SL5981-2014 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.46847 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL5981-2014 Radicado No. 46847 Acta No. 16 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EFRAÍN MARTÍNEZ MEDINA contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES El actor demanda al citado instituto para que se declare la existencia de un contrato laboral, y en consecuencia el pago de asignaciones básicas, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, bonificación de servicios, viáticos, incrementos salariales de antigüedad, prima de vacaciones, trabajo suplementario, indemnización por despido injusto, plazo presuntivo, cesantías, intereses doblados a título de sanción y vacaciones.

Igualmente solicita el reembolso del dinero invertido en las órdenes de trabajo, los pagos efectuados a la seguridad social por concepto de aportes a pensión, los valores deducidos con destino a la DIAN por retención de fuente y salarios moratorios; conceptos que solicita sean indexados. Como fundamento de sus pretensiones manifiesta que estuvo vinculado con el ISS desde el 1° de diciembre de 1989 hasta el 15 de abril de 2003, como médico pediatra neonatólogo, con una asignación mensual de $2’846.500,oo.

Indica que pese a que su vinculación fue a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios la relación fue subordinada, dado que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes, evaluaciones y turnos -diurnos y nocturnos- impuestos por los Coordinadores del ISS, en días domingos y festivos. Agrega que, para legalizar los contratos de prestación de servicios adquirió pólizas de cumplimiento, estampillas pro-ciudadela universitaria y pro-cultura de la Secretaría de Hacienda Departamental; asumió el pago del 100 % de los aportes a la Seguridad Social, como trabajador independiente.

Expone que el hecho de que el ISS no le hubiera prorrogado su contrato, se equipara dicho actuar a un despido injusto. La pasiva no dio cumplimiento al artículo 35 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1996-1999, al no haber vinculado directamente a los supernumerarios con más de 2 años de servicios en la planta de personal, como era el caso del actor.

Agotó reclamación administrativa. El demandado al dar respuesta a la demanda impetrada en su contra sólo aceptó el hecho que hace referencia a la reclamación administrativa y negó los restantes. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho. Mediante sentencia del 10 de octubre de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, declaró la existencia de la relación de carácter laboral entre el señor MARTÍNEZ MEDINA y el ISS, y en consecuencia condenó al pago de los siguientes conceptos: cesantías $28’958.617,oo, intereses de cesantías $3’475.034,04, primas de servicio $782.015,00, vacaciones $782.015,oo, primas de navidad proporcional $2’078.956,80.

Además impuso la suma de $72.186,oo diarios a partir del 16 de julio de 2003 y hasta que se verifique el pago total de la obligación. Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las prestaciones no reclamadas con anterioridad al 25 de julio de 2002, no dio por probadas las demás, e impuso costas a la parte vencida. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barraquilla, Sala de Descongestión Laboral, en sentencia de 15 de diciembre de 2009, modificó el numeral segundo de la sentencia impugnada, y en su lugar, absolvió al ISS de la sanción moratoria impuesta, confirmó en todo lo demás. No impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, expuso el Tribunal: «…acogiendo el criterio jurisprudencial que en torno a este tema ha existido que dicha indemnización no opera de forma automática sino que se encuentra sujeta a la buena o mala fe del empleador en la retención de los salarios o las prestaciones debidas. Colige el Despacho, de las pruebas allegadas a este proceso, que no se consolida la mala fe de la entidad demandada, pues la (sic) demandante consintió reiteradamente en el carácter que a las contrataciones referidas se les daba sin hacer reclamo alguno. Se suma a lo anterior, lo expuesto en sentencia de 24 abril de 1970 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, cuando expresó ‘Con mayor razón, cuando se controvierte la existencia del contrato laboral, no es procedente la sanción moratoria llamada salarios caídos’; que es precisamente lo que se discute en el caso de autos, razón por la cual se absolverá de este concepto a la entidad demandada.» III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Pretende el censor que la Corte « CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en cuanto revocó el numeral 2° parcial, que condena al pago de la indemnización moratoria y en sede de instancia se confirme la proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 10 de octubre de 2006, proveyendo lo que corresponda en costas.» Con tal propósito formula un cargo así: CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar, «…por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida por ser violatoria del Art. 11 de la Ley 6 de 1945, art 11 del Decreto 2127/45, art. 49 de la Ley 68/45, art. 83 del Decreto 1042/78, art. 13 del C.S.T., art. 1° del Decreto No. 797 de 1949 y la falta de aplicación de los arts. 13, 25, y 53 de la Carta Política y los arts. 1° de la Ley 22 de 1967, art. 1° del Decreto 1270 de 1997 que aprobó el Convenio 111 de 1958, art. 2° y los arts. 8°, 24° y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y los arts. 66A del C.P.L y S.S., reformados por el Art. 35 de la Ley 712 de 2001, en concordancia con el art. 350 del C.P.C., aplicable por analogía en materia laboral, art. 145, del C.P.L. y S.S. Los evidentes errores de hecho, en que incurrió el Tribunal y mediante la cual se transgredió la ley, fueron los siguientes: 1.

Dar por no demostrado, estándolo, que la entidad demandada actuó de mala fe a la terminación de la relación laboral. 2. No dar por demostrando, estándolo, que la conducta asumida por la demandada, constituye un acto de mala fe, si se pondera su actitud sistemática y persistente de seguir desconociendo la naturaleza laboral de la relación existente entre las partes, en contra del precedente obligatorio, reconocido en mas de un centenar de sentencias de esa alta Corporación que resumen lo planteado. 3.

Dar por no demostrado, estándolo, que convencionalmente en el art. 35 se pactó que después de dos (2) años de laborar en contratación civil, se debe ingresar directamente a la planta de personal, lo que no se hizo para burlar los derechos y prerrogativas de los demandantes. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que la sola discusión de la naturaleza de la vinculación, exonera al empleador de pagar la indemnización moratoria, cuando esa Corporación ha sostenido que la simple negación de la relación laboral, no exonera, per se al empleador demandado de la indemnización moratoria, ni tampoco la demostración del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se imponga dicha sanción (Radicación No. 36506 del 23 de febrero de 2010, …).

Los anteriores yerros fácticos tuvieron origen en la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1. Agotamiento de vía gubernativa- MARTINEZ MEDINA -25 de Julio de 2005, rad: 022983, folios 11 y 12. 2. Certificación expedida por la profesional universitario MARTA C. SUÁREZ JAIME, del 26 de Octubre de 1994, folio 343.-MARTINEZ MEDINA - Vigencia de contratos. 3.

Certificación expedida por la profesional universitario MARTA C. SUÁREZ JAIME, de fecha 1 de agosto de 1996, folio 344.-MARTINEZ MEDINA - Vigencia de contratos. 4. Contestación de la demanda por el Dr. JULIO F. CABARCAS ROMERO, folios 339, 340. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: La sentencia objeto del recurso extraordinario proferida por el ad quen (sic), al resolver lo consagrado a la indemnización moratoria, y por ende su revocatoria, conceptuó lo siguiente: ‘Respecto a la condena por salarios moratorios, es la postura de esta Sala, acogiendo el criterio jurisprudencial que en torno a este tema ha existido que dicha indemnización no opera en forma automática sino que se encuentra sujeta la buena o mala fe del empleador en la retención de los salarios o las prestaciones debidas.

Corolario de lo anterior se modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de revocar la condena a salarios moratorios; y nos abstendremos de condenar en costas, porque en esta instancia no aparece que estas se causaron tal como lo dispone el numeral 9 del artículo 392 del C.P.C., modificado por la Ley 794 de 2003’. Como puede observarse, el operador judicial de segundo grado le aplica a la pretensión anterior, el principio de la buena fe, con el entendimiento equivocado de que la sola discusión de la relación contractual lo exonera del pago de la indemnización moratoria.

Los errores 1° y 2° en que incurrió el Tribunal en su proveído, no admite la existencia de la mala fe patronal, presentando como argumento exonerativo para llegar a dicha conclusión de la negativa de la relación laboral contractual, en el entendido que no estaba frente a un contrato de trabajo, sino a uno de contratación civil que a los largo de los siete (7) años fueron suscritos por los demandantes recurrentes (sic).

Aunque la apreciación probatoria para efectos del reconocimiento de las prestaciones sociales, como evidente ocurrió y que la prueba erróneamente valorada por la entidad demandada, especialmente la contestación de la demanda, presentada por el Dr. JULIO F. CABARCAS ROMERO, visibles de folios 339 a 340 inclusive, y el reclamo gubernativo presentado el 25 de Julio de 2005, así mismo las certificaciones de los contratos civiles expedidas por la profesional universitaria, Dra. MARTA C. SUAREZ JAIME, visible a folios 343 y 344 respectivamente, comprueban con exactitud y quedó absolutamente claro que el vínculo laboral que medió entre las partes fue de carácter laboral y por ello se despacharon favorablemente las condenas a favor del demandante recurrente.

Las certificaciones anteriores comprueban que el recurrente fue vinculado inicialmente por nombramiento provisional como supernumerario del 10 de diciembre de 1989 hasta el 28 de febrero de 1980; por contratación civil de tres meses, de mayo a agosto de 1991; del 1° de septiembre de 1991 al 30 de septiembre de 1992 por nombramiento provisional de un año; igual ocurrió del 1° de octubre de 1992 a 30 de octubre de 1993, del 1° de diciembre de 1993 al 30 de julio de 1994 por comisión; del 1° de agosto de 1994 al 16 de diciembre de 1994 por carta de oferta; del 16 de diciembre de 1994 al 16 de junio de 1995 por contratación civil; del 16 de junio de 1995 al 16 de diciembre de 1995 por contratación civil, del 16 de diciembre de 1995 al 31 de marzo de 1996 por contratación civil; del 31 de marzo de 1996 al 31 de agosto de 1996 por contratación civil y del 1° de enero septiembre de 1996 al 15 de abril de 2003 por contratación civil.

Nótese que los contratos de trabajo concertados por el ISS por espacio inferior a tres meses, en la modalidad de supernumerarios no generaban prestaciones sociales, tal como lo regulaba el art. 22 de la Convención Colectiva de Trabajo, en complemento del art. 83 del Decreto 1042/78, pero ocurre que la H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-401 del 19 de agosto de 1998…declaró inexequible el art. 83 del Decreto 1042/78 por se (sic) contrario a Derecho y quedó estipulado que ningún contrato asi (sic) fuera de corta duración para la administración pública podía quedarse sin prestaciones sociales.

Esa Corporación en la sentencia radicación No. 21169, sentencia del 17 de agosto de 2004,… analizó la situación anterior y dijo lo siguiente: ‘Pero es claro, como lo demuestra el cargo, que al haber sido declarado inexequible el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 porque el legislador no podía dejar sin prestaciones sociales a los trabajadores que prestan un servicio de corta duración para la administración pública, por cuanto al decir del Juez de la Constitucionalidad nacional eso es contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, quedó fuera de toda duda que ningún contrato individual, laudo arbitral o convención colectiva, puede tener eficacia si estipula una restricción igual o semejante.

Como en el derecho colombiano la ineficacia en materia laboral —al igual que la nulidad absoluta en materia civil-, no requieren declaración judicial específica, sino que el juez laboral puede y debe, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 13 del C.S.T y en el 49 de la Ley 6 de 1945, inaplicar cualquier estipulación que afecte los derechos mínimos que consagra la Ley a favor de los trabajadores, no le estaba dado al Tribunal considerar que el Seguro Social podía encontrar en el artículo 22 de la convención colectiva la razón atendible que justificara la falta de pago de las prestaciones sociales que el Juzgado del conocimiento determinó que se le debían a la demandante, por tratarse de una disposición que, por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional, devino ilegal”.

Con lo anterior se demuestra que el demandante tuvo efectivamente con la demandada, contratación laboral directa al inicio de sus servicios y que después fue cambiada a contratación civil, y los servicios prestados como supernumerario de acuerdo con las sentencias anteriores, se entienden como laborales con derecho a prestaciones sociales.

Así mismo en la contratación de servicios personales, lo anterior para disfrazar la verdadera relación laboral. Además en el cargo de supernumerario esto lo hacía con dedicación completa, clase III, grado 38, debía cumplir horarios y laboraba dominicales y festivos. Con respecto al tema de la buena fe ha sido de un gran desarrollo jurisprudencial este aspecto.

Dentro de los recientes pronunciamientos de la Honorable Corporación, en la aplicación del art. 53 de la Carta Política, que aplica el principio mas favorable al trabajador, que se ha denominado PROGRESIVIDAD, esta claro que la vinculación en este aspecto se refiere de manera directa a la existencia de un contrato de trabajo disfrazado por la administración de un contrato civil de prestación de servicios, pero que en el se encuentra presente de manera diáfana el elemento de la subordinación, que no aplica para otra clase de contratos, sino únicamente para el laboral.

No se entiende, porqué (sic) el operador judicial de segunda instancia, no valoró la profusa prueba documental aportada a los autos, que fue la misma que a bien tuvo para despachar favorablemente las condenas por prestaciones sociales, cunado lo correcto es mantener la condena por concepto de indemnización moratoria como acertadamente lo sostuvo el operador judicial de primera instancia. Este raciocinio ostensiblemente equivocado ha sido desvirtuado de vieja data por esa Corporación, en pronunciamiento que a continuación relaciono a manera de precedente obligatorio. ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACION LABORAL, SECCIÓN PRIMERA.

MAGISTRADO PONENTE DR. FERNANDO URIBE RESTREPO. RADICACIÓN No. 6640 SENTENCIA DE 16 DE JULIO DE 1989. DEMANDANTE: GUILLERMO CAEZ PÉREZ. DEMANDADO: FRANCISCO CAPELLA Y CIA CONFECCIONES FRANCAPELL LTDA’ (…) Pero sucede que en reciente pronunciamiento en el cual se unifica la jurisprudencia al respecto, esa Honorable Corporación con radicación No. 36.506 del 23 de febrero de 2010,…contra el ISS,… sostuvo lo siguiente: (…) Resulta antagónico lo admitido por la sentencia objeto de la censura que para efectos del reconocimiento del contrato de la primacía de la realidad, se acepte la prueba documental y se ordene el pago de las prestaciones sociales, pero para la indemnización moratoria no, y se asuma que la simple negación de la existencia del vinculo laboral es causal de buena fe, que de manera inexorable y automática, concluya que no hay lugar a la indemnización moratoria.

Lo anterior es una violación ostensible del derecho fundamental a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y al principio de buena fe que consagra el art. 55 del C.S.T. Resulta evidente la actitud obstinada de la demandada en contratar de manera continuada a los profesionales de la salud, con el formato de contrato de prestación de servicios civiles, como ocurrió con MARTINEZ MEDINA que fue contratado como MEDICO PEDIATRA INTENSIVISTA NEONATAL del Centro de Atención Ambulatoria ANDES del 01 de Diciembre de 1989 al 15 de abril de 2003, lo que indica que durante catorce (14) años este suscribió varios contratos de supernumerario, nombramientos provisionales, carta de oferta, contratación civil, contratación de servicios personales, pero en realidad en presencia de un contrato de primacía de la realidad, cuya vigencia fue certificada por la Profesional Universitaria MARTA C. SUAREZ JAIME, para un total de catorce años de servicios; desatendiendo lo estipulado en el art. 35 de la Convención Colectiva de Trabajo, que requiere una vinculación mínima de dos (2) años para ser trasladado a la planta de personal.

(…)» RÉPLICA Señala el opositor que el escrito mediante el cual sustenta el recurrente el recurso extraordinario de casación es un alegato de instancia y que además, presenta graves e insuperables fallas técnicas que impiden un pronunciamiento de fondo. Indica el recurrente que el Tribunal incurrió en error de hecho por ‘dar por demostrado, estándolo, que convencionalmente…’, premisa que solo tipificaría un yerro hipotético de derecho, y que además, dentro de las pruebas presuntamente erróneamente apreciadas no enumeró la convención colectiva de trabajo.

Añade, que la censura expone que el ad quem absolvió al ISS del pago de la indemnización moratoria con base en ‘…las pruebas allegadas a este proceso…’ pero que en el ataque solo menciona como aparentemente mal valoradas cuatro evidencias, una de las cuales es la contestación de la demanda, prueba que no es calificada en casación, en materia laboral, salvo que contenga una confesión. Agrega que si se llegaren a superar los defectos de orden técnico la demanda de casación igualmente no está llamada a prosperar, toda vez que el juez goza de la facultad de poder apreciar, en forma racional, los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, apreciación que solo puede derruirse en casación cuando es ostensible.

IV-.CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el recurrente de que el Tribunal no diera por demostrado que el proceder de la entidad demandada estuvo revestido de mala fe. El Tribunal para absolver de la pretensión de indemnización moratoria, adujo que: « Respecto a la condena por salarios moratorios, es la postura de esta Sala, acogiendo el criterio jurisprudencial que en torno a este tema ha existido que dicha indemnización no opera de forma automática sino que se encuentra sujeta a la buena o mala fe del empleador en la retención de los salarios o las prestaciones debidas.

Colige el Despacho, de las pruebas allegadas a este proceso, que no se consolida la mala fe de la entidad demandada, pues la demandante consintió reiteradamente en el carácter que a las contradicciones referidas se les daba sin hacer reclamo alguno. Se suma a lo anterior, lo expuesto en sentencia de 24 de abril de 1970 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, cuando expresó ‘Con mayor razón, cuando se controvierte la existencia del contrato laboral, no es procedente la sanción moratoria llamada salarios caídos’; que es precisamente lo que se discute en el caso de autos, razón por la cual se absolverá de este concepto a la entidad demandada.” Esta Corporación en múltiples decisiones ha hecho referencia al concepto de la buena fe, entre una de ellas, en sentencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42466, expuso: «La equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.» Analizadas las pruebas acusadas por la censura en la demostración del cargo encuentra la Sala que en la certificación, que en realidad obra a folio 195, que denuncia como erróneamente apreciada, enlista los contratos celebrados entre la entidad demandada y la actora, información que se corrobora, según lo afirmó en la sustentación del cargo la recurrente, con la documentación que contiene dichos acuerdos, y que nuestra que se suscribieron los siguientes: desde 1° de diciembre de 1989 hasta el 28 de febrero de 1990, supernumerario; desde mayo 1991 hasta agosto de 1991, contrato civil -por tres meses-; desde septiembre de 1991 hasta septiembre de 1992, nombramiento provisional -por un año-; desde octubre 1992 hasta octubre de 1993, nombramiento provisional -por un año-; desde diciembre de 1993 hasta julio de 1994, comisión; desde agosto de 1994 hasta diciembre de 1994, carta de oferta; desde diciembre 16 de 1994 hasta junio 16 de 1995, contrato civil SP1-330-94; desde junio 16 de 1995 hasta diciembre 16 de 1995, contrato civil SP1-532-95; desde diciembre 16 de 1995 hasta 31 de marzo de 1996, contrato civil DRH-110; desde marzo de 1996 hasta 31 de agosto de 1996, contrato civil DRH-110.

Igualmente acusa la certificación obrante a folio 344, que informa la suscripción de los siguientes contratos: SPI 330.94, desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 27 de junio de 1995; SPI 532.95, desde el 16 de junio de 1995 hasta el 15 de diciembre de 1995; DRH 193.95 desde el 16 de diciembre de 1995 hasta el 28 de febrero de 1996; DHR 110.96 desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 30 de agosto de 1996;

DRH 332.96 desde el 2 de septiembre hasta el 1 de diciembre de 1996; DRH 549.96 desde el 2 de diciembre de 1996 hasta el 28 de febrero de 1997; DRH desde el 1 de marzo de 1997 hasta el 30 de agosto de 1997; DRH 229.97 desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1997; DRH 512.97 desde el 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de marzo de 1998;

DRH 118.98 desde el 1 de abril de 1998 hasta el 30 junio de 1998; DRH 334.98 de julio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1998; DRH 678.98 desde el 3 de diciembre de 1998 hasta el 2 de marzo de 1999; DRH 151.99 desde el 5 de marzo de 1999 hasta el 30 de septiembre de 1999; DRH 516.99 desde el 4 de octubre de 1999 hasta el 3 de febrero de 2000;

DRH 121.2000 desde el 14 de febrero de 2000 hasta el 30 de mayo de 2000; DRH 567.2000 desde el 6 de junio de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2000; DRH 740.2000 desde el 5 de octubre de 2000 hasta el 20 de diciembre de 2000; DRH 173.2001 desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 30 de mayo de 2001; DRH 539.2001 desde el 14 de junio de 2001 hasta el 30 de mayo de 2001;

DRH 539.2001 desde el 14 de junio de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2001, DRH 695.2001 desde el 4 de octubre de 2001 hasta el 30 de octubre de 2001; DRH 956.2001 desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2001; DRH 155.2002 desde el 1 de marzo de 2002 hasta el 15 de abril de 2003. Pruebas que confirman la existencia de una contratación por un lapso de más de trece (13) años bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios suscritos aparentemente bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, lo que constituye prueba fehaciente de que la entidad no obró de buena fe; pues esa circunstancia demuestra que la contratación del actor no fue un hecho excepcional, lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales; además es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí no se cumple incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional.

De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar el demandante ni por su duración, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de relaciones laborales con todas sus características distintivas como la presencia de la subordinación a que fue sometido en el cumplimiento de sus funciones.

Por las razones anteriores, incurrió el Juzgador de segundo grado en el yerro fáctico que se le endilga, y en consecuencia, el cargo prospera y el fallo será parcialmente casado en cuanto, modificó el numeral segundo de la sentencia proferida por el juez de primera instancia, para en su lugar absolver al ISS, del pago de la indemnización moratoria.

No casará en lo demás. Además de lo expuesto en sede de casación, se debe indicar en sede de instancia, que la actividad de Médico Pediatra Neonatólogo desempeñada por el actor era de las normales que debía desarrollar la entidad para la atención de sus funciones propias. Adicionalmente, es una labor que por su misma naturaleza no es de aquellas que pueda llevarse a cabo con independencia y autonomía. La subordinación a que fue sometido el demandante en el ejercicio de sus tareas emerge de manera diáfana también de los turnos impuestos por el empleador (fls.144 a 149, 215, 247), de las evaluaciones trimestrales realizadas por personal directivo del ISS (fls. 234, 235, 280 a 281), de las órdenes escritas impartidas por sus superiores pertinentes a la función desempeñada (fls. 210, 211, 213, 217, 220, 225, 236, 244).

Así las cosas, la imposición de los turnos, de órdenes escritas, de evaluaciones de desempeño son elementos probatorios que evidencian inequívocamente que la subordinación fue una constante en la relación entre las partes, y en esa medida, la actuación de la demandada no estuvo revestida de buena fe. Lo que denota en la conducta de la entidad demandada, la intención de refugiarse en una aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo al actor en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran su actuar.

Por lo tanto, se confirmará lo dispuesto en el numeral segundo de la sentencia proferida por el a quo respecto al pago de la suma de $72.186,oo diarios a partir del 16 de julio de 2003 y hasta que se verifique el pago, por dicho concepto. Esto teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, que da al empleador oficial un término de 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones antes de que opere la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe, y que en el sub lite la relación laboral finalizó el 15 de abril de 2003.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias están a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en Descongestión el 15 de diciembre de 2009, en el proceso seguido por EFRAÍN MARTÍNEZ MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto, modificó el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barraquilla, el 10 de octubre de 2006, para en su lugar absolver a la entidad demandada de la sanción moratoria.

No casa en lo demás. En sede de instancia se confirma lo dispuesto en el numeral segundo de la sentencia proferida por el A quo respecto al pago de la suma de $72.186,oo diarios a partir del 16 de julio de 2003 y hasta que se verifique el pago, por dicho concepto. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 19