SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL596-2020 Radicación n.° 66271 Acta 006 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, considero que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores endilgados por la censura.
Por el contrario, las conclusiones extraídas de la valoración que el ad quem hizo de los medios de convicción recaudados en el proceso, lucen razonables, y soportan adecuadamente la decisión confirmatoria del fallo de primer grado. No solo a partir de los documentos, sino también con los testimonios, el colegiado de instancia encontró demostrado que el demandante sí estuvo permanentemente expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante la relación laboral que se prolongó con Cristalería Peldar S.A. por más de 30 años, valoración probatoria que Radicación n.° 66271 SCLAJPT-10 V.00 2 fue el resultado del ejercicio de la facultad legal consagrada en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y que no se orienta en contra de las evidencias.
Lo dicho, lo explica con suficiencia la sentencia de la que me separo, al resolver el cargo primero. Así quedó consignada esa posición: De entrada advierte la sala, que el ad quem no incurrió en la mencionada acusación, ya que, conforme lo explicado esta corporación, en las sentencias CSJ SL3869-2017; CSJ SL4616- 2016 y CSJ SL 31745, 20 nov. 2007, la referida disposición no estableció una tarifa legal de prueba para el juez laboral, en el tema que se examina, toda vez que el estándar probatorio impuesto, está consagrado en los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en perspectiva de los cuales, no se creó excepción alguna para demostrar las actividades de alto riesgo.
En efecto, en la primera sentencia, la corte razonó: [ ] se equivocó el Juez al exigir que para efectos de demostrar la exposición a altas temperaturas era necesario aportar un medio de prueba calificado, lo cual no se estima compatible con un esquema en el que impera la libertad del Juez en la valoración de las pruebas. En la segunda, apuntó: En el sub lite aparece que obra calificación de las dependencias de Salud Ocupacional del Instituto sobre el desempeño del actor en actividades de alto riesgo, pero debe aclararse que, para probar la exposición a factores de riesgo en el trabajo, la jurisprudencia ha admitido que existe libertad probatoria (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745).
De otro lado, en la última, al examinar un cuestionamiento por error de derecho, derivado de la pretermisión del tribunal de exigir una «solemnidad ad substantiam actus que es el informe de salud ocupacional», expresó: El parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es del siguiente tenor: [ ] “PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación Radicación n.° 66271 SCLAJPT-10 V.00 3 sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. [ ] Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el Juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “[…] no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”.
Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T..
Entonces, no aparece demostrado que el Tribunal hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa la censura. Dicha regla ha sido aplicada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL3476-2016; CSJ SL11576-2015; CSJ SL16898-2014 y CSJ SL17123-2014, a las que se remite la corporación, en apoyo de la presente decisión. De lo expuesto se concluye que el fallador de segundo grado no le dio al art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, una aplicación indebida, por el contrario, le hizo producir efectos al artículo 61 del CPTSS, al estarse a la regla probatoria consagrada en él. Por lo anterior, el cargo no prospera.
(Resalto). Entonces, conocedora, como estaba la Corte, de la libertad probatoria que tienen los tribunales para para dar por sentado, como en este caso, que un trabajador estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas (art. 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), es claro que la discusión debió zanjarse con las Radicación n.° 66271 SCLAJPT-10 V.00 4 consideraciones vertidas en el primer cargo, y no llegar a la segunda acusación, a revisar unos medios de convicción, que, como lo tiene establecido esta Sala, no son calificados en casación, para concluir: La apreciación de dichos documentos, lleva a concluir, que no se demostró la exposición del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas, incurriendo con ello en una violación medio del art. 61 del CPTSS, pues si bien se presentó la misma debido a la presencia de material particulado que contenía sílice y asbesto en la empresa, la prueba relacionada en forma precedente, da cuenta de que aquella se encontraba por debajo del valor límite permisible para ser considerada como cancerígena.
Esos documentos, así los describió la Corporación en dicho proveído: Igualmente acusó como indebidamente apreciados, el informe de espirometrías de junio de 2001, en el que se concluyó, que las practicadas no muestran alteraciones notorias en la población analizada (f.° 364 a 391); el reporte «Lectura de Fibras» de noviembre de 2005, elaborado para la Fundación para la Protección del Ambiente y la salud para Suratep, que coligió, que las mediciones de fibras de asbesto en el aire ocupacional, estaban por debajo de 0.1 que es el valor límite permisible (f.° 397 a 399); y el documento denominado «Evaluación de fibras respirables de asbesto en el ambiente ocupacional» (f.° 455 a 466), que expresó: Con base en el Valor Límite Permisible establecido por la ACGIH (Conferencia Americana de Higienistas Industriales Gubernamentales) año 2012, conformada para jornada de 48 horas a la semana y la Resolución 007 de noviembre 2/2011 de Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, a continuación, se originan las siguientes interpretaciones: La totalidad de los ambientes de trabajo evaluados (15 ambientes) presentan concentraciones inferiores al 50% del Valor Límite Permisible corregido para fibras respirables de crisolito, los cuales corresponden en el novel de riesgo a la Categoría 1.
También el documento denominado «Estudios de: polvo, ruido, temperaturas», elaborado para Peldar SA, por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud, de septiembre de 1992 (f.° 164 a 188), que entre sus conclusiones señaló: Radicación n.° 66271 SCLAJPT-10 V.00 5 A. - Todo el personal que labora en planta Térmica, molinos Materias Primas y Planta de Arena, están expuestos a concentraciones de Polvos Silíceos (ver tabla No. 3).
Sin embargo, la exposición real diaria no es de 8 horas, esto se reduce significativamente en algunos casos a menos de la mitad de la jornada. Así, no se vislumbra el error con la connotación de evidente, que avistó la Sala, por consiguiente, estimo que la sentencia del Tribunal no debió ser casada. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi salvamento de voto.
Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado