CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47285 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL598-2018 Radicación n.° 47285 Acta 5 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de mayo de 2010, en el proceso que instauró contra la recurrente la señora LIGIA AMPARO PENAGOS DE GIL.

I.

ANTECEDENTES Ligia Amparo Penagos de Gil, reclamó de la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir 5 de abril de 1997, cuando falleció el asegurado Miguel Ángel Gil Acevedo, las mesadas adicionales, la indexación de las condenas, los intereses moratorios y las costas. Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio católico con el causante el 12 de mayo de 1972, unión de la cual procrearon cuatro hijos mayores de edad, convivió con su esposo hasta el 5 de abril de 1995 (sic), cuando falleció Miguel Ángel; que el 19 de octubre de 1997 presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin que se diera respuesta alguna por parte de la entidad demandada.

Expuso que el causante, no obstante no estar cotizando en la entidad de seguridad social al momento de su deceso, pagó, para el régimen de invalidez, vejez y muerte, un total de 460 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, asegura, tiene derecho a la prestación reclamada a la luz del principio de la condición más beneficiosa dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política (f.° 1 a 3 cuaderno de las instancias).

Al responder la demanda, la convocada se opuso a las pretensiones. No aceptó ninguno de los hechos y propuso las excepciones de: prescripción y compensación y las que denominó, inexistencia de la obligación de aplicar el criterio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, de reconocer mesadas e intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas.

En su defensa, aseguró que el causante falleció en plena vigencia de la Ley 100 de 1993, sin el cumplimiento de los requisitos que establecía tal codificación para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes (f.° 15 a 17 cuaderno de las instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín, puso fin al trámite y profirió fallo 19 de mayo de 2009, en el cual, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al mínimo legal, al retroactivo causado debidamente indexado a la fecha del pago, las costas en un 80% y, la absolvió de las demás pretensiones (fls. 30 a 35 cuaderno de las instancias).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, interpuso y sustentó recurso de apelación la demandada, que resolvió la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia de 14 de mayo de 2010, en la que confirmó la de primera instancia, sin imposición de costas (fls. 45 a 54 cuaderno de las instancias).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó por fuera de la discusión los siguientes hechos: que Gil Acevedo falleció el 5 de abril de 1997 y el número de semanas que alcanzó a dejar cotizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, restringió entonces el estudio del recurso, a la « aplicación del principio de la condición más beneficiosa » y, aseguró, que como el causante realizó cotizaciones suficientes antes de la Ley 100 de 1993 para generar una pensión de sobrevivientes, no se advertía razón alguna para que el derecho no naciera en favor de la actora.

Expuso, que asuntos idénticos al aquí planteado han sido resueltos por esa Sala de Decisión y la conclusión ha sido siempre la viabilidad en la aplicación del régimen del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990), ello en cumplimiento del artículo 53 de la Constitución Nacional; luego de transcribir en su totalidad la sentencia proferida el 5 de mayo de 2006, en proceso adelantado contra la misma demandada, concluyo: Mutatis mutandi, el argumento expuesto por la parte recurrente será desatendido, por cuanto se encuentra que el señor Gil Acevedo dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante.

El reparo relativo a la prescripción no se acogerá, pues el fallador de primer grado implícitamente la tuvo en cuenta al momento de liquidar el derecho; tampoco prosperará el relativo a las costas, dado que su imposición, conforme a lo establecido en el artículo 392-1 del C. de P. C., aplicable por analogía en materia procesal laboral y de seguridad social, es de naturaleza objetiva, es decir, quien pierde el proceso es quien debe asumir su cancelación; igual decisión se tomara frente a la compensación, pues no existe prueba de pago alguno; y por último, y al igual que los anteriores, el relacionado con la indexación tampoco se acogerá dado que los argumentos del apoderado judicial de la entidad apuntan a una indexación de incrementos pensionales por personas a cargo, pretensión que aquí ni fue pedida ni mucho menos decidida.

En conclusión, la decisión de primer grado se habrá de confirmar en su integridad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente se case la sentencia impugnada y que, la Corte, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, deniegue todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Se plantea en los siguientes términos: Acuso la sentencia de violar directamente por interpretación errónea de los artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, y como consecuencia de ello infringir directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, lo que motivó la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

La recurrente concreta su mayor inconformidad en que, se le reconoció a la actora una pensión de sobrevivientes, cuando no se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como lo determinó el ad quem, y «adicionalmente, se está aplicando la jurisprudencia de manera directa y no como un criterio auxiliar de interpretación de la ley, que es, en últimas, lo que es tal fuente de derecho»; que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818, consideró que el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 era contributivo, de modo que «cualquier prestación está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos que no es dable soslayar».

Asegura que en este caso, el afiliado falleció en vigencia de la citada ley de seguridad social y no cotizó el número mínimo de semanas previstas en su artículo 46, por lo que no era procedente reconocerle a sus beneficiarios la prestación reclamada; que el causante no alcanzó a adquirir un derecho que pudiera trasmitirse por causa de muerte, sino que al momento de fallecer apenas tenía una mera expectativa que era insuficiente para consolidar el derecho reclamado; señala que el Tribunal, concedió la pensión de sobrevivientes, con apoyo en la jurisprudencia que ha admitido la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, «con lo cual dio un alcance a tal fuente de derecho que ni legal ni constitucionalmente tiene».

Después de transcribir el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, afirma que en materia laboral la jurisprudencia no es fuente de derecho que pueda ser aplicada directamente, sino que su aplicación está supeditada a que no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido; que esto no sucede en el presente caso, ya que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, regula completamente el asunto.

Agrega que el artículo 230 de la Constitución Política dispone que «Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley» y que «La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial», por lo que no puede el juez, «so pretexto de administrar justicia, convertir en principal lo que el constituyente primario consideró que era meramente auxiliar, y por este camino decidir un proceso no con base en la ley a la cual debe mansedumbre, sino con apoyo en la jurisprudencia que no puede suplantar de ninguna manera un preciso texto legal».

Para terminar transcribe apartes de la sentencia C – 168 de 1995 de la Corte Constitucional. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los siguientes supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal: que el deceso del afiliado ocurrió el 5 de abril de 1997 y que había cotizado al ISS un total de 460 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

La recurrente centra su inconformidad de una parte en que no se cumplieron los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como lo determinó el Tribunal y, además en que se está aplicando la jurisprudencia de manera directa y no como un criterio auxiliar de interpretación de la ley, que es, en últimas, lo que es tal fuente de derecho.

En punto al precedente jurisprudencial, debe resaltarse que a la escala normativa tradicional, se ha agregado un peldaño adicional, que es el «precedente», lo que implica un ensanchamiento de las fuentes normativas, para asumir una interpretación que considere al imperio de la ley (artículo 230 C.N.), como un concepto más amplio que comprende la Carta Política y las decisiones de las Altas Cortes que precisan el contenido y alcance de las leyes y de la propia Constitución. Sobre el tema referido con anterioridad, esta Sala de la Corte hizo pronunciamiento, tal como se puede verificar en la sentencia SL16967-2017.

Lo dicho permite corroborar no solo la importancia, sino el carácter vinculante que le ha dado la jurisprudencia al precedente de las Altas Cortes, además con un estrecho vínculo con el debido proceso, el principio de legalidad, la igualdad, la libertad y la buena fe. Conforme lo descrito anteriormente, estima la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en los dislates de que lo acusa la censura, ello debido a que su decisión se encuentra soportada en lo que constituye la actual jurisprudencia de la Sala, reiterada en múltiples ocasiones, pues en estos casos en los que el óbito del causante ocurre en vigencia la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la Corte ha aceptado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en aras de permitir un estudio de la prestación a la luz de lo establecido en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, de lo que son ejemplo las sentencias CSJ SL, 13 ago. 1997, rad. 9758, CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581, CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41300, CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 47174 y CSJ SL8085-2015.

Providencias en las que esta Corporación explicó: En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, contrario a lo que sostiene la censura, el Tribunal sí reconoció que el afiliado había fallecido durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por tal razón, esa era la norma llamada a regular el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

No obstante, también entendió que a pesar de que no se reunían los requisitos allí definidos, era posible acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por virtud del principio de la condición más beneficiosa. Con dicha reflexión no incurrió en alguna imprecisión jurídica, pues esta Sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada que cuando la muerte del afiliado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, es posible estudiar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con apego a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Dicha orientación ha sido mantenida desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, Rad. 9758, en la que se dijo al respecto: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuídos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen.” La mencionada postura fue precisada en sus condiciones, a través de decisiones como la del 9 de julio de 2008, Rad. 30581, en la que se anotó: “En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

(…) Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de igual año radicación 29042, (…)” La anterior doctrina ha sido reiterada en decisiones como las del 12 de abril de 2011, Rad. 41300, 13 de marzo de 2012, Rad. 45418, 17 de abril de 2012, Rad. 43716, 28 de agosto de 2012, Rad. 41816 y 30 de enero de 2013, Rad. 39012, entre muchas otras.

En este asunto, el afiliado fallecido dejó acreditadas más de 300 semanas – 460 en total- antes de la vigencia del régimen general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, por lo que, es claro, que si se cumplió el requisito necesario para que, en virtud de la aplicación de la condición más beneficiosa, procediera el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, con fundamento en lo dispuesto en el artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año. De lo dicho en precedencia, se concluye que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le endilga la censura, por ende, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, pues no se presentó réplica por la parte demandante. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 14 de mayo de 2010, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por LIGIA AMPARO PENAGOS DE GIL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00