la devolución de saldos, eventos en os (sic) cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen también derecho a la pensión. Es que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable».

Asegura que no es pertinente establecer la fecha de nacimiento del asegurado, y menos aún si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque, «el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de las altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido) suficientes para acceder a una pensión en el tránsito (sic) de legislación ».

Por último, asevera, que en sede de instancia la Corte debe ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes dado que se encuentran acreditados los requisitos exigidos en la ley de seguridad social. VII. SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia, por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los arts. 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la L. 100 / 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política.

Para demostrar el cargo, se basa en similares argumentos expuestos en el ataque anterior y lo adiciona, en cuanto a que el juzgador pasó por alto el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, “que posibilita acceder a la pensión de supervivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima (sic) en el tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”.

VIII. LA RÉPLICA Para la parte opositora, el recurrente no fundó sus pretensiones en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que ahora esgrime, por lo que se constituye en un medio nuevo que impide el estudio de fondo por la Corte. Sostiene que el Tribunal no se equivocó, puesto que la actora no tiene derecho al reconocimiento de la pensión deprecada, por cuanto no cumple con los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En sustento de su argumento copia pasajes de las sentencias CSJ SL del 20 feb. 2008, rad. 32649 y del 9 de dic. 2009, rad. 32642. IX. SE CONSIDERA El tema puesto a escrutinio de la Sala estriba en elucidar si cuando el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, hace referencia al «régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento» es el régimen del I.S.S. consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Son supuestos probados y no controvertidos: (i) que Hugo Giraldo Marín falleció el 20 de julio de 2004;

(ii) que durante su vida laboral cotizó un total de 607 semanas para el cubrimiento de las contingencias de invalidez vejez y muerte, todas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (iii) que para el momento de la muerte no se encontraba cotizando; (iv) que en los 3 años precedentes a su fallecimiento no cotizó semana alguna; y (v) que el acusante nació el 11 de octubre de 1943.

Pues bien, el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente para la data del fallecimiento del causante, 20 de julio de 2004, reza: “Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez». Esta Corporación ya tuvo la oportunidad de definir el alcance de dicho precepto, como también de responder el cuestionamiento planteado por la recurrente, en un proceso seguido precisamente en contra del Instituto de Seguros Sociales y ante el mismo Tribunal de Medellín, en sentencia C.S.J S.L del 31 de agos 2010, Rad 42628, reiterada, entre muchas, en las de 25 de ene y 22 de feb de 2011 y 14 de feb de 2012, radicados números 43218, 46556 y 43333 respectivamente, y del pasado 29 de mayo, SL 378 – 2013, rad. n° 44765, así: “El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.

Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.

Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.

Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos (…) Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.” Siguiendo dicha línea jurisprudencial, la Sala procede a estudiar si la actora cumple con los supuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes implorada en el escrito inaugural del proceso, de la siguiente manera: 1º) Si el régimen de prima media a que alude el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993, es decir, el artículo 33 de esta última normativa, modificado por el 9º de Ley 797 de 2003, tal disposición preceptúa: «REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ.

Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». Entonces, como el asegurado falleció el 20 de julio de 2004 y durante toda su vida cotizó un total de 607 semanas para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, no cumplió con el requisito establecido en la norma anterior, toda vez que no alcanzó a cotizar las 1.000 semanas mínimas que allí se exigen para que los beneficiarios accedan a la pensión especial de sobrevivientes del parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003.

De suerte que, no es procedente aplicar tal normativa. 2º) De otra parte, se observa que el causante nació el 11 de octubre de 1943, en consecuencia era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 de edad. Luego, el régimen aplicable sería el consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que dispone: «ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Pues bien, en cuanto al requisito de semanas de cotización la norma consagra dos hipótesis: a) Un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, que para el efecto del caso objeto de estudio se contarán con anterioridad a la fecha del fallecimiento. Revisada la historia laboral obrante a fl. 14, se tiene que el causante solo cotizó 105,14 semanas en los 20 años anteriores al momento del deceso, luego se evidencia que no cumplió con el requisito de haber satisfecho 500 semanas en dicho lapso de tiempo.

Lo anterior se refleja en el siguiente cuadro: b) Haber acreditado un número de 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Se reitera que el causante cotizó 607 semanas de cotización durante su vida, semanas inferiores a las 1.000 que exige el precepto bajo examen. Por tanto fuerza concluir, que tampoco resulta aplicable el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y, por ende, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como lo implora la promotora del proceso.

Puestas en esa dimensión las cosas, los cargos no se abren paso. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. X.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por la recurrente GLORIA MARGARITA CESARINA GALINDO TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15