SL598-2019 — Corte Suprema

SL598-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al valorar el material probatorio allegado al proceso, pues en su decisión no desconoce la afectación que el demandante tenía desde el año de 2006 y las recomendaciones que se le hicieron al empleador para la reubicación del trabajador, ya que su fundamento para no reconocer la estabilidad laboral reforzada al accionante es la falta de prueba solemne Tesis: «El Tribunal dio por acreditado el padecimiento del actor diagnosticado con radiculopatía y hernias de núcleo pulposo y de trastorno en discos invertebrales al igual que, los tratamientos recibidos, las incapacidades prescritas por los médicos, las recomendaciones dadas por los galenos tratantes a la empresa para la reubicación del trabajador para su rehabilitación plena “[…] o al menos que estuviera en condiciones de laboral aun contando con este tipo de padecimiento incapacitante […]”. El oficio del 27 de julio de 2005, dirigido a SUSALUD - EPS, por el área de salud ocupacional de CARPAX S.A., da cuenta de que por lo menos desde esta fecha, la empresa tenía conocimiento pleno de los padecimientos del actor, de su tratamiento y las incapacidades, así emerge de su contenido, que es del siguiente tenor: [...] Así mismo, no es objeto de discusión que, para el mes de febrero de 2008, data del despido, ni la ARP como tampoco la EPS ni la Junta de Calificación de Invalidez habían valorado la condición de discapacidad del demandante, lo que sucedió después del despido, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, lo hizo en sesión del 26 de febrero de 2010, con diagnóstico de COMPRESIONES DE LAS RAICES Y PLEXOS NERVIOSOS EN TRASTORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES (M50-M51), fecha de estructuración del 2 de enero de 2006, y, PCL 27.27%; la ARP ISS - Valle la determinó en 38.85%. Encontró probado el ad quem que la empleadora dispuso la terminación del contrato de trabajo sin invocar causa alguna de orden legal o reglamentario que justificara el despido. Se expresa en la comunicación del 27 de febrero de 2008, dirigida al trabajador lo siguiente: [...] Después de encontrar plenamente acreditados los supuestos fácticos mencionados, coligió el ad quem que la decisión del despido por la demandada fue plenamente ajustada al ordenamiento sustantivo laboral, porque le bastaba con hacer uso de las facultades patronales derivadas de los artículos 61 y 64 del CST, y comunicarle simplemente al trabajador su decisión de poner fin al contrato, sin que fuera necesario para el finiquito del contrato de trabajo permiso de las autoridades del trabajo, atendiendo que el contenido y alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, acompasado con las precisas limitaciones impuestas en el artículo 16 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, requerían que al momento de la terminación de la relación laboral existiera la prueba idónea de la discapacidad denunciada como fundamento del reintegro o la indemnización correspondiente al despido del trabajador discapacitado, en tanto la previsión contenida en la ley mencionada anteriormente, no consagra una presunción en tal sentido. Finaliza el juez plural sosteniendo que al no obrar en el expediente constancia que acreditara que al accionante le había sido calificada su condición de discapacidad antes del 29 de febrero de 2008, pues ello ocurrió con posterioridad a su despido, entre los años 2009 y 2010, le era imposible a la sociedad empleadora al momento de fulminar el despido del trabajador conocer que estaba afectado de una discapacidad en cualquiera de los grados descritos en el Decreto 2463 de 2001. [...] El recurrente le endilga al Tribunal haber errado al no dar por probado que: 1) la sociedad demandada tenía conocimiento de que el demandante desde el 30 de junio de 2006 padecía una “patología de origen común” que lo tornaba en discapacitado el día 29 de febrero de 2008, fecha del despido; y 2) la limitación del trabajador fue el motivo del despido por el empleador quien no demostró que dicha limitación fuera incompatible e insuperable para desempeñar el cargo “[…] y, en todo caso, sin la autorización previa de la Oficina del Trabajo”. En el primer error no pudo incurrir el juez de apelaciones porque este dio por acreditado desde el padecimiento por el actor desde el 2006, con la documental obrante a fls. 16, 42 y 49, hasta las recomendaciones que se le hicieron al empleador para la reubicación del trabajador y el cumplimiento de las mismas, situándolo en el cargo de auxiliar de aseguramiento de calidad. En lo que respecta al conocimiento de la discapacidad al momento del despido, se analizará más adelante, toda vez que se plantea sobre este tópico un juicio jurídico». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » PROCEDENCIA - Se otorga para quienes padecen una limitación moderada, severa o profunda Tesis: «Lo que a simple vista parece un juicio razonado, porque en efecto no todas las personas con cualquier tipo de discapacidad, son objetos de la protección prevista en la ley, y porque, además, esta Corte ha adoctrinado que de la integración del artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, emerge que solo las discapacidades calificadas como moderadas, severas o profundas, merecen la protección legal, para apreciar su corrección no basta la simple precisión formal de las normas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » PROCEDENCIA - Para que opere la estabilidad reforzada de personas en situacón de discapacidad, no es necesario que el trabajador esté reconocido en dicha condición o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador Tesis: «Esta Sala de la Corte, en casos donde el despido se produjo sin calificación previa de la discapacidad, pero en los que se constató que el empleador era conocedor de la misma, y que era evidente el estado relevante de ella, teniendo en cuenta las particularidades del caso concreto, concedió la protección prevista en la norma, porque consideró discriminatorio el despido, en razón de la limitación física del trabajador, y porque, al no alegarse una causa justa para la finalización del vínculo,g consideró obligatoria la autorización administrativa para el despido, lo anterior se corrobora con lo expresado por esta Corporación en sentencia CSJ SL11411-2017, cuando dijo: "En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que: […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues, aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos. Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. [...] […] el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado… " [...] En la sentencia CSJ SL10538-2016, expresó: "Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. […] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria." Es claro que el empleador tenía pleno conocimiento de la condición real del trabajador porque incluso se manifestaba a simple vista, así consta en la valoración por neurocirugía que se le realizó en diciembre de 2005, donde se deja constancia de que presentaba desviación de la cabeza hacia la derecha en forma permanente, año en el que como ya se mostró en el oficio del 27 de julio de 2005, dirigido a SUSALUD - EPS, por el área de salud ocupacional de la empresa, esta mostraba preocupación por el estado de salud del actor, luego en concordancia con la jurisprudencia reseñada la demandada tenía conocimiento del estado de discapacidad del señor Luis Fernando Rodríguez, no requería para ello una calificación previa de su PCL, porque del mismo podía tener conocimiento el empleador de cualquier forma, además la calificación aunque posterior al despido deja ver que su PCL era notoria pues correspondía a un 38.85%». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » PROCEDENCIA - El empleador para acudir al despido unilateral y sin justa causa tratándose de trabajadores en situación de discapacidad debe contar con la autorización de la autoridad del trabajo de acuerdo con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Tesis: «Frente a la situación que presentaba el accionante y que era conocida por el empleador, no era de recibo que el ad quem considerara la decisión del despido por parte de la demandada ajustada al ordenamiento jurídico, con el argumento, de que la accionada ejerció las facultades patronales contenidas en los artículos 61 y 64 del CST, sin que fuera necesario para el finiquito del contrato de trabajo el permiso de las autoridades del trabajo, razonamiento equivocado y contrario al contenido y alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que hace totalmente nugatoria la garantía de estabilidad pretendida por el legislador. Sobre el particular se ha pronunciado esta Corporación, cuando, por ejemplo, en sentencia CSJ SL12998-2017 dijo: "Así pues, el núcleo esencial de la protección a favor de la persona con discapacidad laboral relevante regulada en el citado artículo 26 se contrae a que su estado no podrá ser obstáculo para su ingreso al trabajo ni motivo para ser despedida, a menos que la discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar o desempeñado, respectivamente. O también, si el trabajador da lugar a cualquier otra justa causa de despido, hipótesis que también se extrae de la norma en comento, en razón a que excluye, de por sí, que el retiro sea en razón de su discapacidad. Como mecanismos de protección contra el despido discriminatorio por motivos de discapacidad, el legislador previó la autorización administrativa previa al despido por estar fundado en una razón legítima, so pena de una multa, aparejada con la ineficacia del despido, según la sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional. Esta Sala Laboral de la Corte ha señalado que, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando el empleador lo despide sin justa causa con el pago de la indemnización del artículo 64 del CST, no se le puede exigir al trabajador la prueba de la razón real de la decisión de despido, por resultar desproporcionado. En la sentencia CSJ SL6850-2016 se adoctrinó al respecto: [...] En efecto, la censura parece diferenciar entre las causas justas y las razones que pueden acompañar a una decisión de despido. Por eso mismo, a pesar de que reconoce que en este caso no medio una justa causa, dice que la razón del despido fue la escisión de la entidad y no la condición de discapacidad del trabajador. Con fundamento en ello, en últimas, arguye que en el evento en que se propicie un despido unilateral y sin justa causa, en todo caso, el trabajador debe demostrar que la decisión se dio por razón de su discapacidad y no por otros motivos, para que opere la especial garantía de estabilidad. Una interpretación de esas características no puede ser avalada por la Corte, por las razones que pasan a exponerse: La interpretación que propone la censura torna totalmente nugatoria la garantía de estabilidad y le resta todo efecto útil a la disposición, pues pone en manos del empleador la facultad de despedir al trabajador discapacitado, libremente, con la sola condición de no motivar su decisión en función de la especial condición de discapacidad. Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada. [...] Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad. [...] Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. [...] Así pues, la lectura del mismo artículo 26 en comento conduce también a la conclusión antes expuesta por la Sala. Si el empleador debe obtener ante el Ministerio del Trabajo la autorización previa para despedir al trabajador por razón de su discapacidad (cuya concesión dependerá de la comprobación de ser la discapacidad incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar) es el peticionario del permiso quien debe demostrar los supuestos que le favorecen su pretensión. En ese orden, la distribución de la carga de la prueba entre las partes debe ser la misma en el proceso judicial donde se va a debatir la legalidad de la finalización de la relación en estos casos. De tal suerte, no es que el trabajador en estado de discapacidad severa o profunda deba demostrar los motivos discriminatorios del despido, como lo entendió el juez colegiado, sino que es el empleador quien tiene la carga de probar las razones justas del retiro decidido por él unilateralmente, so pena de considerarse el despido como discriminatorio por motivo de discapacidad laboral relevante." De igual manera se equivoca el juez plural al exigirle al demandante la acreditación al momento de la terminación de la relación laboral de la existencia de la prueba idónea de la discapacidad denunciada, arguyendo que la previsión contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción en tal sentido, pues precisamente la posición actual de esta Sala de la Corte, se orienta en dirección contraria, adoctrinando que aún en el evento de que se aduzca una justa causa para el despido del trabajador en situación de discapacidad, "[…] la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador “por razón de su limitación” y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada. A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso. En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada." Las razones expuestas le dan la razón al recurrente en el sentido de que el juez de segundo grado llevado por la interpretación equivocada que hizo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, resolvió la controversia solo acudiendo a los artículos 61 y 64 del CST, arguyendo que la causa invocada eximía a la accionada de acudir a las autoridades del trabajo y sustrayéndose de darle aplicación a la presunción de despido discriminatorio que operaba en favor del demandante, como consecuencia de haber dado por acreditado dentro del proceso que el empleador conocía su estado de salud al momento del despido». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » PROCEDENCIA - El despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en el juicio la ocurrencia real de la causa alegada LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » FINALIDAD - Constituye una restricción a la libertad de despido unilateral de los empleadores, pues si solo se tuviera como condición el pago de una indemnización, se le restaría todo efecto útil a la norma LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta procedente el reintegro del demandante, en tanto se encuentra acreditado que la entidad demandada realizó el despido sin autorización del inspector del trabajo, teniendo pleno conocimiento del estado de salud del trabajador y su notoria gravedad Tesis: «Obra en el expediente el oficio del 27 de julio de 2005, dirigido a SUSALUD - EPS, por el área de salud ocupacional de CARPAX S.A., el cual da cuenta de que por lo menos desde esta fecha, la empresa tenía conocimiento pleno de los padecimientos del actor, de su tratamiento y las incapacidades, por calambres, espasmos y cervicalgia, del contenido del oficio emerge que desde el 3 de mayo de 2005 se había iniciado su tratamiento, cuyos resultados no fueron favorables, da cuenta la empresa además, de que el 11 de junio de 2005 le fue realizado un estudio Electrodiagnóstico de Miembro Superior, cuyo diagnóstico electrofisiológico: Lesión axonal parcial de raíz T1 derecha. Un año después, el 30 de junio de 2006, Susalud calificó en primera oportunidad el origen de la patología de Luis Fernando Rodríguez, como de origen común, la que diagnosticó como Radiculopatía de T1 derecha, con hernias de núcleo pulposo de C4-C5, C5-C6 y T1-T2. Los testimonios rendidos por Carlos Arturo Palacios Virgen, Adolfo León Gordillo Acevedo y Osar Manuel Escobar Ruíz, también dan cuenta del conocimiento que se tenía en la empresa de los padecimientos del actor. El primero de los mencionados era jefe inmediato del accionante, expuso que la salida de Luis F. Rodríguez se debió a un proceso de reingeniería y que la empresa le ordenó escoger entre él y Oiden Gutiérrez, porque desempeñaban cargos similares, prefiriendo a este último por su trayectoria en la empresa y por su experiencia, dijo que “No escogí al actor porque OIDEN era más competente para el cargo”. Escobar Ruíz afirma que él fue despedido el mismo día junto con Luis F. Rodríguez, “[…] porque ya no éramos productivos para la empresa. […] Sé que el actor estaba enfermo al igual que yo, y después de que no sabían dónde ponernos, nos dijeron que ya no nos necesitaban más”. La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, calificó la discapacidad del demandante en sesión del 26 de febrero de 2010, con diagnóstico de COMPRESIONES DE LAS RAICES Y PLEXOS NERVIOSOS EN TRASTORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES (M50-M51), fecha de estructuración del 2 de enero de 2006, y, PCL 27.27%. Obra de folio 142 a 144, valoración médico laboral del señor Luis F. Rodríguez T, realizada por la ARP ISS - Valle, en el mismo se dice que empezó a presentar dolor de espalda y nuca, pero, [...] La prueba a que se hace mención en precedencia, da cuenta que no sólo el empleador, sino también en la empresa, conocían de la situación de discapacidad crónica y progresiva (cronicidad) del trabajador, y que además esta era de tal naturaleza que se tornaba notoria, siendo la PCL realmente notable. Por otro lado, resulta abiertamente discriminatorio que al momento de elegir quién quedaba laborando en la empresa pusiera la compañía a escoger entre una persona con ese avanzado grado de discapacidad y otra sana, conducta abiertamente lesiva a la dignidad de la persona, que por su situación de vulnerabilidad deben proteger las autoridades públicas y los empleadores, lo que evidentemente no ocurrió en este caso, ya que el juez a quo despacha negativamente las pretensiones del actor aduciendo que “[…] correspondía a la parte actora acreditar que existían otras razones para la terminación unilateral del contrato (art. 177 del C.P.C.), frente a lo cual fue inferior en este caso […]”. La prueba relacionada indica que teniendo el empleador pleno conocimiento del estado de salud del trabajador, que su gravedad era notoria y que a pesar de las recomendaciones que se le hicieron para su reubicación en el trabajo, la demandada optó por terminar la relación laboral en forma unilateral amparada en las prescripciones de los artículos 61 y 64 del CST, sin tomar en consideración que en presencia de la Ley 361 de 1997, sus facultades se encontraban limitadas, y que una de ellas, impuesta por el legislador para garantizar la estabilidad en el empleo de personas en situacón de discapacidad, la obligaban a obtener la autorización previa para el despido del demandante por parte de las autoridades del trabajo. Los hechos son indicativos de que la causa real que precedió la finalización del vínculo laboral fue el estado de discapacidad que le imposibilitaba al actor la realización de las labores que requería su empleador, así lo dijo su jefe inmediato: “No escogí al actor porque OIDEN era más competente para el cargo”, teniendo en cuenta que era la situación de discapacidad del demandante el motivo del finiquito contractual, debió el empleador acudir previamente al despido ante la autoridad administrativa del trabajo para que lo autorizara, pues se dan los presupuestos de hecho contenidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con el artículo 5º ibídem, contrario a lo resuelto por el a quo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situacón de discapacidad, si el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas Tesis: «Con todo, no le corresponde al demandante cosa diferente que probar en juicio su condición de discapacidad, para que entre a operar en su favor la presunción de despido discriminatorio, resultando que el empleador nada probó en contra de ella, antes, por el contrario, la prueba que obra en el plenario es indicativa de la causa real que motivó el despido. Precisamente en la sentencia CSJ SL1360-2018, la Corte dejó claramente expuesto lo siguiente: "Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Para acceder a las prestaciones sociales de los sistemas generales de pensiones y riesgos laborales, en principio, se requiere el dictamen de la junta de calificación de invalidez PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - El carné de afiliado al sistema general de seguridad social en salud y el dictamen pericial no son pruebas solemnes de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Por regla general, existe libertad probatoria para acreditar la condición generadora de la protección prevista en la Ley 361 de 1997 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -carga de la prueba-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Así las cosas, del segundo error de hecho singularizado en el primer cargo, se desprenden dos situaciones: i) afirmar que la limitación del trabajador fue el motivo del despido por el empleador quien no demostró que dicha limitación fuera incompatible e insuperable para desempeñar el cargo, es claramente un juicio jurídico referente a la carga de la prueba que debe cumplir el empleador cuando se alega la limitación del trabajador como causa del despido; y ii) sostener que “[…] en todo caso, sin la autorización previa de la Oficina del Trabajo”, no se podía producir la desvinculación -dando por descontado que lo que encontró probado el colegiado no es objeto de controversia alguna- es también un asunto de puro derecho».

3 Radicación n.° 59074 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL598-2019 Radicación n.° 59074 Acta 006 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le promovió a la sociedad CARVAJAL EMPAQUES S.A. ( CARPAK S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Luis Fernando Rodríguez Tamayo llamó a juicio a la sociedad Carvajal Empaques S.A. ( Carpak S.A., para que se declarase: que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 15 de enero de 1992 hasta el 29 de febrero de 2008; la nulidad absoluta de su desvinculación sin justa causa ocurrida el 29 de febrero de 2008; la nulidad absoluta de la liquidación del contrato de trabajo con fecha de 26 de febrero de 2008 y; la no solución de continuidad en la relación laboral.

En consecuencia, se ordene el reintegro, y se condene, por el daño emergente debido a la terminación injusta del contrato prevista en el artículo 1614 del Código Civil, al pago de los salarios con sus respectivos aumentos incluyendo la sanción moratoria, las prestaciones sociales legales y extralegales debidamente indexadas y, de los aportes a la seguridad social por todo el tiempo laborado, desde la nula desvinculación hasta que el reintegro se haga efectivo.

De manera subsidiaria, solicitó que en caso que no se emitiesen las anteriores nulidades, se declare nulo el retiro por haberse realizado luego de que disminuyó su capacidad laboral por padecer una enfermedad progresiva y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social y, para todos los efectos legales la no solución de continuidad en la relación laboral.

En consecuencia, se ordene el reintegro a la empresa con el pago de: todos los salarios con sus respectivos aumentos y la sanción moratoria, las prestaciones legales sociales legales y extralegales debidamente indexadas, los aportes a seguridad social por todo el tiempo laborado, desde la nula desvinculación hasta que el reintegro se haga efectivo, la indemnización especial por despido injusto, ya que la liquidación debió hacerse teniendo en cuenta los 16 años laborados y no por los 6 años como se hizo, los perjuicios morales que se le causaron a él y a su familia, la indemnización plena de perjuicios por culpa patronal por su enfermedad y, la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pretensiones, dijo que, ingresó a trabajar para la empresa Carpak Flexa sociedad anónima de propiedad de Carvajal S.A., el 15 de enero de 1992 mediante un contrato de trabajo a término indefinido para laborar en el área de empaques; que el 15 de julio de 2002 firmó un nuevo contrato indefinido para desempeñarse como operario; que el 28 de abril de 1995 en el desempeño de sus labores, el eje embobinador se desplazó de sus balineras y le cayó en la cabeza con un peso aproximado de 25 kilos, por lo cual, fue remitido a la clínica, donde le suturaron y lo incapacitaron por 7 días; que el mismo día del accidente la empresa lo reportó a la ARP del Seguro Social; que su salud se fue deteriorando progresivamente a raíz del accidente sufrido; que en el año 2000 desempeñó el cargo de ayudante de prensas, donde requería mucha fuerza física y, fue entonces donde empezaron las molestias en la espalda como calambres y dolor muy fuerte, lo cual fue tratado por Susalud EPS con un diagnóstico de estrés y espasmos musculares; que siguió desempeñando cargos donde se requería cargar mucho peso, con lo que aumentaban cada vez más los dolores de espalda; que en el año 2006 se le ordenó una resonancia magnética, que dio como resultado un diagnóstico de hernias cervicales con protrusión a nivel c4-c5, c5-c-6 y t1-t2 con compresión y cambios de mielopatía del canal medular; que por el diagnóstico anterior, fue reubicado dentro de la empresa en áreas donde no realizaba fuerza; que el 27 de febrero de 2008 la demandada le entregó la carta de despido que sería efectivo a partir del 29 de febrero de 2008 alegando que las exigencias de la economía y la globalización obligaban a la empresa a tomar esa decisión; que le cancelaron una liquidación parcial como indemnización; que sufrió una enfermedad de origen profesional por culpa de la empresa pues no tenía los elementos de seguridad y protección necesarios; que en el examen médico de retiro practicado por la empresa se evidenció que su estado de salud no era bueno. Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, respecto a los hechos aceptó que envió la carta de despido por «el fenómeno de la globalización de la economía», que fue atendido medicamente por las dolencias que padecía, pero aclaró que fue mucho antes del 2006, pues el 30 de junio de 2005 SUSALUD EPS dictaminó la enfermedad del demandante como de origen común. En cuanto al accidente, indicó que se dio por la «[…] falta de precaución al momento de efectuar la operación» y, que este nada tuvo que ver con los padecimientos de salud posteriores, con respecto al trabajo ejecutado, señaló que no requería de esfuerzos físicos y, que el hecho de haber sido reubicado no significa que tenía conocimiento de la dimensión de la patología del accionante.

Negó que el demandante laboró desde el 15 de julio de 2002 pues el periodo anterior trabajó con la empresa Carvajal S.A., que durante sus labores hubiera levantado pesos superiores a 25 kilogramos, que al momento del retiro estaba incapacitado médicamente ni que sobre él recaía calificación alguna y, que el origen de la patología fuera profesional.

Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, carencia del derecho y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Once Laboral Adjunto de Descongestión al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 16 de diciembre de 2010, declaró probadas las excepciones propuestas y, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de junio de 2012 al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la decisión del a quo. En lo que tiene que ver con el recurso extraordinario, el Tribunal consideró que de las pruebas documentales, el colegiado encontró acreditado el padecimiento, los tratamientos, las incapacidades prescritas por los médicos, el diagnóstico de «Radiculopatía y Hernias de Núcleo Pulposo padecidas por éste para el año de 2006 (folios 16, 42 y 49 entre otros) y de trastorno en Discos Invertebrales (folio 134 y siguiente) […]», lo que llevó a los galenos tratantes a recomendar a la empresa cambiar las funciones habituales para la rehabilitación plena del actor, «[…] o al menos que estuviera en condiciones de laboral aun contando con este tipo de padecimiento incapacitante (folios 49 y 98) […]» y, que ello fue acatado por la demandada, así mismo, que la ARP como la Junta Regional de Calificación de Invalidez concluyeron que el diagnóstico fue ajeno a la actividad laboral del accionante.

Dijo que: […] Y surge también incontrovertible en el plenario la evidencia de que la empleadora de Luis Fernando Rodríguez, acudiendo a las previsiones normativas de los Artículos 61 y 64 del CST, sin conocer aún para el mes de Febrero de 2008 que éste acreditara alguna discapacidad, pues no había sido para entonces valorada su condición por la División de Medicina Laboral o por la EPS, ARP ni la Junta Calificadora de Invalidez, dispuso la terminación del contrato de trabajo hasta entonces vigente entre ellos, sin invocar causa alguna de orden legal o reglamentario y por ello mismo reconociendo y ordenando el pago de la indemnización correspondiente a su tiempo de labores al servicio de la Empresa; decisión plenamente ajustada a los presupuestos normativos del mismo, convencida de estar produciendo un finiquito legal y debidamente ajustado a derecho del tan mentado contrato.

La pregunta que se hace esta Sala decisoria es entonces en este punto específico de los hallazgos probatorios descritos, si le bastaba al empleador del demandante hacer uso de su facultad legal y comunicar simplemente su decisión de poner fin al contrato, para que dicho acto quedara arropado por el ordenamiento sustantivo laboral, o debía en todo caso la empresa empleadora hacerse al necesario permiso de las autoridades del trabajo para poner fin al contrato, atendiendo las previsiones protectoras de la discapacidad aun para ellos desconocida de que trata la Ley 361 de 1997?. […].

El alcance de las facultades patronales derivadas de la simple lectura de los Artículos 61 y 64 del CST, y el contenido y alcance del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe necesariamente acompasarse en perfecta armonía con las precisas limitaciones impuestas en el Artículo 16 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, en virtud de las cuales el empleador está en principio llamado a conservar el puesto de trabajo — o al menos el empleo — al trabajador afectado de prolongada incapacidad laboral, mientras esté vigente dicha condición y los factores incapacitantes, debiendo reinstalarlo en su puesto de trabajo o reubicarlo en algún otro una vez sea superada la contingencia médica que a ello hubiera dado lugar, so pena de considerarse la separación del cargo o el finiquito contractual como un despido indemnizable de conformidad con el Artículo 64 del CST.

Pasó el colegiado a citar apartes de las sentencias CSJ SL, 15 jul. 1997, rad. 32532, CSJ SL, 16 mar. 2006, rad. 36115 y, CSJ SL, 24 mar. 2010 2010, rad. 37235, para resaltar que la Ley 361 de 1997, consagró garantías para las personas con limitaciones moderadas, severa y profunda de orden físico y/o sensorial, después de transcribir los artículos 26 y 31 ibidem, señaló: Del dictado normativo en cita, a juicio de esta Sala de Decisión, se desprende una prohibición perentoria a todo empleador, sin excepción alguna, de despedir o terminar el contrato laboral a un trabajador contratado a término indefinido, fijo o por la duración de la obra o labor, respectivamente, por razón de su limitación, ya sea que dicho trabajador haya sido contratado en razón del beneficio tributario o que la limitación física o sensorial sobrevenga en el curso de la relación de trabajo.

En ese orden y de contera, si el trabajador es despedido por razón de su limitación, sin contar el empleador con el previo permiso de la Autoridad Administrativa del Trabajo, adquiere dicho servidor el derecho a la indemnización fijada en el precepto citado, sin perjuicio de las demás indemnizaciones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo por la ausencia de causa que justifique el despido. […] La misma Corte tuvo a bien precisar aun (sic) más el ámbito de aplicación de la norma, requiriendo en providencia del 16 de Marzo de 2006, Radicación 36115 con ponencia del Magistrado Doctor Gustavo Gnecco Mendoza, prueba idónea de la determinación de la discapacidad denunciada como fundamento del reintegro o la indemnización correspondiente al despido del trabajador discapacitado, en tanto la previsión contenida en el tantas veces citado Artículo 26 de la Ley 361 no consagra una presunción en tal sentido. […] Concluyó que: […] y habida cuenta de que no obra en el expediente constancia alguna de que el Señor Fernando Rodríguez le haya sido valorada su condición de discapacidad ni practicada evaluación de pérdida de capacidad laboral antes del 29 de febrero de 2008; pues ello ocurrió con posterioridad a su despido, esto es, entre los años 2009 y 2010 (folios 133 y 141); y tal falencia torna imposible a los efectos del presente análisis establecer si efectivamente la Sociedad empleadora fulminó el despido de este trabajador cuando ya conocía que estaba afectado de discapacidad en cualquiera de los grados descritos en el Decreto 2463 de 2001.

Y siendo este uno de los presupuestos ineludibles consignados en la jurisprudencia acabada de citar, ha de considerar esta Sala que el Juez A quo aplicó a cabalidad el contenido y alcance de las previsiones normativas y jurisprudenciales en que fundó su decisión absolutoria del reintegro y las indemnizaciones establecida en el Artículo 216 del CST y la propia del Artículo 64 del CST […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia condene a la Sociedad Carvajal Empaques S.A. Carpak Flexa S.A., en la forma solicitada en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados oportunamente. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía indirecta, en modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 13.3, 29 y 53 de la Constitución Política, 9 del Código Sustantivo del Trabajo y 26 de la Ley 361 de 1997». Endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: · No tener por probado, estándolo, que la sociedad CARVAJAL EMPAQUES S.A. “CARPAK FLEXA S.A.” tenía conocimiento que el señor LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO desde el 30 de junio de 2006 padecía una “patología de origen común” que lo tornaba en discapacitado al día 29 de febrero de 2008, fecha del despido. · No tener por probado, estándolo, que la limitación del trabajador LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO fue el motivo para obstaculizar su vínculo laboral con la sociedad CARVAJAL EMPAQUES S.A. “CARPAK FLEXA S.A.”, empleador que no demostró “claramente” que dicha limitación fuera incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar y, en todo caso, sin la autorización previa de la Oficina del Trabajo.

Estos errores de hecho, fueron producto de la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: · Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. · Dictamen de la Junta Nacional de Invalidez. Y de la falta de apreciación de: · Testimonio de Carlos Arturo Palacios Virgen. · Confesión en interrogatorio de parte de Bertha Inés Cuartas Ospina. · La contestación de la demanda. · La solicitud de calificación del origen de la enfermedad y recomendaciones médicas sobre la patología padecida por mi mandante por parte del Departamento de Salud Ocupacional de la sociedad CARVAJAL EMPAQUES S.A. “CARPAK FLEXA S.A”. a SUSALUD EPS.

Para demostrar el cargo, indicó que a folios 133 a 139 se encuentran las calificaciones de pérdida de capacidad laboral realizadas por las juntas Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y Nacional de Calificación de invalidez, ambas coinciden en calificar la estructuración de la discapacidad el día 2 de enero de 2006, fecha en que se realizó la resonancia magnética nuclear cervical y que dio como diagnóstico «HERNIAS CERVICALES CON PROTRUSION A NIVEL C4-C5, C5-C6 Y T1-T2 CON COMPRESIÓN Y CAMBIOS DE MIELOPATIA DEL CANAL MEDULAR A ESTOS NIVELES», indicó que erró el Tribunal al apreciar erróneamente estas pruebas, pues no se pusieron en consonancia con las demás enunciadas, al considerar que a partir del 26 de febrero de 2010 – luego de su desvinculación- la accionada supo que exista una patología incapacitante de origen común. Señaló el censor que a fl. 26 obra la carta con fecha del 27 de julio de 2005, en la cual el departamento de salud ocupacional de la sociedad Carvajal Empaques S.A., escribe a Susalud EPS para que calificara el origen de la enfermedad y de las recomendaciones médicas para el desarrollo de la actividad laboral y personal.

Aunado a lo anterior, manifiesta que a f.° 121 en la contestación de la demanda, la empresa se refiere a la comunicación del 30 de junio de 2006 de Susalud EPS, con lo que se presume que conocía su contenido, lo cual no fue tenido en cuenta, de haberlo hecho, hubiera concluido que desde el 30 de junio de 2006 – antes de la terminación del contrato- la demandada sabía de la incapacidad del señor Rodríguez Tamayo, y que además fue cambiado de puesto de trabajo por parte de la empresa para su rehabilitación, contrario a lo dicho en el interrogatorio por la señora Bertha Inés Cuartas Ospina a fl. 177, quién mintió al afirmar que nunca fue reubicado sino que se le rotó de puesto de trabajo.

Expresó que del material probatorio se pone en evidencia que por lo menos desde el 27 de julio de 2005, el empleador sabía de una patología del accionante, que incluso pidió calificar y, que el día 30 de junio de 2006 fue calificada como de origen común. Al atacar la prueba testimonial del señor Carlos Arturo Palacios Virgen dijo que este afirmó que le tocó escoger para seguir desempeñando el cargo entre el actor y otro trabajador, teniendo que elegir entre los dos prefirió al otro, por su trayectoria y experiencia, sin considerar que Rodríguez Tamayo llevaba más de 2 años padeciendo dolores que le dificultaban moverse, sin garantizarle el derecho a su reubicación laboral ordenada por los médicos tratantes, de ello infiere que al evaluar dos trabajadores en igualdad de condiciones, uno de los cuales estaba discapacitado, el resultado era previsible, «[…] la limitación se tornó en la causa eficiente del despido injusto, prohibido por la ley».

Sobre la consideración del Tribunal en el sentido de que al momento del despido el empleador no conocía el grado de discapacidad del trabajador, arguye que deviene violatorio de sus derechos como trabajador discapacitado que tal omisión obre en beneficio de la demandada y en perjuicio del actor, sugiriendo que lo que correspondía era realizar la valoración antes del despido, continuó argumentando sobre este tópico, que «Tiene el trabajador en tal condición el derecho a permanecer en su lugar de trabajo hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral […]».

VII. CARGO SEGUNDO Lo acusó así: […] la sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía directa del art. 4 de la Ley 169 de 1896, en relación con el art. 26 de la Ley 361 de 1997 y 29 de la Constitución Política. El error consiste en inaplicar, debiendo hacerlo, el art. 4 de la Ley 169 de 1986 que dispone que “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos […].

Como fundamento de su cargo, manifestó que el yerro cometido por el Tribunal radicó en considerar que la jurisprudencia citada establece que deben acreditarse todos los elementos que prevé el art. 5 de la Ley 361 de 1997, pero al analizar la norma basta con establecer uno de ellos, la decisión del Tribunal «[…] introduce una prueba ad sustantiam actus para el goce de los derechos de las personas en situación de discapacidad […]».

Trajo a cita la sentencia CC C-606-2012 de la cual resaltó que para acreditar una discapacidad prevalece la realidad sobre la forma, y el carácter no tarifado de los medios de prueba, para probar la condición general de limitación, como la situación particular de discapacidad o minusvalía; con relación a la estabilidad laboral reforzada se expresa en ella que dicha garantía se otorga a las personas que adquirieron una discapacidad física, sensorial o psicológica para protegerlos, destacando de la jurisprudencia en cita, lo siguiente: El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consideró la Corte, es exequible en tanto y en cuanto según “los principios de respeto de la dignidad, solidaridad e igualdad (artículos 2 y 13 de la C.P.), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona en razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

RÉPLICA COMÚN Indicó la opositora, que el cargo cuenta con errores de orden técnico que no permiten su estudio, pues no cuestiona la aplicación del art. 16 del Decreto 2351 de 1965, que fue uno de los soportes normativos del ad quem; involucra pruebas calificadas con no calificadas; en la demostración del cargo no se acusa realmente la mala apreciación de las pruebas enlistadas, sino un supuesto error en la valoración conjunta de las mismas, así surge cuando se dice que «[…] no se pusieron en consonancia con las restantes» ubicando la acusación en un plano diferente.

Así mismo, señaló que el cargo plantea una problemática diferente a la que el Tribunal resolvió, pues lo que se pretende determinar es si el despido del actor se originó por su discapacidad, y no como lo hace el accionante de demostrar si la empresa sabía o no de la discapacidad. Adujó que: El fundamento probatorio esencial, aunque no único en que el Tribunal construye su decisión es el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que aparece a partir del folio 133 y con base en el cual dice el Ad quem que para febrero de 2008 “no había sido entonces valorada su condición (del demandante)”, lo cual es plenamente concordante con dicho dictamen pues la fecha del mismo es del 26 de febrero de 2010 sin que ello se afecte por el hecho de señalarse como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad el año 2006.

En cuanto al segundo cargo, señala la replicante que carece de acusación pues se hace por la vía directa y no señala ningún concepto de violación, el ataque se centra en dar apreciaciones subjetivas de la sentencia citada, siendo así, la acusación ha debido centrarse en una supuesta errada interpretación de las normas. Dijo la opositora que el cargo planteado trae una discusión contraria a lo que realmente incumbe en esta instancia, que es si el despido se dio o no por la discapacidad del trabajador, de igual forma, con base en los pronunciamientos que el ad quem transcribió, tenía el recurrente la necesidad de contar con una prueba que demostrara que al momento del despido el trabajador estaba discapacitado y que el empleador conocía tal situación, lo cual no ocurrió y se encuentra respaldado en los fls. 133 y 141.

Precisó a renglón seguido que: En esas condiciones, ni siquiera había que acudir al segundo argumento que también se ventiló en la decisión acusada, relacionado con el artículo 26 de la ley 361 de 1997 no prevé una presunción sobre que la razón del despido sea la discapacidad del trabajador, por lo que le correspondía al demandante tal carga de la prueba, posición jurisprudencial recientemente ratificada por esa H. Sala.

IX. CONSIDERACIONES La Sala pasará a estudiar conjuntamente los cargos formulados, a pesar de que se encaminan por senderos diferentes, toda vez que se complementan y persiguen el mismo fin. Antes de entrar al estudio de los cargos es pertinente resaltar que no existen las falencias técnicas que la oposición le atribuye, a la censura le bastaba con señalar como vulnerado el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que es norma laboral de orden nacional que consagra el derecho sustancial que se traduce en la protección a la estabilidad laboral de las personas en condición de discapacidad, por otro lado en el segundo cargo es evidente que se acusa la falta de aplicación del precedente de esta Sala y en el desarrollo del mismo queda claro que tal omisión llevó al Tribunal a apartarse del recto entendimiento (interpretación errónea) de los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997.

El ataque que se hace por ambas vías tiene un mismo hilo conductor, en esencia se dirige a demostrar que erró la colegiatura cuando excluyó de toda controversia que la empleadora conocía de las afectaciones que padecía el actor en su salud al momento del despido -porque para derivar tal conocimiento no se requería prueba solemne-, optó por la terminación de la relación laboral sin justa causa, omitiendo «[…] solicitar la previa autorización del Ministerio de Trabajo como señala el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 […]».

El Tribunal dio por acreditado el padecimiento del actor diagnosticado con radiculopatía y hernias de núcleo pulposo y de trastorno en discos invertebrales al igual que, los tratamientos recibidos, las incapacidades prescritas por los médicos, las recomendaciones dadas por los galenos tratantes a la empresa para la reubicación del trabajador para su rehabilitación plena «[…] o al menos que estuviera en condiciones de laboral aun contando con este tipo de padecimiento incapacitante […]».

El oficio del 27 de julio de 2005, dirigido a SUSALUD – EPS, por el área de salud ocupacional de CARPAX S.A., da cuenta de que por lo menos desde esta fecha, la empresa tenía conocimiento pleno de los padecimientos del actor, de su tratamiento y las incapacidades, así emerge de su contenido, que es del siguiente tenor: REF. CASO COLABORADOR LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ – CED. No. 16’785.163 Nuestro colaborador en mención presentó incapacidad por calambres, espasmos y cervicalgia (10 días).

Desde el 3 de mayo de 2005 inició tratamientos con analgésicos y fisioterapia, cuyos resultados no son favorables para el colaborador. El 11 de junio de 2005 le fue realizado un estudio Electrodiagnóstico de Miembro Superior, remitido por la Dra. Gerstner; cuyo resultado fue: diagnostico Electrofisiológico: Lesión axonal parcial de raíz T1 derecha.

Hoy regresa a la empresa después de veintidós (22) días calendario de vacaciones legales; con la misma sintomatología mencionada y tratamiento con fisioterapia, valoración con el Dr. Mario Fernando Chamorro Chávez, Fisioterapeuta Sandra L. Bermúdez, Dra. Gerstner. Con el fin de evitar un Accidente de Trabajo y el empeoramiento de su salud.

Le solicito el favor de calificar el origen de su enfermedad y dar recomendaciones médicas para el desarrollo de su actividad laboral y personal. Así mismo, no es objeto de discusión que, para el mes de febrero de 2008, data del despido, ni la ARP como tampoco la EPS ni la Junta de Calificación de Invalidez habían valorado la condición de discapacidad del demandante, lo que sucedió después del despido, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, lo hizo en sesión del 26 de febrero de 2010, con diagnóstico de COMPRESIONES DE LAS RAICES Y PLEXOS NERVIOSOS EN TRASTORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES (M50-M51), fecha de estructuración del 2 de enero de 2006, y, PCL 27.27%; la ARP ISS – Valle la determinó en 38.85%.

Encontró probado el ad quem que la empleadora dispuso la terminación del contrato de trabajo sin invocar causa alguna de orden legal o reglamentario que justificara el despido. Se expresa en la comunicación del 27 de febrero de 2008, dirigida al trabajador lo siguiente: La necesidad de dar adecuada respuesta a las exigencias que al mundo empresarial le imponen los constantes cambios que la economía mundial viene sufriendo, fundamentalmente como una consecuencia de la globalización y de la multiplicada competencia que llega con ella, obliga a nuestra compañía a implementar adecuaciones por encima de lo que podría ser su deseo.

Tal es el caso de las modificaciones que se ha considerado indispensable introducir en el área de su desempeño y ellas imponen la terminación de su contrato de trabajo, por lo cual nos vemos en la penosa necesidad de informarle que esta decisión tendrá efectos a partir del día 29 de febrero de 2.008, fecha en la cual le será entregado el valor arrojado por la liquidación de su contrato, incluyendo naturalmente la correspondiente indemnización generada por la forma de su desvinculación. Después de encontrar plenamente acreditados los supuestos fácticos mencionados, coligió el ad quem que la decisión del despido por la demandada fue plenamente ajustada al ordenamiento sustantivo laboral, porque le bastaba con hacer uso de las facultades patronales derivadas de los artículos 61 y 64 del CST, y comunicarle simplemente al trabajador su decisión de poner fin al contrato, sin que fuera necesario para el finiquito del contrato de trabajo permiso de las autoridades del trabajo, atendiendo que el contenido y alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, acompasado con las precisas limitaciones impuestas en el artículo 16 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, requerían que al momento de la terminación de la relación laboral existiera la prueba idónea de la discapacidad denunciada como fundamento del reintegro o la indemnización correspondiente al despido del trabajador discapacitado, en tanto la previsión contenida en la ley mencionada anteriormente, no consagra una presunción en tal sentido.

Finaliza el juez plural sosteniendo que al no obrar en el expediente constancia que acreditara que al accionante le había sido calificada su condición de discapacidad antes del 29 de febrero de 2008, pues ello ocurrió con posterioridad a su despido, entre los años 2009 y 2010, le era imposible a la sociedad empleadora al momento de fulminar el despido del trabajador conocer que estaba afectado de una discapacidad en cualquiera de los grados descritos en el Decreto 2463 de 2001.

El recurrente le endilga al Tribunal haber errado al no dar por probado que: 1) la sociedad demandada tenía conocimiento de que el demandante desde el 30 de junio de 2006 padecía una «patología de origen común» que lo tornaba en discapacitado el día 29 de febrero de 2008, fecha del despido; y 2) la limitación del trabajador fue el motivo del despido por el empleador quien no demostró que dicha limitación fuera incompatible e insuperable para desempeñar el cargo «[…] y, en todo caso, sin la autorización previa de la Oficina del Trabajo».

En el primer error no pudo incurrir el juez de apelaciones porque este dio por acreditado desde el padecimiento por el actor desde el 2006, con la documental obrante a fls. 16, 42 y 49, hasta las recomendaciones que se le hicieron al empleador para la reubicación del trabajador y el cumplimiento de las mismas, situándolo en el cargo de auxiliar de aseguramiento de calidad.

En lo que respecta al conocimiento de la discapacidad al momento del despido, se analizará más adelante, toda vez que se plantea sobre este tópico un juicio jurídico. Las inferencias fácticas a que arribó el Tribunal, no son objeto de discusión en los cargos, porque lo que pretende acreditar la censura con las pruebas acusadas y que fue el sustento de la decisión, el juez plural lo dio por acreditado, a saber: 1) entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que el empleador dio por finalizado de manera unilateral y sin justa causa; 2) por lo menos desde el año 2006 el empleador tenía conocimiento de los percances de salud sufridos por el trabajador y fue sujeto de las recomendaciones prescritas por los médicos tratantes para su rehabilitación; 3) al momento del despido del trabajador el empleador no conocía cual era la PCL del actor.

Así las cosas, del segundo error de hecho singularizado en el primer cargo, se desprenden dos situaciones: i) afirmar que la limitación del trabajador fue el motivo del despido por el empleador quien no demostró que dicha limitación fuera incompatible e insuperable para desempeñar el cargo, es claramente un juicio jurídico referente a la carga de la prueba que debe cumplir el empleador cuando se alega la limitación del trabajador como causa del despido; y ii) sostener que «[…] en todo caso, sin la autorización previa de la Oficina del Trabajo», no se podía producir la desvinculación -dando por descontado que lo que encontró probado el colegiado no es objeto de controversia alguna- es también un asunto de puro derecho.

En relación con los aspectos de puro derecho expuestos en precedencia, el recurrente expone que: 1) resulta violatorio de los derechos del trabajador discapacitado que milite en su contra y en favor del empleador la omisión de practicarle la calificación de la pérdida de capacidad laboral antes del despido, cuando este tenía conocimiento antes del mismo de sus padecimientos; 2) la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cobija a quienes se encuentren en una situación de debilidad manifiesta por el acontecimiento de un evento que afecta su salud o una limitación física, teniendo el trabajador que se encuentra en tal condición «[…] el derecho a permanecer en su lugar de trabajo hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral »; 3) establecido que la sociedad demandada sabía de la patología del accionante, «[…] en virtud de la presunción que establece el art. 26 de la Ley 361 de 1997 el despido se encuentra viciado de nulidad […]»; 4) la acreditación de los requisitos a que alude el art. 5 de la Ley 361 de 1997, no requiere de prueba solemne para el goce de los derechos de las personas en situación de discapacidad, basta cualquier medio probatorio para establecer la existencia de una patología en el trabajador; 5) en relación con la estabilidad laboral reforzada, en la sentencia CC C-606-2012, adoctrinó la Corte Constitucional que: El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consideró la Corte, es exequible en tanto y en cuanto según “los principios de respeto de la dignidad, solidaridad e igualdad (artículos 2 y 13 de la C.P.), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona en razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

El espíritu protector tanto de la disposición legal, como de la interpretación constitucional sobre el punto, no permite una interpretación restrictiva de los derechos de las personas en situación de discapacidad. Para la Corte, basta con que la situación de discapacidad exista en el mundo de los hechos, para que se active la protección legal y constitucional propio de este grupo de población. Lo que en esencia subyace en el juicio de la Colegiatura, es que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se aplica cuando existe una calificación definitiva, que ubica la discapacidad, en los parámetros de protección derivados del contenido del artículo 7° del Decreto 2463 del 2001, y como en el caso sub examine, no existía una calificación de la invalidez, la desvinculación del trabajador se regía por lo previsto en los artículos 61 y 64 CST.

Lo que a simple vista parece un juicio razonado, porque en efecto no todas las personas con cualquier tipo de discapacidad, son objetos de la protección prevista en la ley, y porque, además, esta Corte ha adoctrinado que de la integración del artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, emerge que solo las discapacidades calificadas como moderadas, severas o profundas, merecen la protección legal, para apreciar su corrección no basta la simple precisión formal de las normas.

Esta Sala de la Corte, en casos donde el despido se produjo sin calificación previa de la discapacidad, pero en los que se constató que el empleador era conocedor de la misma, y que era evidente el estado relevante de ella, teniendo en cuenta las particularidades del caso concreto, concedió la protección prevista en la norma, porque consideró discriminatorio el despido, en razón de la limitación física del trabajador, y porque, al no alegarse una causa justa para la finalización del vínculo,g consideró obligatoria la autorización administrativa para el despido, lo anterior se corrobora con lo expresado por esta Corporación en sentencia CSJ SL11411-2017, cuando dijo: En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que: […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues, aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que, […] el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado… […] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, del que se ocupa principalmente el primer cargo, el Tribunal concluyó que el demandante tenía una limitación severa, que lo ubicaba dentro de los márgenes de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada había confesado que sí conocía esa condición médica en el momento del despido; y que si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral había sido posterior a la desvinculación, se basaba en las graves enfermedades que padecía el trabajador desde el año 2006.

(Resalta la Sala). En la sentencia CSJ SL10538-2016, expresó: Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. […] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Es claro que el empleador tenía pleno conocimiento de la condición real del trabajador porque incluso se manifestaba a simple vista, así consta en la valoración por neurocirugía que se le realizó en diciembre de 2005, donde se deja constancia de que presentaba desviación de la cabeza hacia la derecha en forma permanente, año en el que como ya se mostró en el oficio del 27 de julio de 2005, dirigido a SUSALUD – EPS, por el área de salud ocupacional de la empresa, esta mostraba preocupación por el estado de salud del actor, luego en concordancia con la jurisprudencia reseñada la demandada tenía conocimiento del estado de discapacidad del señor Luis Fernando Rodríguez, no requería para ello una calificación previa de su PCL, porque del mismo podía tener conocimiento el empleador de cualquier forma, además la calificación aunque posterior al despido deja ver que su PCL era notoria pues correspondía a un 38.85%.

Frente a la situación que presentaba el accionante y que era conocida por el empleador, no era de recibo que el ad quem considerara la decisión del despido por parte de la demandada ajustada al ordenamiento jurídico, con el argumento, de que la accionada ejerció las facultades patronales contenidas en los artículos 61 y 64 del CST, sin que fuera necesario para el finiquito del contrato de trabajo el permiso de las autoridades del trabajo, razonamiento equivocado y contrario al contenido y alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que hace totalmente nugatoria la garantía de estabilidad pretendida por el legislador.

Sobre el particular se ha pronunciado esta Corporación, cuando, por ejemplo, en sentencia CSJ SL12998-2017 dijo: Así pues, el núcleo esencial de la protección a favor de la persona con discapacidad laboral relevante regulada en el citado artículo 26 se contrae a que su estado no podrá ser obstáculo para su ingreso al trabajo ni motivo para ser despedida, a menos que la discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar o desempeñado, respectivamente.

O también, si el trabajador da lugar a cualquier otra justa causa de despido, hipótesis que también se extrae de la norma en comento, en razón a que excluye, de por sí, que el retiro sea en razón de su discapacidad. Como mecanismos de protección contra el despido discriminatorio por motivos de discapacidad, el legislador previó la autorización administrativa previa al despido por estar fundado en una razón legítima, so pena de una multa, aparejada con la ineficacia del despido, según la sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional.

Esta Sala Laboral de la Corte ha señalado que, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando el empleador lo despide sin justa causa con el pago de la indemnización del artículo 64 del CST, no se le puede exigir al trabajador la prueba de la razón real de la decisión de despido, por resultar desproporcionado. En la sentencia CSJ SL6850-2016 se adoctrinó al respecto: […] para la Corte, por el solo hecho de haberse comprobado la existencia de un despido unilateral y sin justa causa, que no tuvo discusión en el proceso ni en el cuerpo argumentativo del recurso de casación, el Tribunal no pudo haber incurrido en algún error hermenéutico al aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a las condiciones particulares del actor.

En efecto, la censura parece diferenciar entre las causas justas y las razones que pueden acompañar a una decisión de despido. Por eso mismo, a pesar de que reconoce que en este caso no medio una justa causa, dice que la razón del despido fue la escisión de la entidad y no la condición de discapacidad del trabajador. Con fundamento en ello, en últimas, arguye que en el evento en que se propicie un despido unilateral y sin justa causa, en todo caso, el trabajador debe demostrar que la decisión se dio por razón de su discapacidad y no por otros motivos, para que opere la especial garantía de estabilidad.

Una interpretación de esas características no puede ser avalada por la Corte, por las razones que pasan a exponerse: La interpretación que propone la censura torna totalmente nugatoria la garantía de estabilidad y le resta todo efecto útil a la disposición, pues pone en manos del empleador la facultad de despedir al trabajador discapacitado, libremente, con la sola condición de no motivar su decisión en función de la especial condición de discapacidad.

Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

En este caso, por ejemplo, aún si el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los «…estándares empresariales…», debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador.

Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.» Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.

Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes. […] Así pues, la lectura del mismo artículo 26 en comento conduce también a la conclusión antes expuesta por la Sala.

Si el empleador debe obtener ante el Ministerio del Trabajo la autorización previa para despedir al trabajador por razón de su discapacidad (cuya concesión dependerá de la comprobación de ser la discapacidad incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar) es el peticionario del permiso quien debe demostrar los supuestos que le favorecen su pretensión. En ese orden, la distribución de la carga de la prueba entre las partes debe ser la misma en el proceso judicial donde se va a debatir la legalidad de la finalización de la relación en estos casos.

De tal suerte, no es que el trabajador en estado de discapacidad severa o profunda deba demostrar los motivos discriminatorios del despido, como lo entendió el juez colegiado, sino que es el empleador quien tiene la carga de probar las razones justas del retiro decidido por él unilateralmente, so pena de considerarse el despido como discriminatorio por motivo de discapacidad laboral relevante.

De igual manera se equivoca el juez plural al exigirle al demandante la acreditación al momento de la terminación de la relación laboral de la existencia de la prueba idónea de la discapacidad denunciada, arguyendo que la previsión contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción en tal sentido, pues precisamente la posición actual de esta Sala de la Corte, se orienta en dirección contraria, adoctrinando que aún en el evento de que se aduzca una justa causa para el despido del trabajador en situación de discapacidad, […] la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Las razones expuestas le dan la razón al recurrente en el sentido de que el juez de segundo grado llevado por la interpretación equivocada que hizo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, resolvió la controversia solo acudiendo a los artículos 61 y 64 del CST, arguyendo que la causa invocada eximía a la accionada de acudir a las autoridades del trabajo y sustrayéndose de darle aplicación a la presunción de despido discriminatorio que operaba en favor del demandante, como consecuencia de haber dado por acreditado dentro del proceso que el empleador conocía su estado de salud al momento del despido.

Todo lo anterior, es suficiente para casar totalmente la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte con base en los argumentos ya esbozados en casación, habiendo sido adversa la sentencia de primer grado a los intereses del trabajador y por no haberse formulado contra ella recurso de apelación, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS se procede a resolver.

No es objeto de controversia alguna dentro del proceso la existencia del vínculo laboral existente entre las partes, el cual finalizó el 29 de febrero de 2008, por decisión unilateral del empleador, sin causa justa de acuerdo con el artículo 64 del CST, previo el pago de la indemnización correspondiente. Obra en el expediente el oficio del 27 de julio de 2005, dirigido a SUSALUD – EPS, por el área de salud ocupacional de CARPAX S.A., el cual da cuenta de que por lo menos desde esta fecha, la empresa tenía conocimiento pleno de los padecimientos del actor, de su tratamiento y las incapacidades, por calambres, espasmos y cervicalgia, del contenido del oficio emerge que desde el 3 de mayo de 2005 se había iniciado su tratamiento, cuyos resultados no fueron favorables, da cuenta la empresa además, de que el 11 de junio de 2005 le fue realizado un estudio Electrodiagnóstico de Miembro Superior, cuyo diagnóstico electrofisiológico: Lesión axonal parcial de raíz T1 derecha.

Un año después, el 30 de junio de 2006, Susalud calificó en primera oportunidad el origen de la patología de Luis Fernando Rodríguez, como de origen común, la que diagnosticó como Radiculopatía de T1 derecha, con hernias de núcleo pulposo de C4-C5, C5-C6 y T1-T2. Los testimonios rendidos por Carlos Arturo Palacios Virgen, Adolfo León Gordillo Acevedo y Osar Manuel Escobar Ruíz, también dan cuenta del conocimiento que se tenía en la empresa de los padecimientos del actor.

El primero de los mencionados era jefe inmediato del accionante, expuso que la salida de Luis F. Rodríguez se debió a un proceso de reingeniería y que la empresa le ordenó escoger entre él y Oiden Gutiérrez, porque desempeñaban cargos similares, prefiriendo a este último por su trayectoria en la empresa y por su experiencia, dijo que «No escogí al actor porque OIDEN era más competente para el cargo».

Escobar Ruíz afirma que él fue despedido el mismo día junto con Luis F. Rodríguez, «[…] porque ya no éramos productivos para la empresa. […] Sé que el actor estaba enfermo al igual que yo, y después de que no sabían dónde ponernos, nos dijeron que ya no nos necesitaban más». La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, calificó la discapacidad del demandante en sesión del 26 de febrero de 2010, con diagnóstico de COMPRESIONES DE LAS RAICES Y PLEXOS NERVIOSOS EN TRASTORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES (M50-M51), fecha de estructuración del 2 de enero de 2006, y, PCL 27.27%.

Obra de folio 142 a 144, valoración médico laboral del señor Luis F. Rodríguez T, realizada por la ARP ISS – Valle, en el mismo se dice que empezó a presentar dolor de espalda y nuca, pero, Debido a la cronicidad de este cuadro y adormecimiento en el borde interno de antebrazo y mano derecha se le tomó electromiografía (junio 11 de 2005) que mostró lesión axonal parcial de raíz T1 lado derecho.

El 06 de diciembre de 2005 fue valorado por neurocirugía el cual anota: dolor cervical y radicular T1 derecho. Desviación de la cabeza a la derecha en forma permanente, posible hernia discal cervical. Resonancia magnética posterior, mostró múltiples hernias discales cervicales […]. PORCENTAJE DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DESCRIPCIÓN % Deficiencia 15.9% Discapacidad 6.2% Minusvalía 19.75% TOTAL 38.85% La prueba a que se hace mención en precedencia, da cuenta que no sólo el empleador, sino también en la empresa, conocían de la situación de discapacidad crónica y progresiva (cronicidad) del trabajador, y que además esta era de tal naturaleza que se tornaba notoria, siendo la PCL realmente notable.

Por otro lado, resulta abiertamente discriminatorio que al momento de elegir quién quedaba laborando en la empresa pusiera la compañía a escoger entre una persona con ese avanzado grado de discapacidad y otra sana, conducta abiertamente lesiva a la dignidad de la persona, que por su situación de vulnerabilidad deben proteger las autoridades públicas y los empleadores, lo que evidentemente no ocurrió en este caso, ya que el juez a quo despacha negativamente las pretensiones del actor aduciendo que «[…] correspondía a la parte actora acreditar que existían otras razones para la terminación unilateral del contrato (art. 177 del C.P.C.), frente a lo cual fue inferior en este caso […]».

La prueba relacionada indica que teniendo el empleador pleno conocimiento del estado de salud del trabajador, que su gravedad era notoria y que a pesar de las recomendaciones que se le hicieron para su reubicación en el trabajo, la demandada optó por terminar la relación laboral en forma unilateral amparada en las prescripciones de los artículos 61 y 64 del CST, sin tomar en consideración que en presencia de la Ley 361 de 1997, sus facultades se encontraban limitadas, y que una de ellas, impuesta por el legislador para garantizar la estabilidad en el empleo de personas en situación de discapacidad, la obligaban a obtener la autorización previa para el despido del demandante por parte de las autoridades del trabajo.

Los hechos son indicativos de que la causa real que precedió la finalización del vínculo laboral fue el estado de discapacidad que le imposibilitaba al actor la realización de las labores que requería su empleador, así lo dijo su jefe inmediato: «No escogí al actor porque OIDEN era más competente para el cargo», teniendo en cuenta que era la situación de discapacidad del demandante el motivo del finiquito contractual, debió el empleador acudir previamente al despido ante la autoridad administrativa del trabajo para que lo autorizara, pues se dan los presupuestos de hecho contenidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con el artículo 5º ibídem, contrario a lo resuelto por el a quo.

Con todo, no le corresponde al demandante cosa diferente que probar en juicio su condición de discapacidad, para que entre a operar en su favor la presunción de despido discriminatorio, resultando que el empleador nada probó en contra de ella, antes, por el contrario, la prueba que obra en el plenario es indicativa de la causa real que motivó el despido.

Precisamente en la sentencia CSJ SL1360-2018, la Corte dejó claramente expuesto lo siguiente: Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente.

Por las razones expuestas se revocará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar que el despido del demandante es ineficaz; en consecuencia, procede condenar al empleador a reintegrar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en uno de superior o igual categoría al que tenía, y que sea compatible con su discapacidad; para todos los efectos legales se tendrá que no ha habido solución de continuidad; por tanto, la entidad demandada deberá pagar los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social, y todos los derechos con causa en el contrato de trabajo dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando ocurra el reintegro, como si hubiese laborado todo el tiempo, teniendo en cuenta que el trabajador, al momento del despido ineficaz, devengaba un salario equivalente a la suma de $800.000, según consta en la liquidación del contrato.

La empresa podrá compensar con las sumas pagadas por indemnización con ocasión del despido ineficaz. Sin costas en esta instancia, en la primera a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO contra la SOCIEDAD CARVAJAL EMPAQUES S.A. CARPAK FLEXA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria de primer grado.

SEGUNDO: DECLARAR la INEFICACIA DEL DESPIDO.

TERCERO: CONDENAR al empleador a reintegrar al trabajador en el cargo que venía desempeñando al momento del despido o a otro de superior o igual categoría; para todos los efectos legales se tendrá que no ha habido solución de continuidad; por tanto, la entidad demandada deberá pagar los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social, y todos los derechos con causa en el contrato de trabajo dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando ocurra el reintegro, como si hubiese laborado todo el tiempo, teniendo en cuenta que el trabajador, al momento del despido ineficaz, devengaba el salario mensual equivalente a la suma de $800.000.

CUARTO: ORDENAR a la empresa la compensación con las sumas pagadas con ocasión del despido ineficaz. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara Voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara Voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 36 SCLAJPT-10 V.00