CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54388 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL596-2018 Radicación n.° 54388 Acta 5 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ROJAS VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 12 de octubre de 2011, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB.
I.
ANTECEDENTES Gustavo Rojas Vásquez llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB, con el fin de que se declarara, que la pensión de jubilación de carácter convencional que le reconoció, no tiene el carácter de compartida con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y como consecuencia, se le condene a pagar la pensión completa a partir del 12 de diciembre de 2005, al pago del retroactivo causado desde esa fecha y aquella en la que se incluya en nómina de pensionados de la empresa, las mesadas adicionales y los reajustes legales, así como al pago de las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, en que: prestó sus servicios a entidades del Estado por más de 26 años y en tal condición, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, con fundamento en lo pactado en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1994 – 1995, prestación que le fue reconocida mediante resolución n°. 939 del 31 de marzo de 1996.
Señaló, que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, en resolución n°. 003649 del 30 de enero de 2006, con efectos desde el 12 de diciembre de 2005 y que a partir del 1º de enero de 2006, la ETB dejó de pagarle la pensión de jubilación; que el 8 de noviembre de 2010 elevó solicitud a la empresa para el pago de la pensión convencional, sin que a la fecha de la presentación de la demanda hubiere recibido respuesta.
La ETB al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos solo aceptó: la vinculación laboral del demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación de carácter convencional, así como la de vejez a cargo del ISS; señaló que la pensión convencional a cargo de la empresa tiene el carácter de compartida. (f.° 115 a 121 del cuaderno de instancias) En su defensa propuso, las excepciones de prescripción y compensación y, las que denominó: falta de causa de las pretensiones de la demanda, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, y «la genérica.» II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin al trámite y profirió fallo oral el 18 de agosto de 2011 (CD a f.° 125 del cuaderno de instancias), en el cual, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, declaró probada las excepciones de falta de causa de las pretensiones de la demanda y falta de causa para demandar, e impuso condena en costas a cargo del demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. resolvió el recurso de apelación de la parte demandante, en fallo oral del 12 de octubre de 2011 (CD a f.° 140 del expediente de instancias), en el cual, confirmó la decisión de primera instancia, sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó por fuera de la discusión, que al demandante le fue reconocida pensión de jubilación de carácter convencional mediante resolución n°. 939 del 31 de marzo de 1996, a partir del 16 de diciembre de 1995 (f.° 12 a 15) y, que el Instituto de los Seguros Sociales reconoció al promotor del juicio pensión de vejez en la resolución n°. 3649 del 30 de enero de 2006, a partir del 12 de diciembre de 2005 (f.° 17).
Precisó, que al ser de carácter convencional la pensión de jubilación reconocida al demandante, y que su reconocimiento se dio con posterioridad al año 1985, de acuerdo con lo establecido en el art. 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dicha pensión tenía la vocación de ser compartida con la de vejez que posteriormente reconociera por el Instituto de Seguros Sociales, salvo que en la convención colectiva de trabajo fuente de la pensión, se hubiere estipulado lo contrario, circunstancia que no evidenció en el texto convencional allegado al proceso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo presenta así: 6. PETICION. Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, con fecha 05 de Octubre de 2011 y en su lugar revocar la sentencia y condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión convencional de jubilación en su totalidad, reconocida por su ex patrono, Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P, sin perjuicio de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a partir del 12 de Diciembre de 2005, fecha en la cual se comenzó a compartir unilateralmente la pensión de vejez con el Instituto de Seguros Sociales.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. La Sala estudiará los cargos en conjunto en atención a que, en la sustentación se acude a similares argumentos y comparten la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Formula el recurrente el cargo en los siguientes términos: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por o (sic) infracción directa de la norma, del Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que dice (…) Para desarrollar el cargo, inicia por copiar el texto de los arts. 5 y 18 de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 para señalar que, el Tribunal le negó al demandante el derecho a reactivarle el pago de la pensión convencional que la demandada le suspendió, una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, con el argumento de que la pensión de jubilación fue reconocida con posterioridad al año 1985, cuando ya se encontraba vigente el Acuerdo 029 de ese año, por lo tanto a partir del 17 de octubre de 1985, era procedente la compartibilidad de la prestación. Agrega que si bien es cierto que, con fundamento en las disposiciones anteriores, a partir del 17 de octubre de 1985, existe la posibilidad de compartir las pensiones extralegales reconocidas en convenciones colectivas de trabajo, el ad quem, se equivocó al inferir que tal fecha debía tenerse en cuenta para establecer si antes de ella se reconocieron pensiones de vejez a los trabajadores, pues lo que se deduce de aquellas disposiciones es que la compartibilidad de las pensiones es posible siempre y cuando las pensiones se hayan concedido a partir de la fecha arriba indicada y precisa « que observar si la de vejez se concede antes del 17 de octubre de 1985 resulta irrelevante, lo que se debe mirar antes de tal fecha es si se concedió una de origen convencional, voluntaria, o por laudo arbitral, caso en el cual esta es compatible, que no compartible con la de vejez.» Finalmente, copia en extenso, apartes de sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral que referencia así: « Sentencia de 18 de septiembre pasado, radicación 14240» y concluye, que resulta evidente el desacierto jurídico del ad quem, al no entender el recto sentido de las normas acusadas.
VII. SEGUNDO CARGO Se presenta el cargo así: Me permito invocar como causal de casación de la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá D.C, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de (sic) por apreciación errónea o de falta de apreciación de la Convención Colectiva 1990 – 1991, suscrita por la Empresa de Teléfonos de Bogotá y el Sindicato de Base de Trabajadores de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, extensiva para los trabajadores vinculados a la empresa entre el periodo de 1994 – 1995, según acta de acuerdo del 04 de noviembre de 1993.
Inicia su argumentación, refiriéndose al art. 21 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1994 – 1995, en cuanto al régimen pensional aplicable a los trabajadores vinculados a la demandada a 31 de diciembre de 1991; a continuación, transcribe apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, del 4 mar. 2009, rad. 35250, y concluye que la fuente normativa de la pensión extralegal, que lo es la convención colectiva de trabajo, no limitó en el tiempo el derecho del disfrute, por lo que, cualquier condicionamiento al goce de la misma lo impuso unilateralmente la demandada y no tiene la virtud de restarle eficacia a la disposición convencional que consagra el derecho.
VIII. RÉPLICA La oposición le formula a la demanda de casación los siguientes reparos de orden técnico. Con relación al primer cargo, señala que en el mismo se plantea como fuente formal del reconocimiento de la pensión de jubilación, la convención colectiva de trabajo, sin que obre prueba en el proceso de la calidad de beneficiario del actor de la misma y adicionalmente en la proposición jurídica, no se invocan las normas de orden sustancial reguladoras de la convención colectiva, su aplicación y destinatarios.
En cuanto al segundo cargo, señala que el recurrente no indicó la vía escogida para su ataque; que la convención colectiva de trabajo « no tiene el formalismo de Ley de orden sustancial», luego si pretendió atacarla por la vía directa, es improcedente y si lo hace por la vía indirecta, no indicó los presuntos errores cometidos por el juez de la alzada.
Señala, que si los errores de técnica aludidos no resultan suficientes para desestimar los cargos, el Tribunal no cometió los errores hermenéuticos que le endilga el censor pues aplicó a la situación debatida, las disposiciones legales que la regulan y que, la demandada una vez pensionó al actor siguió cotizando al Instituto de Seguros Sociales para que una vez cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, esta le fuera reconocida, quedando a cargo de la ETB el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez.
A continuación, transcribe varios pronunciamientos de la Corte sobre el tema e indica que, el Tribunal al resolver el recurso de apelación, interpretó y aplicó la convención colectiva de trabajo, por lo que no le es dable a la Corte en sede de casación interpretar una norma convencional, al no ser ésta norma de alcance nacional. IX. CONSIDERACIONES El recurso presenta defectos de técnica insuperables que, aún con la flexibilidad que en ocasiones ha permitido esta Corte, no es posible estudiar, por las razones que a continuación se exponen.
En el alcance de la impugnación, el recurrente solicita a la Sala, case la sentencia atacada y en su lugar, la revoque y condene a la demandada al pago de la pensión convencional de jubilación en su totalidad, sin precisar, como era debido, cuál debe ser la suerte que ha de correr la decisión de primera instancia. Sobre esta parte de la sustentación del recurso extraordinario, como lo ha dicho la Corte en múltiples oportunidades, debe contener con claridad y precisión, lo que se debe casar e igualmente, señalar la actividad que la Corte, en sede de instancia, debe realizar con respecto a la sentencia de primera de primer grado, esto es, si debe confirmarla, revocarla o modificarla y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como decisión de reemplazo.
Si del alcance de la impugnación, como lo propone el recurrente, pudiera la Sala interpretar que lo pretendido es, que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, ello se iría al traste con las graves falencias que afectan los cargos formulados.
En efecto, en ambos cargos el recurrente no señala la vía por la cual dirige su ataque, si en el primero podría considerarse que su propósito lo es, por la senda directa al señalar que el ad quem, incurrió en infracción directa de los arts. 5 y 18 de los Acuerdos 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mimo año y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad respectivamente, lo cierto es que el censor, incurre en grave imprecisión, al señalar la modalidad en la que estima el Tribunal infringió las disposiciones señaladas, pues, la infracción directa parte de la inaplicación de las disposiciones sustanciales de orden nacional, que regulan el asunto sometido a su escrutinio, bien por ignorancia o porque se rebela contra ellas y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio.
En este caso, el ad quem al decidir la segunda instancia no pudo incurrir en infracción directa de las disposiciones incorporadas en la proposición jurídica del cargo, pues, por el contrario, estas fueron llamadas a operar en su decisión y constituyen, además, el pilar fundamental de la misma y el cual no logra derruir el recurrente en su discurso.
En el segundo cargo, al igual que en el anterior no precisa la vía del ataque y además, tampoco en la proposición jurídica incorpora una sola norma sustancial de orden nacional que consagre los derechos que estima fueron vulnerados, por el contrario, de manera anti técnica señala allí la apreciación errónea o falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo 1990-1991.
La Sala de Casación Laboral de la Corte, tiene definido con fuerza de precedente, que en el recurso extraordinario en el que se pretenda debatir derechos de estirpe convencional el recurrente, debe acusar como mínimo, los arts. 467 y 476 del CST, en el presente trámite, el censor omitió por completo incorporar estas normas y cualquier otra norma de carácter sustancial.
Las anteriores consideraciones llevan a desestimar los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante como quiera que la demanda fue replicada para lo cual se fijan como agencias en derecho al suma de $3.750.000.oo, que serán incluidas en la liquidación de costas que realice el Juez de primera instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO ROJAS VASQUEZ contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB.
Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00