Radicación n.° 68097 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL596-2019 Radicación n.° 68097 Acta 006 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 28 de marzo de 2014, en el proceso que en su contra instauró DIANA MILENA ALFONSO CUÉLLAR, en nombre propio y en representación de su hijo CÉSAR AUGUSTO ORJUELA ALFONSO.

I.

ANTECEDENTES Diana Milena Alfonso Cuéllar, en nombre propio y en representación de su hijo César Augusto Orjuela Alfonso, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., en adelante Protección, con el fin de que se declarara que ellos tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de Ferney Orjuela Bermúdez, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, a partir del 19 de julio de 2003; en consecuencia, que se condenara a la demandada, conforme a dichas declaraciones, a pagar el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 30 de abril de 2001 Ferney Orjuela Bermúdez empezó a convivir con la demandante en unión marital de hecho; que procrearon a su hijo César Augusto; que el afiliado hizo aportes a través del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, y del Régimen de Ahorro Individual, administrado por Colfondos y por Protección; que el de cujus falleció el 19 de julio de 2003; que acumuló 114 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en toda su vida laboral; que dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de su fallecimiento acumuló un total de 44 semanas; que el 29 de julio de 2003 solicitó a Protección el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada; que en el año 2004 insistió en la reclamación, y que no obtuvo respuesta.

Al contestar la demanda, Protección se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del hijo de la pareja; que el causante hizo aportes a pensiones a través de empresas privadas; que cotizó 34 semanas a ese fondo, pero dijo que acumuló un total de 118.57 semanas en toda la vida; que el fallecimiento ocurrió en la fecha señalada; que recibió solicitud de pensión de sobrevivientes; que esa petición fue negada, que se interpusieron recursos y que se confirmó lo decidido; que sí se le hizo una petición en el año 2004, pero que ratificó el rechazo a la pensión solicitada; agregó que respondió a una petición del año 2009, y que se agotó la «reclamación administrativa» con las primeras respuestas ofrecidas; dijo que no le constaba la convivencia de la pareja, pero que debía apreciarse la confesión en cuanto a que no se cumplió con el tiempo mínimo de dicha convivencia. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación; exequibilidad del requisito de 50 semanas de cotización en los últimos tres años por no ser contrario al principio de progresividad; «incumplimiento de las (sic) requisitos de cotización previstos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la prosperidad de la condición más beneficiosa»; buena fe; prescripción; compensación, y, la demandante no tiene la calidad de beneficiaria.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D. C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de noviembre de 2013, condenó a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes a la señora Diana Milena Alfonso Cuéllar, en un porcentaje del 50%, y el resto, a favor del hijo, César Augusto Orjuela Alfonso, a partir del 19 de julio del año 2003, en cuantía mensual de $332.000, junto con los reajustes legales año por año, las mesadas adicionales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; dispuso que la pensión permanecería vigente para el hijo hasta la edad de 25 años, siempre y cuando demuestre los estudios exigidos; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de febrero de 2010, y declaró no demostradas las demás excepciones; finalmente, condenó en costas a la parte accionada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., por apelación de ambas partes, mediante fallo del 28 de marzo de 2014, confirmó la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que, de acuerdo con la fecha de fallecimiento del causante, esto es, el 19 de julio de 2003, la norma aplicable para resolver la petición de pensión de la actora era la Ley 797 de 2003, específicamente sus artículos 12 y 13, que modificaron el 46 y el 47 de la Ley 100 de 1993; estimó relevante que, para causar la pensión de sobrevivientes, esa normativa exige haber cotizado 50 semanas en los tres últimos años inmediatamente anteriores a la muerte, requisito que no cumplió Orjuela Bermúdez, quien sólo cotizó 45.15 en dicho interregno; de lo anterior, en principio, consideró que no habría derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme a la Ley 797 de 2003, pero como desde la demanda se solicitó la aplicación de la condición más beneficiosa, pasó a analizar esta figura jurídica.

Al efecto recordó que esta corte ha aclarado que ese principio opera en aquellos eventos en los que el legislador no consagró un régimen de transición, tal como en el caso de la pensión de sobrevivientes; agregó que la sala tiene adoctrinado que el aludido principio se consagró para proteger «a quienes tienen una mera o simple expectativa».

En ese horizonte, dijo que, según la corte, en la sentencia CSJ SL 38674, 25 jul. 2012: […] tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. El tribunal entendió que para dar aplicación a la condición más beneficiosa correspondía verificar los presupuestos de la normativa inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, esto es, la Ley 100 de 1993 en su versión original, que consagraba dos posibilidades, a saber: si se trataba de un cotizante activo, para estructurar la pensión de sobrevivientes se le exigía cumplir 26 semanas en cualquier tiempo, y si había dejado de cotizar al sistema, se exigía que estas 26 semanas se hubieran cotizado estrictamente en el año anterior al fallecimiento.

Bajo esos parámetros, el ad quem consideró que Ferney Orjuela Bermúdez sí era un cotizante activo, pues el último ciclo de cotización fue el de junio de 2003, cuyo pago se hizo en el mes de julio de ese mismo año, luego, como la entidad reconoció que el causante tenía 114.28 semanas cotizadas en toda su vida laboral, y 45.15 en los tres años anteriores a la muerte, dio por cumplido el presupuesto de las 26 semanas previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original, para dejar causada la pensión de solicitada.

En respuesta al argumento de la demandada según el cual, para aplicar la condición más beneficiosa se requería, a más de lo anterior, que el afiliado acreditase 26 semanas de cotización antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el tribunal dijo que en la sentencia CSJ SL 38674, 25 jul. 2012, la corte estableció unas reglas según las cuales el presupuesto echado de menos se refiere a aquellas personas que no se encontraban cotizando al sistema.

Acotó el juez de apelaciones que, en este caso, el causante no era una persona que hubiera dejado de cotizar al sistema, y por ello no le era exigible demostrar 26 semanas cotizadas antes de la Ley 797 de 2003. En cuanto al requisito de convivencia, dijo que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exigía no menos de dos años continuos de vida común con anterioridad a la muerte del causante, salvo que hayan procreado uno o más hijos, de donde dedujo que, en primer lugar, a la demandante no le son exigibles los cinco años que pregona la parte demandada, como quiera que el régimen legal que se le está aplicando, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, es la Ley 100 de 1993, y tal como lo refirieron los testigos, precisamente ese fue el tiempo de vida común; además, dado que la misma norma excluyó de ese término a quienes hayan procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido, resaltó que esa situación habría quedado a salvo, porque precisamente dentro del proceso se demostró que la pareja procreó a César Augusto Orjuela Alfonso; también tuvo por acreditado el mismo requisito en razón de las declaraciones de Viviana del Pilar Correa y José Giovanni Córdoba Suárez.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido en su contra».

En subsidio, pidió que la corte: […] case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; con posterioridad, se solicita que revoque parcialmente la providencia del juez de primera instancia en el mismo sentido, esto es, en cuanto no autorizó a Protección S.A. para retener los dineros relacionados con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la señora Alfonso y de su hijo, para que en sede de instancia se imponga a la entidad la obligación de realizar las mencionadas deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y de los cuales los dos primeros serán estudiados en conjunto, por acusar el mismo grupo normativo y perseguir idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia, por la vía indirecta, de incurrir en errores de hecho que llevaron al tribunal a aplicar indebidamente los artículos 73 y 46 numeral 2° literal a) de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la CN y a infringir en forma directa los artículos 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003, 174 y 177 del CPC, 60 y 61 del CPTSS y 29 y 230 de la CN.

Los yerros fácticos denunciados son los siguientes: 1- Pese a dar por demostrado que el señor Ferney Orjuela Bermúdez no había aportado al menos 50 semanas dentro del trienio que precedió a la fecha de su óbito, haber concedido la pensión implorada. 2- No dar por comprobado, estándolo, que el señor Ferney Orjuela Bermúdez no reunía 26 semanas cotizadas en el año previo a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a pagar la pensión pedida por la señora Diana Milena Alfonso Cuéllar y su hijo. 4- No dar por demostrado, estándolo, que la dicha señora Alfonso y su vástago no estaban legalmente acreditados para favorecerse con la pensión impetrada en la medida en que el señor Orjuela Bermúdez no reunía los requisitos exigidos por la ley para tal efecto, ni siquiera dando aplicación al principio de condición más beneficiosa.

Los errores de hecho provienen de la errada apreciación de los historiales de aportes de Ferney Orjuela Bermúdez en el ISS, Colfondos y Protección S.A. (fs.24 a 26, 29 y 92v, c.1). En la demostración del cargo expuso que el estudio de las historias laborales arrimadas al expediente permitía evidenciar que Orjuela Bermúdez no alcanzó a reunir 50 semanas de aportes en el lapso comprendido entre el 19 de julio de 2000 y la misma fecha de 2003, cuando murió, de manera que no satisfizo el requisito legal que convertía en beneficiarios a los demandantes.

Seguidamente trajo a colación la sentencia CSJ SL 38674, 25 jul. 2012 para ilustrar cómo ha aplicado esta corte el principio de la condición más beneficiosa, en este caso, para valerse de los textos originales de los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993; luego de transcribir el fallo aludido, admitió que el causante estaba cotizando y que tenía más de 26 semanas aportadas al sistema pensional para el día de su deceso, sin embargo, advirtió que en el año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 no completó 26 semanas de aportes, de manera que los integrantes de la parte activa no estaban llamados a disfrutar de la pensión que solicitaron, pues, además de lo dicho, el causante no estaba cotizando al entrar en vigencia la reforma del año 2003, «circunstancias todas ellas que asombrosamente pasó por alto el juez colegiado en su fallo y lo que pone de presente su desatino al haber confirmado la condena impuesta a Protección S.A. por el juez a quo».

RÉPLICA La parte opositora se limitó a efectuar alegatos en contra de los argumentos de la demanda de casación, pero con razones propias de la discusión en instancia acerca de los requisitos legales para acceder a la prestación deprecada. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de interpretar erróneamente idéntico elenco normativo señalado en el cargo inicial, así como de infringir en forma directa los mismos artículos que expuso en aquella oportunidad.

En el desarrollo del cargo advirtió que, conforme al criterio de la sala, acudía a la interpretación errónea como modalidad de violación, pues la decisión impugnada se fundó en jurisprudencia. Enseguida, repitió la cita de la sentencia de esta corte que memoró con anterioridad, con el fin de decir que para ampararse en la condición más beneficiosa era necesario: a) que el causante tuviera 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003; b) que si estaba cotizando a la fecha de muerte, el de cujus debía acreditar 26 semanas acumuladas en cualquier tiempo, pero si no lo estaba, debía tener idéntico número de semanas cotizadas en el año que antecedió al fallecimiento.

De inmediato observó que «no quedó establecido que si el occiso se encontraba haciendo aportes a la seguridad social en el instante de su defunción desaparezca la exigencia de las susodichas 26 semanas cotizadas en el período 29 de enero de 2002 - 29 de enero de 2003, como desacertadamente lo aseguró el juez colegiado», lo que implica ir en contravía del fallo CSJ SL 38674, 25 jul. 2012.

Recordó que la posición ahí plasmada se mantuvo, con respecto a los requisitos para otorgar la pensión bajo el principio de la condición más beneficiosa, en sentencia CSJ SL7942-2014, con lo que remató afirmando que el tribunal se equivocó al ordenarle a la administradora que pague la pensión impetrada, con la consecuente violación de las disposiciones indicadas en la proposición jurídica.

RÉPLICA Manifestó que, contrario a lo expuesto por el censor, el ad quem no incurrió en los errores manifestados, pues se apegó al criterio jurisprudencial de la corte, en tanto siguió los parámetros de la CSJ SL 32642, 9 dic. «208 (sic)». CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver por la sala consiste en determinar si en el fallo gravado se aplicaron indebidamente, o no, las normas reguladoras de la pensión de sobrevivientes, conforme al texto original de la Ley 100 de 1993, en tanto se les dio cabida a través del principio de la condición más beneficiosa y en la medida en que se habrían dejado de aplicar las disposiciones sobre la misma materia vigentes a partir de la reforma de la Ley 797 de 2003.

El juez de apelaciones comenzó por señalar que, como regla general, la norma aplicable al caso era la vigente a la fecha del deceso del causante, 19 de julio de 2003 (f.° 32), es decir, la Ley 797 de 2003, cuyo requisito consistente en tener acumuladas 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha del óbito no quedó probado. Así que es preciso admitir que el tribunal no incurrió en el primero de los cuatro errores fácticos enrostrados en el cargo inicial, pues le dio correcta aplicación a ese precepto, tal y como lo diseñó el legislador, en la medida que dijo haber encontrado 45.15 semanas aportadas en el trienio anterior a su fallecimiento, conforme al contenido de la resolución visible a folio 6, razón por la cual esa situación le impedía reconocer la pensión deprecada.

Cosa distinta es que, luego de esa manifestación, procediera a un estudio desde otro ángulo jurídico respecto de lo pretendido por activa. Verificado lo anterior, y para dilucidar si se incurrió en el segundo error fáctico, según el cual el tribunal soslayó la ausencia de «26 semanas cotizadas en el año previo a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003», es necesario recordar que la argumentación del colegiado consistió en estudiar si podía dar cabida al principio de la condición más beneficiosa, invocado por la parte activa desde el introductorio.

Luego de caracterizar ese principio desde la óptica que esta corte plasmó en la sentencia CSJ SL 38674, 25 jul. 2012, señaló que, en el caso concreto, sí eran aplicables los preceptos contenidos en la norma anterior a la que se atribuiría a la litis de manera general, refiriéndose con ello al texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de la que expuso que consagraba dos posibilidades, una, si el afiliado era cotizante activo y otra, si no lo era al momento de fallecer.

Indicó que en el primer caso se le exigía «cumplir 26 semanas en cualquier tiempo, obviamente antes del fallecimiento», y si había dejado de cotizar al sistema se exigía «que estas 26 semanas se hubieran cotizado estrictamente en el año anterior al fallecimiento». Expuso que el señor Orjuela Bermúdez sí era cotizante activo, hecho que no está en discusión en esta fase procesal, y que incluso lo admitió el recurrente cuando dijo: «es fácil encontrar que el señor Orjuela Bermúdez al día de su deceso estaba cotizando y tenía más de 26 semanas aportadas al sistema de seguridad social en pensiones» (f.° 19 cuaderno de la corte); de ello dedujo el tribunal que solo era exigible el grupo de 26 semanas aportadas «en cualquier tiempo antes del fallecimiento», pero en cuanto a que, además de aquellas, también debían acreditarse otras 26 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003, no encontró de recibo ese argumento del recurrente, pues la base jurisprudencial en la que estribó su decisión no exigía ese requisito, precisamente por la condición de afiliado activo que detentaba el causante al día de su muerte.

Al respecto, cumple señalar que el desvío endilgado no pudo cometerlo el fallador de segundo grado, pues la misma sentencia que trajo el recurrente a memoria para fundar sus razones –CSJ SL 38674, 25 jul. 2012– expuso que el requisito echado de menos solo deben cumplirlo quienes «hubieran dejado de cotizar al sistema», situación que ya se dijo que el censor descartó, al plantear en el recurso extraordinario que el causante sí era afiliado cotizante activo a la fecha de su deceso; a más de ello, el tribunal consideró que, según el contenido del folio 30, la última cotización efectiva se hizo para el período «200306», con fecha de pago «2003/07/07», de lo que derivó que el señor Orjuela Bermúdez era afiliado cotizante, hecho que no fue atacada en el recurso, a lo que se debe agregar que, si bien no está acreditado el pago de los 19 días correspondientes al siguiente ciclo, tampoco se puede considerar que la omisión patronal de pagar esa cotización dé lugar a que el trabajador pierda la condición de afiliado activo, máxime cuando la administradora pensional tampoco demostró gestión alguna para recaudar ese dinero.

Así las cosas, si Orjuela Bermúdez era cotizante activo al día del fallecimiento, no requería dejar cotizadas las semanas que el recurrente entendió insuficientes para acceder a la prestación bajo el amparo de la condición más beneficiosa, ni aún bajo el criterio jurisprudencial entonces vigente. En punto del tercer «error de hecho» que se enrostró al fallo gravado, la sala encuentra que su planteamiento textual no da lugar a un estudio de fondo, pues el que el tribunal deduzca que la sociedad recurrente pueda ser «condenada a pagar la pensión», no es un resultado que provenga de dar por probado un hecho de los que hicieron parte del litigio, sino que es precisamente la dilucidación de la pretensión, que por supuesto, no surge solamente de la eventual errada apreciación de algunas piezas demostrativas como las que señaló la demanda de casación, sino que es el fruto de todo el andamiaje argumentativo, jurídico y fáctico, que debe montar el sentenciador para arribar a tal desenlace; dicho en otras palabras, enunciar como error de hecho el posible resultado adverso para el casacionista no constituye un ataque preciso, técnicamente estructurado, en el que se cumpla la carga de especificar, dada la vía de los hechos que fue la elegida, cuál fue el error ostensible en el que habría incurrido el tribunal.

En lo que tiene que ver con el error cuarto, merece similar tratamiento que el anterior, pues su configuración no se refiere a que se haya dado por cierto un hecho como tal, sino un conjunto de condiciones exigidas por la ley, que no están debidamente pormenorizadas en el cargo, y que, analizadas en conjunto, llevaron a establecer la conclusión que dio por errónea la censura, esto es, que los integrantes de la parte activa «no estaban legalmente acreditados para favorecerse con la pensión impetrada en la medida en que el señor Orjuela Bermúdez no reunía los requisitos exigidos por la ley para tal efecto, ni siquiera dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa».

Esa conclusión, que tiene carácter jurídico, no puede considerarse como un hecho mal determinado por el fallador, y menos con el carácter de manifiesto, pues precisamente el proceso, como un todo, tiene por fin determinar si está o no acreditado el conjunto de requisitos legales exigidos a los reclamantes, situación que no puede atacarse por esta vía, conforme al mandato del inciso 2° del artículo 87, numeral 1° del CPTSS, modificado el artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

De otra parte, para atender el segundo cargo, formulado por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, que habría acaecido al aplicar los artículos invocados de la Ley 100 de 1993 en su versión original, el criterio aplicable hoy en día al respecto está expuesto en la sentencia CSJ SL4650-2017, cuyos contornos fácticos son similares a los de este caso; en esa providencia quedó sentada la nueva doctrina de la Sala Laboral sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Además, en ella se particularizan aquellos casos en los que es viable acudir a dicho principio, indicando cuáles son los requisitos que deben cumplirse en ciertos eventos concretos. Sobre tales situaciones que dan acceso a la prestación, en aplicación del tenor prístino del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y en concreto, en la que encuadra el caso aquí estudiado, la providencia enseña: El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…) Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. […] Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la (sic) fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso.

(Los énfasis son originales del texto). Pues bien, bajo la actual perspectiva se requiere comprobar si se cumplieron los cinco requisitos señalados, de manera que será a esos aspectos a los que a continuación se remita la sala para determinar si las normas de las que se sirvió el tribunal fueron debidamente aplicadas: 1. Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando: Conforme al «Certificado de Aportes para Pensionados», emitido por la recurrente (f.° 30), para el período 200301 el aporte se pagó el 6 de febrero de 2003, lo que implica el cumplimiento de este requisito. 2.

Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003: La revisión de la documental de folios 25 a 30 conduce a determinar que se dio alcance a ese requisito; a guisa de ejemplo, solamente las cotizaciones efectuadas entre el 18 de agosto de 1994 y el 30 de septiembre de 1998 corresponden a 69.71 semanas, cifra significativamente superior a la reclamada en este punto. 3.

Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006: El suceso luctuoso se materializó el 19 de julio de 2003, conforme a la copia del registro civil de defunción de folio 32, es decir, dentro del plazo trienal inmediatamente posterior a la fecha máxima para aplicar la condición más beneficiosa en el aludido tránsito normativo. 4.

Que al momento del fallecimiento [el afiliado] estuviese cotizando: Como se dijo en párrafos anteriores, esa condición no fue refutada a través del recurso extraordinario, pero, además, existen suficientes elementos para darla por establecida, conforme a lo expuesto. 5. Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso: Téngase en cuanta al efecto que la Resolución 2003-6024, emitida por Protección (f.° 5 y 6) admitió 114.28 semanas cotizadas en toda la vida del causante, luego no hay objeción en este aspecto.

La sala entiende, bajo este análisis, que el ad quem no pudo interpretar mal el articulado al que dio vigencia para esta litis, por vía de la condición más beneficiosa, pues se cumplieron los parámetros jurisprudenciales aludidos, de suerte que la censura no saldrá airosa en este punto. TERCER CARGO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10° de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.

Para demostrar la acusación dijo que de la lectura del fallo surge que el tribunal soslayó la obligación legal de Protección de practicar los descuentos relativos a aportes al régimen de seguridad social en salud, a cargo de la demandante, sobre todas las mesadas, tal como lo ordena la ley. Igualmente dijo que los aportes a salud son administrados por las EPS y que no son de disposición de los empleadores o de las administradoras pensionales ya que tienen el carácter de contribuciones parafiscales, de manera que su descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial a pagar la prestación pensional.

En apoyo de su ataque transcribió con amplitud la sentencia CSJ SL 48875, 20 feb. 2013. RÉPLICA Expuso que las razones aducidas en este cargo no fueron propuestas como excepciones de fondo, ni fueron objeto de discusión en la sentencia, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la parte opositora, pues de la revisión del recurso vertical interpuesto por la ahora recurrente en casación, no se verifica que el tema referido en el cargo haya sido puesto en consideración ante el juez de alzada.

Basta decir, entonces, que el tribunal no pudo cometer la infracción normativa que se le endilga, toda vez que, en virtud del principio de consonancia, ningún pronunciamiento debía realizar respecto de la procedencia de deducciones sobre las mesadas para cubrir los aportes a la seguridad social en salud, teniendo en cuenta que estas no fueron objeto de controversia en el recurso de apelación, en el que no se expuso elemento fáctico o jurídico alguno que le permitiera al ad quem analizar dicho aspecto.

Itera la sala lo indicado en sentencia CSJ SL2374-2015, en la que se precisó: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

Finalmente, como se trata de una obligación legal, no es necesario que el juez la declare, pues surge de la aplicación del sistema integral de seguridad social en salud, al cual son afiliados obligatorios los pensionados, sobre quienes recae el deber de contribuir en la forma ordenada en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Las anteriores razones son suficientes para despachar desfavorablemente el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) a favor de la parte opositora, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIANA MILENA ALFONSO CUÉLLAR, en nombre propio y en representación de su hijo CÉSAR AUGUSTO ORJUELA ALFONSO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en las consideraciones.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00