SALVAMENTO DE VOTO SL598-2020 Radicación n.º 66790 ACTA n.º 6 Demandante: José Aldemar Rojas Triana. Demandada: Acerías Paz del Río. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el acostumbrado respeto, presento salvamento de voto a la decisión tomada por la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia. Las razones para ello son las siguientes: Si bien es cierto en los dos cargos, dentro de las normas acusadas se encuentra el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, a mi juicio la Sala se ocupó en demasía sobre el carnet de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, respecto del cual coinciden la Corte Constitucional y la Suprema de Justicia en que éste no es necesario para acreditar la situación de discapacidad.

Sin embargo, se dejó de lado la verdadera discusión respecto de si el señor Rojas se encontraba o no amparado 2 por el fuero por razones de salud contemplado en la Ley 361 de 1997. En este sentido, y dado que los dos cargos presentados se hicieron por la vía directa, no existió discusión respecto de los siguientes hechos: (i) que José Aldemar Rojas sufrió un accidente de trabajo el 11 de enero de 1991;

(ii) que de acuerdo con el dictamen expedido por la Junta de Calificación de Invalidez de Boyacá del 12 de mayo de 2011, estableció una pérdida equivalente al 38.86% con fecha de estructuración 11 de enero de 1992; (iii) que ante el empleador se recomendó la reubicación del trabajador; (iv) que José Aldemar Rojas trabajó durante 17 años en la empresa demandada, antes y después del accidente, ocupando distintos cargos que le significaron un ascenso profesional; y (v) que la terminación del contrato se produjo en 2008.

Ahora bien, resulta necesario recordar que el origen de esta protección especial se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Nacional, de manera que sobre el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en sentencia CSJ SL1360-2018 esta Corte dijo: Para contrarrestar la desventaja social de las personas con discapacidad y garantizar su inclusión, se han proferido diferentes normas a nivel nacional y supranacional orientadas a la sensibilización de la sociedad en general y a promover su participación en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural. […] Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, 3 donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Así mismo, la Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo, sino a permanecer en él hasta que exista una causal objetiva o legítima para su desvinculación, es decir, que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que se demuestre en el proceso la ocurrencia real de la causa alegada, En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. 4 […] Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, si la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, certificada por la Junta respectiva, con independencia de la existencia del carnet que acreditara la situación de discapacidad, se produjo en 1992 y el despido en 2008, logrando el demandante el desarrollo de una multiplicidad de cargos, la Sala debió evaluar si realmente se dieron las condiciones para ordenar la protección de la Ley 361 de 1997.

Es cierto que la defensa de la entidad empleadora no fue contundente, a pesar de ello le correspondía a la Sala extraer la discusión jurídica que no era otra que la protección especial por razones de salud, la cual no se abordó en el presente caso. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA