CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57580 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5985-2016 Radicación N°. 57580 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 6 de octubre de 2011, en el proceso que instauró MARÍA NELLY PINEDA DE HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado ÓSCAR LEONARDO HERNÁNDEZ PINEDA, a partir del 19 de marzo de 2007, junto con las correspondientes mesadas adicionales, intereses moratorios de la L. 100/1993 art. 141 y la indexación de las sumas adeudadas, más las costas.

Como fundamento de tales pedimentos, argumentó en resumen, que su hijo Óscar Leonardo Hernández Pineda, se encontraba cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que falleció el 19 de marzo 2007, por lo que el 3 de marzo de 2008 elevó solicitud de pensión de sobrevivientes ante el ISS, que le fue negada mediante resolución No. 013052 de abril de 2009, bajo el argumento de que si bien tenía 50 semanas cotizadas en los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, al igual que la fidelidad al sistema del 20% de aportes desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la muerte, le figuraban semanas cotizadas a pensiones entre agosto de 2004 y octubre de 2005, que no podían tenerse en cuenta hasta tanto se acredite el pago a salud por el mismo período, de conformidad con el art.3º, inciso 2º del parágrafo del D. 510/2003.

Así mismo, expuso que dependía económicamente de su hijo fallecido, tal como se estableció en la investigación administrativa y se reconoció en la resolución en que se denegó la prestación que estuvo afiliado al riesgo de salud y si sus empleadores no le hicieron cotizaciones, no es responsabilidad suya y no tiene incidencia para efectos pensionales.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la mayoría, pero negó que en el acto administrativo que no reconoció el derecho pensional reclamado se hubiera aceptado que el causante tenía el 20% de fidelidad, lo cual no es cierto ya que si bien contaba con las 50 semanas dentro de los últimos 3 años de vida, no reunía el requisito de fidelidad, en la medida que, « entre la fecha que cumplió los 20 años (22 de agosto de 1998) y la fecha de su muerte (19 de marzo de 2007) … solo cuenta con 78 semanas cotizadas, cuando la fidelidad esperada sería de 89 semanas » En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de la L. 100/1993 art. 141, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Adjunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2010, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 20 de marzo de 2007, a razón de 14 mesadas anuales; a pagarle la suma de veintiún millones quinientos nueve mil doscientos dos pesos ($21’509.202,oo), por concepto de mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 20 de marzo de 2007 hasta la fecha de la providencia; a reconocer y pagar los intereses moratorios de que trata la L.100/1993 art.141, a partir del 4 de diciembre de 2008 y hasta la fecha que se realice el pago efectivo de las mesadas pensionales ordenadas, debiendo sufragar una mesada pensional desde el mes de julio de 2010 equivalente al valor de quinientos quince mil pesos ($515.000,oo) mensuales, más las mesadas adicionales y los incrementos de ley.

Declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y condenó en costas a la parte vencida que lo fue la accionada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandado y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 6 de octubre de 2011, revocó la condena por intereses moratorios para en su lugar absolver de los mismos y confirmó en todo lo demás. Con providencia del 27 de igual mes y año, se adicionó la sentencia en el sentido de condenar al ISS al pago de la indexación de la condena por retroactivo pensional, tomando como extremo inicial el IPC del mes de agosto de 2007, fecha en que se genera la obligación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de referirse a la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes, a la norma aplicable al caso L.797/2003 arts. 12 y 13, por haber fallecido el afiliado el 19 de marzo de 2007, a los requisitos legales que contempla tal normativa, estableció apoyado en la Resolución 013052 del 28 de abril de 2009, que el afiliado fallecido Óscar Leonardo Hernández Pineda había cotizado al sistema general de pensiones, en los 3 años anteriores al fallecimiento, un total de 64 semanas.

Sin embargo, consideró que si bien se cumple esa primera exigencia, las semanas cotizadas por el afiliado, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento, no alcanzaban a satisfacer el otro requisito de fidelidad, como lo indicó la entidad demandada en la citada Resolución No. 013052 del 28 de abril de 2009. Empero, dijo que compartía la decisión del a quo en cuanto a la inaplicación de la fidelidad al sistema que consagraba la L. 797/2003 art. 12, por considerarlo contrario a los postulados que sobre la materia consagró la Constitución Política de 1991, aun cuando el CST art.16 refiere que las normas del trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato.

El juez Colegiado tuvo en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009, declaró inexequible dicho requisito del 20% de fidelidad, para acceder a la pensión de sobrevivientes, al considerarla una medida regresiva que disminuye la protección de derechos sociales y atenta contra el principio de progresividad, fallo que reprodujo en extenso.

Agregó que el principal efecto de esta sentencia de inexequibilidad, es que para acceder al derecho pensional por muerte del afiliado que falleció en vigencia de la L.797/2003 art. 12, únicamente se debe acreditar que el causante cotizó como mínimo cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, sin otra exigencia. Señaló que en el sublite, como antes se precisó, en la resolución que negó el derecho pensional a la actora, se admitió que el afiliado había cotizado 78 semanas, de las cuales 64 fueron dentro de los tres años inmediatamente anteriores al 19 de marzo de 2007, fecha del fallecimiento de Óscar Leonardo Hernández Pineda, lo que quiere decir, que superó con creces la mentada exigencia y no deja duda que se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios.

Explicó que si bien para el momento en que ocurrió el fallecimiento del causante, no había sido declarado inexequible parcialmente el art. 12 de la L. 797/2003, su aplicación de manera íntegra en este asunto desconoce los principios constitucionales que orientan la legislación sobre el reconocimiento de derechos sociales, amén de que contraría el principio de progresividad, el cual limita « la facultad configurativa del legislador », disponiendo que los cambios normativos sobre prestaciones reconocidas por el sistema de seguridad social, no pueden disminuir los derechos de los ciudadanos o hacer más gravoso su reconocimiento.

Por último argumentó que la calidad de madre y beneficiaria de la demandante, el ISS no la discute, por el contrario, la acepta en el acto administrativo que resolvió la solicitud de pensión. Que de otro lado, no procedían los intereses moratorios porque el ISS actuó bajo el amparo de la normatividad legal y la pensión de sobrevivientes se reconoce es por inaplicar la fidelidad al sistema.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el demandado recurrente que la Corte CASE parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida en primer grado por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, se absuelva al Instituto de los Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se proceden a resolver a continuación. VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de la L. 153/1887 arts. 1, 2, 3, 6, 8, 14, y 17 L. 270/1996 art 45, CST, art. 16, L. 797/2003 arts. 12 y 13, que subrogaron la L. 100/1993 arts. 46 y 47, en relación con la CN.

Arts. 48, 53, 228 230 de la CN. Para la sustentación del cargo, el recurrente adujo que la L. 100/1993 art. 46 estableció los requisitos necesarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, precepto legal que fue modificado por la L. 797/2003 art. 12, vigente a partir del 29 de enero de igual año. Luego de citarlo textualmente, refirió que mediante sentencia C-556 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible sus literales a) y b) del numeral 2, en cuanto hacían relación con la fidelidad del cotizante para con el sistema.

Que dicha sentencia solo tiene efectos hacia el futuro, toda vez que la misma no indicó expresamente que tuviera efectos retroactivos. Explicó, que entre el 29 de enero de 2003, fecha de promulgación de la citada L.797 y el 20 de agosto de 2009, data en que se profirió la sentencia de inconstitucionalidad, el art. 12 en su texto original tenía plena validez y vigencia, de manera que toda situación ocurrida en ese lapso de tiempo caía bajo su gobierno y, por ende, debía cumplir con la totalidad de las exigencias allí establecidas para poder derivar consecuencias jurídicas y patrimoniales.

Estimó que como la muerte del causante ocurrió el 19 de marzo de 2007, « no queda difícil colegir que el evento quedó sometido al imperio del susodicho artículo 12 », puesto que para esa fecha su numeral 2º se encontraba en plena vigencia. Por ello, la situación fáctica debió enmarcarse dentro de la totalidad de las exigencias del literal b) del numeral 2º del citado art. 12, por tratarse de fallecimiento por enfermedad común, norma que imponía no sólo « un mínimo de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento, sino también que hubiere “cotizado el veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento… ”».

Señaló que el ad quem al retrotraer, como lo hizo, los efectos de la sentencia C-556/2009 hasta el mes de marzo de 2007, aplicó incorrectamente la L.270/1996 art. 45 y el C.S.T. art. 16, para aplicar parcialmente la L.797/2003 art. 12, solo en la parte que resultaba favorable a la actora. Que de haberse aplicado correctamente el citado precepto legal, « junto con las normas que informan la hermenéutica jurídica y que se singularizan en el enunciado del cargo » el Tribunal forzosamente hubiera concluido, que en este asunto no estaba dado el supuesto de hecho necesario para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.

Argumentó que no puede aplicarse indebidamente la normatividad sustancial vigente so pretexto de darle preminencia al principio de la condición más beneficiosa, toda vez que los hechos demostrados no enfrentan dos o más normas vigentes que ofrezcan alguna duda sobre su alcance, o contengan disposiciones encontradas o desventajosas, dado que el único texto vigente que regulaba el tema, para la época en que se produjo el deceso del causante, era la L. 797/2003 art.12 en su texto original.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del CST art. 16, L. 270/1996 art. 45, en relación con la CN arts. 48, 53, 228 y 230, lo que condujo a aplicar indebidamente la L.153/1887 arts. 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17, L.797/2003 art.12 y la L.100/1993 art.46.

Para la demostración del cargo reiteró lo argumentado en el primero, pero adecuándolo a la modalidad invocada de la infracción directa, haciendo énfasis en que: « (…) el ad quem al retrotraer como lo hizo los efectos de la sentencia C-556 de 2009, hasta marzo de 2007, no aplicó el artículo 45 de la Ley 270-cuya preceptiva no ofrece lugar a la interpretación- y en franca rebeldía con el mandato del transcrito artículo 16, aplicó parcialmente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, solo en la parte que resultaba favorable a la intención del libelo inicial.

VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la L.153/1887 arts. 1, 2, 3, 6, 8 y 14, L.153/1887 art. 17, L.797/2003 art.12, L.100/1993 art.46, L. 270/1996 art.45 y CST art.16. En la demostración del cargo nuevamente repitió lo argumentado en el primero, pero igualmente lo enfocó al sub motivo de violación legal ahora denunciado, resaltando que: « (…) el exabrupto en que incurrió el ad quem al retrotraer los efectos de la sentencia hasta el mes de marzo de 2007, es el resultado de la interpretación errónea del artículo 45 de la Ley 270, cuya preceptiva no ofrece dudas sobre su alcance.

IX. RÉPLICA El opositor solicitó de la Corte mantener la providencia impugnada, porque, de una parte, en la demanda de casación se omitió indicar que la sentencia atacada fue objeto de adición mediante providencia complementaria del 27 de octubre de 2011 y, por lo tanto, el alcance de la impugnación resulta insuficiente, pues no se indica en que forma debe proceder la Corte en su condición de Tribunal de Casación, ni como Tribunal de instancia en el evento de resultar próspero el ataque.

De otro lado, adujo que los cargos son infundados y parten de una premisa falsa, pues los tres coinciden en sostener que el juzgador de alzada le dio efectos retroactivos a la sentencia C-556 de 2009, mediante la cual se declararon inexequibles los literales a) y b) del art. 12 de la L.797/2003, que habían establecido el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que no corresponde con la realidad procesal, toda vez que la providencia acusada no desconoce que para la fecha en que se produjo la muerte del afiliado, se encontraba vigente la norma que exigía la fidelidad, pero acogió la decisión del a quo de inaplicarla por notoria regresividad.

X. CONSIDERACIONES La Sala comienza por señalar, que si bien es cierto en la demanda de casación no se aludió a que la sentencia impugnada fue adicionada, mediante providencia del 27 de octubre de 2011, tal situación no tiene mayor trascendencia, en la medida que ésta se planteó exclusivamente sobre aspectos que fueron decididos íntegramente en la providencia acusada, y tampoco se observa que el alcance de la impugnación resulte insuficiente, pues, contrario a lo afirmado por el opositor, sí se indica en que forma debe proceder la Corte en su condición de Tribunal de Casación y en sede de instancia, de resultar airoso el ataque, ello frente a los puntos cuestionados.

Dada la vía directa escogida para encauzar los cargos propuestos, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) Que el causante Óscar LEONARDO HERNÁNDEZ PINEDA era afiliado al Instituto de Seguros Sociales; (II) Que era hijo de MARÍA NELLY PINEDA DE HERNÁNDEZ, quien se encontraba bajo su dependencia económicamente; (III) Que dicho asegurado falleció el 19 de marzo de 2007; y (IV) Que durante su vida laboral cotizó un total de 78 semanas, de las cuales 64 corresponden a los tres (3) últimos años anteriores a su muerte, tal como da cuenta la resolución del ISS No. 013052 del 28 de abril de 2009, por medio de la cual le fue negada la pensión de sobrevivientes, obrante a folios 33 y 34 del cuaderno del Juzgado.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la madre demandante elevó al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes el día 3 de octubre de 2008, la cual le fue negada por no tener el causante cumplido uno de los requisitos de la L. 797/2003 art. 12, correspondiente al de la fidelidad, conforme a la citada resolución. De la lectura de los tres cargos, el recurrente busca que se determine jurídicamente que el afiliado fallecido no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes porque no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema, que contemplaba la L.797/2003 art.12, antes de que el literal b) del numeral 2. fuera declarado inexequible mediante sentencia C-556 de 2009, de la Corte Constitucional, norma en plena vigencia para el momento del fallecimiento del afiliado.

Pues bien, planteadas así las cosas, la razón está de parte del Tribunal y no del recurrente, en la medida que el requisito de la fidelidad al sistema, estipulado en la mencionada L. 797/2003 art. 12, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, la L. 100/1993 art. 46, lo cual significa, que en este asunto el juez de alzada acertó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, pues tal decisión no obedece, como lo sugiere el casacionista, a darle efectos retroactivos a la providencia de inexequibilidad ya memorada, sino por la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional.

Sobre esta puntual temática, en sentencia de la CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, que describe el actual criterio mayoritario de la Sala en relación a este aspecto, se adoctrinó: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.

Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

Y más adelante indicó: De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del «contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua» amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Así las cosas, el Tribunal no pudo cometer los errores jurídicos endilgados. Como los demás aspectos, esto es, los términos en que se concedió la pensión de sobrevivientes, en cuanto a la cuantía, fecha de reconocimiento y el retroactivo pensional, así como la indexación de las sumas adeudadas que se ordenó, no fueron objeto de cuestionamiento en el recurso de casación, se mantendrán incólumes.

En este orden de ideas, se tiene que los cargos son infundados y, por consiguiente, no se casará la sentencia impugnada. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo replica. Se fija con agencias en derecho la suma de $6.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de octubre de 2011 y adicionada el 27 de igual mes y año, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por MARÍA NELLY PINEDA DE HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

Condenar en costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18