CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL595-2023 Radicación n.° 93751 Acta 09 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de marzo de 2021, aclarada mediante proveído del 30 de septiembre de la misma anualidad, en el proceso ordinario laboral que instauró DESIDERIO ENRIQUE SILVA MEJÍA contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Desiderio Enrique Silva Mejía demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se la condene al Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento y pago de la pensión de invalidez causada a su favor a partir del 16 de diciembre de 2016, en un monto no inferior al salario mínimo mensual legal vigente; así mismo al pago de las mesadas retroactivas y las adicionales; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 28 de marzo de 2018 y hasta cuando se haga efectivo el pago; y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de diciembre de 1962; que durante su vida laboral cotizó al Sistema General de Pensiones como trabajador dependiente a través de diferentes empleadores y logró acumular 599,86 semanas. Manifestó que estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) y realizó aportes a este de manera interrumpida entre los años 1984 y 1992.

Que en 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) cotizando a pensión en la AFP Horizonte hasta abril de 1999 y desde junio de ese mismo año y hasta junio de 2018, a la demandada. Indicó que su último empleador durante su afiliación a Protección S. A. fue la empresa Taxxi Ltda., a la que se vinculó laboralmente desde el 1 de diciembre de 2015 mediante contrato de trabajo verbal, y posteriormente, el mismo día y mes del año 2016 a través de un contrato de trabajo escrito a término fijo inferior a un año. Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 3 Puso de presente que su empleador incurrió en mora patronal durante el mes de diciembre de 2015 y por 14 días de enero de 2016, hasta que el 21 de junio de 2018, mediante las planillas 8480729506 y 84800729909 efectuó el pago adeudado, tal como se respalda en los «escritos sobre acreditación de pago, emanados de Protección S.A,» de fecha 2 de julio de ese año, dirigidos a Taxxi Ltda. Sin que el aporte de los 14 días de enero de 2016 se vea reflejado en su historia laboral.

Aseveró que tras sufrir una «penosa e incurable enfermedad» el 17 de agosto de 2017 le fue calificada su pérdida de capacidad laboral por parte de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. por ser esta la aseguradora con la que Protección S. A. tenía contratado el correspondiente seguro previsional; dictamen en el que se le determinó que su PCL, de origen común, era del 59,67% estructurada el 16 de diciembre de 2016.

Afirmó que en los tres años previos a la fecha de estructuración de su invalidez cotizó más de 50 semanas, toda vez que, según la historia laboral, entre el 1 de diciembre de 2015 y el 16 de diciembre de 2016, aportó 51,57 semanas. Destacó que solicitó a la demandada el otorgamiento de la pensión de invalidez, la que mediante escrito del 28 de marzo de 2018 se le negó con el argumento de que no había cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años a la estructuración de la invalidez, pues reunía 48,05, lo que fue el resultado de no tener en cuenta las semanas que se Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 4 pagaron por su empleador con posterioridad al siniestro; y que, por ello, se dispuso el reconocimiento de la devolución de saldos, la que se le «consignó a mediados del mes de julio de 2018».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, que este aportó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones como trabajador dependiente a través de varios empleadores, por lo que en toda su vida laboral acumuló 599,86 semanas; que durante su afiliación a la demandada tuvo como último empleador la empresa Taxxi Ltda.; y que el 2 de julio de 2018 emitió comunicaciones dirigidas a la sociedad empleadora en relación con la acreditación de los pagos en mora que fueron realizados.

Así mismo aceptó la calificación de pérdida de capacidad laboral del demandante y su resultado, que negó la pensión de invalidez del demandante en tanto en los tres años previos a la estructuración de la PCL reunió 48,05 semanas y, que efectuó el pago de la devolución de saldos. Frente a los restantes supuestos fácticos señaló que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa sostuvo que el promotor de la contienda no se hizo acreedor a la pensión deprecada en tanto no cotizó 50 semanas en los tres años previos a la fecha de estructuración de su invalidez, de manera que su proceder se encontraba ajustado a la ley. Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló como excepciones de mérito las que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pensionar, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de mayo de 2019 resolvió: Primero: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar pensión de invalidez al señor DESIDERIO ENRIQUE SILVA MEJIA identificado con el número de cedula 12.556.422 a partir del 16 de diciembre de 2016 en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo dicho en precedencia de esta decisión. Segundo: SE ORDENA incluir en nómina de pensionados al señor DESIDERIO ENRIQUE SILVA MEJIA una vez ejecutoriada esta sentencia de acuerdo a lo dicho en las motivaciones de esta decisión. Tercero: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES formuladas por la parte demandada, de acuerdo a lo dicho en precedencia. Cuarto: A LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. SE CONDENA al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el 16 de diciembre de 2016 hasta el 30 de abril de 2019 a favor del demandante DESIDERIO ENRIQUE SILVA MEJIA en la suma de $23.380.676.67 centavos de conformidad a las liquidaciones que se anexaran a esta acta.

Quinto: SE AUTORIZA A LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a descontar del valor de la condena aquí emitida los valores cancelados al actor por concepto de devolución de aportes de su cuenta de ahorro individual. Sexto: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. al reconocimiento y pago de los intereses moratorios en la forma indicada de Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 6 conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 los que deberán ser liquidados desde el 28 de marzo de 2018, de conformidad con lo dicho en las motivaciones de esta decisión. Séptimo: CONDENAR EN COSTAS A LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. en favor del demandante para lo cual se fijan agencias en derecho en $1.753.550.75 centavos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, a través de sentencia del 17 de marzo de 2021, aclarada en proveído del 30 de septiembre de la misma anualidad, en cuanto a la calenda de la providencia de primer grado, dispuso confirmar tal decisión imponiendo las costas de la alzada a la recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico establecer si al actor le asistía o no el derecho a la prestación deprecada. Con el objeto trazado refirió en primer lugar que la pensión de invalidez está comprendida dentro del derecho a la seguridad social, destinada a cubrir las contingencias generadas «por la enfermedad o el accidente que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral» de manera que su fin era garantizar a la persona que ve disminuida su capacidad para trabajar, así como el de las personas que se encuentran a su cargo, un ingreso que les permita asegurar sus necesidades básicas.

Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 7 A continuación, manifestó que la norma llamada a regular la pensión de invalidez era aquella vigente al momento de su estructuración, por ello, y como quiera que para el asunto en concreto esta correspondía al 16 de diciembre de 2016, la disposición bajo la cual debía definirse el derecho deprecado era el artículo 1 de la Ley 806 de 2003, según el cual, para su causación debía verificarse si el afiliado acumuló 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su PCL.

Advirtió que el anterior presupuesto estaba satisfecho pues de acuerdo con la historia laboral visible de folio 166 a 171, el promotor de la contienda en el lapso comprendido entre el 16 de diciembre de 2013 y el mismo día y mes del año 2016, había cotizado un total de 72,28 semanas. Puso de presente que la demandada en su recurso de apelación alegaba que el demandante no logró cotizar las semanas requeridas para ser beneficiario de la pensión de invalidez, en consideración a que el último empleador incurrió en mora patronal desde «diciembre de 2015 hasta el 14 de enero de 2016».

Precisó que no obstante, con ello se pretendía desconocer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 las AFP tenían «la facultad y herramientas jurídicas disponibles para realizar acciones de cobro». Afirmó que según el mencionado artículo, si la demandada alegaba que el empleador del afiliado no había cancelado los aportes a pensión causados, no le estaba dado Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 8 endilgar la mora al trabajador, en tanto tenía las herramientas jurídicas para ejercer las acciones de cobro, sin que en el asunto se hubiera demostrado el adelantamiento de gestión alguna contra Taxxi Ltda., y que por contrario, el actor había aportado las planillas que se veían en los folios 39 y 40, las que permitían verificar el pago de los periodos en mora.

Agregó que la omisión de la pasiva en el adelantamiento de las gestiones de cobro no podía conducir a la pérdida del derecho pensional ni mucho menos a trasladar al afiliado las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, cuando la entidad de seguridad social no demostraba haber realizado el cobro de lo adeudado.

Señaló que el pago de los aportes a pensión correspondía a una de las obligaciones del empleador, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y adujo que para contabilizar las semanas cotizadas por el demandante a fin de verificar si cumplió con las condiciones para obtener la pensión de invalidez se debía tener en cuenta lo enseñado por la Corte a través de la sentencia CSJ SL537-2019 con respecto a la mora por parte del empleador.

Así las cosas y en la medida que la función de las AFP consistía no solo en el recaudo de los aportes, sino también en que se hiciera efectivo el cobro de los mismos en cumplimiento de su deber legal, era procedente confirmar la decisión condenatoria de primera instancia. Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la administradora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presentó réplica el cual se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que aduce, trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la CP; 17 y 70 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 2280 de 1994; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 y llevó a aplicar de manera indebida los artículos 38 a 41 y 69 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el cargo se refiere a la argumentación del fallador de segundo grado y sostiene que el hecho de que Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 10 las administradoras de los fondos de pensiones cuenten con mecanismos legales para efectuar el cobro de los aportes en mora, no significa en modo alguno que deban asumir la responsabilidad que les corresponde a los empleadores morosos, en tanto no es dable trasladar la obligación de quien debe hacer el pago a quien le corresponde recaudarlo.

Manifiesta que debe tenerse en cuenta que el Sistema de Seguridad Social en Colombia se estructura sobre la base de los aportes efectuados por «los partícipes en una relación laboral o por quien devengue ingresos de su actividad laboral como trabajador independiente», por lo que es de naturaleza contributiva, de ahí que los únicos responsables del pago corresponden a estos y, por ello, las consecuencias del incumplimiento solo pueden recaer en los mismos.

Destaca que de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 no es posible derivar la obligación de las AFP de hacerse cargo de las prestaciones que otorga el Sistema General de Pensiones, en el evento de mora de los empleadores en el pago de aportes, en tanto tal precepto es claro en señalar que el deber del empleador es efectuar el pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio, sin que se señale alguna consecuencia directa o indirecta por el incumplimiento de esa obligación, de manera que de su texto no es dable inferir que tal responsabilidad se atribuye a la administradora, mucho menos una consistente en la concesión de las prestaciones pese a la omisión en el pago de los aportes.

Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 11 Pone de presente que durante mucho tiempo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al examinar el desarrollo, los objetivos y la naturaleza del Sistema de Seguridad Social, señaló que este tiene como fin la cobertura de riesgos y contingencias que antes se encontraban a cargo de los empleadores, quienes para trasladar tal responsabilidad debían surtir algunos pasos y requisitos, tales como la afiliación y el pago de las cotizaciones correspondientes en los precisos y perentorios términos fijados en la ley, de manera que «la única conclusión lógica que puede desprenderse de esa situación es que en aquellos eventos en los que no se cumplen esas exigencias no puede presentarse el traslado de la responsabilidad»- Que así las cosas, quien no cumpla con su obligación debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubiere otorgado el sistema, lo que respalda en apartes de las decisiones CSJ SL, 30 ag. 2000, rad. 13818, CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996 y CC T-474-1998.

Añade que del texto del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 era posible inferir la existencia de una obligación de las AFP en los términos que lo entendió el juez plural, pues no prevé que la administradora que no lleve a cabo acciones judiciales para obtener el pago de los aportes en mora sea negligente, pues lo que en verdad emerge es que «se deben adelantar acciones, pero sin precisar cuáles».

Argumenta que es cierto que las AFP tienen como obligación adelantar gestiones de cobro diligentes y Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 12 oportunas para obtener el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores que incurran en mora, no obstante, considera que ello no puede llevar al extremo de que deban responder por las consecuencias de esa mora «pues esta no puede generar un cambio en el responsable en el pago» menos cuando no cuentan con mecanismos legales, de orden procesal, que les permita adelantar el cobro de manera eficaz y expedita, dado que el inicio de una acción judicial no lo es.

Así las cosas, solicita un replanteamiento del criterio jurídico expuesto por el Tribunal, que se respalda en la jurisprudencia vigente de la Sala, para que se regrese a los que habían sido sus discernimientos sobre esa temática. A más de lo anterior aduce que otro de los quebrantos normativos del juez de segundo grado es la infracción directa del artículo 48 de la CP en la forma en que fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto al principio de sostenibilidad financiera del sistema, el que asegura, se ve afectado cuando por vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes y en esa medida no cuentan con el respaldo financiero suficiente.

Agrega que otras disposiciones infringidas en forma directa son las que, a diferencia de las tenidas en cuenta por el fallador de la alzada, sí gobiernan los efectos de la mora del empleador en el pago de aportes, de las que emerge que tal mora trae como consecuencia que sea aquel el único responsable en el pago de las prestaciones, como lo son los artículos 17 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 2280 de Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 13 1994; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; en torno a la obligatoriedad de las cotizaciones, las fechas de pago de estas, los deberes del empleador y la imputación de los pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones.

Finalmente asevera que el colegiado pasó por alto que según el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, las AFP reconocen y pagan las pensiones de invalidez «con la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión».

Que de forma tal, la financiación de esta prestación no se funda como la de vejez en la acumulación de un capital, sino en el aseguramiento del riesgo de invalidez mediante el pago efectivo y oportuno de los aportes pensionales por el empleador, de manera que si estos no se realizan no es posible asegurar el pago de una suma adicional y de ello no debe hacerse responsable la entidad administradora.

VII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo señalando que, si bien la jurisprudencia de la Corte en tiempo pretérito se encontraba encaminada a no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, tal postura fue modificada desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, y de conformidad con lo enseñado, entre otras, a través de las decisiones CSJ Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 14 SL16814-2015, CSJ SL3550-2018, CSJ SL4295-2021, CSJ SL3318-2021, CSJ SL2163-2022.

Que si la entidad administradora no iniciaba las acciones de cobro para obtener el pago coactivo de los aportes insolutos quedaba obligada al otorgamiento de las prestaciones correspondientes, en tanto ni el afiliado ni sus beneficiarios pueden verse afectados por la omisión del empleador en el pago de los aportes o por su reconocimiento tardío ante la inactividad de la AFP.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamento su decisión condenatoria, en que el demandante cumplió con los requisitos contemplados en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para hacerse beneficiario de la pensión de invalidez solicitada, al tener como válidos los aportes correspondientes al mes de diciembre de 2015 y 14 días de enero de 2016 sufragados por Taxxi Ltda. el 21 de junio de 2018, dada la imposibilidad de trasladar al promotor de la contienda, como afiliado, el incumplimiento de la demandada en el adelantamiento de las gestiones de cobro para obtener su recaudo oportuno, según reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación. Por su parte, la inconformidad de la censura gravita en que el juzgador de segundo grado vulneró las normas acusadas en la proposición jurídica en la medida que de estas no se deriva la obligación de las administradoras de otorgar las prestaciones del Sistema de Seguridad Social ante la Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 15 mora de un empleador, en tanto es al último a quien le corresponde asumir su reconocimiento, dada la imposibilidad de trasladar a las AFP la obligación de pago pues equivaldría a contravenir la naturaleza contributiva del sistema pensional y porque así mismo afecta el principio de sostenibilidad financiera al disponerse el pago de una prestación sin el respaldo financiero correspondiente.

Partiendo de lo expuesto el problema jurídico a dilucidar por la Sala está centrado en determinar si el Tribunal le dio un alcance equivocado, principalmente, a los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, al contabilizar los «lapsos de tiempo que el empleador cuenta con una mora en el pago de los aportes en pensión», por cuanto la AFP aquí recurrente no había ejercido las acciones de cobro, ciclos con los que dio por acreditado el cumplimiento de la densidad de semanas exigida en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y así reconocer la pensión de invalidez a favor del actor.

Atendiendo a la senda elegida por la recurrente, se advierte que no es materia de discusión: i) que Desiderio Enrique Silva Mejía se encuentra afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A.; ii) se le calificó su pérdida de capacidad laboral por parte de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. el 17 de agosto de 2018 con una PCL de 59,67% y fecha de estructuración 16 de diciembre de 2016; y iii) los aportes del mes de diciembre de 2015 y 14 días de enero de 2016 fueron pagados por Taxxi Ltda., el 21 de junio de 2018, sin que la administradora de pensiones hubiese adelantado gestión de Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 16 cobro alguna para su recaudo.

Pues bien, atendiendo a la materia que convoca a la Sala de entrada se evidencia que el sentenciador de alzada, en momento alguno dio una interpretación errónea a las disposiciones en cita. En efecto, en múltiples oportunidades esta corporación ha explicado que son las AFP las que tienen que responder por las prestaciones generadas a favor de sus afiliados, cuando para el cumplimiento de semanas requeridas, se suman aquellas que por la mora del empleador, no fueron pagadas y sin que aquellas entidades adelantaran las correspondientes acciones de cobro; hermenéutica que el sentenciador le dio a las normas acusadas y que resulta armónica con los principios constitucionales que regulan la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio, sujeto a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado sobre los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Lo anterior, en aras de garantizar, además de la seguridad social, los derechos que materializan la dignidad humana, mediante la protección de contingencias que afectan la vida de las personas, por lo que a los participantes, específicamente, las entidades públicas y privadas, les corresponde prestar el servicio de manera profesional y con calidad en la función encomendada, lo cual está acorde con lo previsto en los artículos 48 de la CP y 2 de la Ley 100 de 1993, propendiendo por la efectividad de las prestaciones Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 17 que tienen a su cargo.

Es que, tal y como lo ha resaltado esta corporación, las AFP deben ejercer la administración encomendada de forma eficiente, eficaz, profesional e integral, a partir de las acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social y, puntualmente, el recaudo de los aportes necesarios para así poder satisfacer las prestaciones de las cuales son responsables, pues como su nombre lo indica, son entidades que administran los recursos pensionales de sus afiliados, esto conforme a la habilitación dada constitucionalmente al gobierno de delegar la prestación del servicio público de la seguridad social en entidades tanto públicas como privadas.

De manera que, por ser prestadoras de un servicio público esencial, es esta precisamente la razón por la que su actuar conlleva una diligencia superior a la de cualquier otra actividad. (CSJ SL5665-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL5153-2020, en la que se reiteró la decisión CSJ SL4021-2019, se adoctrinó: Se impone recordar que insistentemente esta Corporación ha señalado la responsabilidad en cabeza del administrador pensional cuando no adelanta las acciones de cobro de los aportes en mora del empleador y la imposibilidad de trasladar las consecuencias de esta al trabajador. […] […] las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.

En el primer caso, se ha señalado que no es admisible Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 18 que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se trasladen al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Así las cosas, como lo consideró el juzgador de segundo grado, no es dable trasladar al trabajador las consecuencias del no pago del aporte por parte de su empleador, así como que la administradora tiene el deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes a efectos de persuadir al aportante incumplido de honrar su obligación. Sin embargo, en aquellos eventos en los que dicha entidad no demuestre haber adelantado, o no inicie en debida forma u oportunamente las acciones de cobro frente a los aportes tardíos, será la directa obligada al reconocimiento de la prestación por su inacción. De ahí que el sentenciador de alzada, no haya transgredido los artículos 22 y 24 de la Ley de 1993, en tanto, el cómputo de las semanas sobre las cuales hay mora patronal no se opone a las obligaciones constitucionales y legales a cargo de las AFP, como encargada de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, menos cuando el sistema que las regula es un engranaje en Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 19 el que cada participante tiene una función y responsabilidad, como es en el presente caso, la del empleador de aportar o sufragar las cotizaciones y la AFP, la de vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para con ello satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo, sin que pueda excusarse en que las consecuencias del incumplimiento del empleador deben ser asumidas única y exclusivamente por este.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que las entidades administradoras de pensiones ostentan la obligación-deber de ejercer las acciones de cobro, pues no se trata de una simple facultad, como lo plantea la censura, dado que de vieja data la jurisprudencia las ha calificado como tal, en razón a que concibió la consecuencia del reconocimiento de la prestación, como una respuesta ponderada al incumplimiento de las cargas que están distribuidas entre los sujetos del sistema, con excepción del trabajador afiliado.

Sobre el particular se trae a colación la providencia CSJ SL, 26 ag. 2008, rad. 31063, cuyo texto señala: Si bien la Sala había venido sosteniendo, que en caso de retardo del empleador en el pago de los aportes de sus trabajadores al régimen de seguridad social, era ese empleador moroso o incumplido quien debía asumir las prestaciones derivadas del Sistema y no las entidades que lo administran, tal criterio jurisprudencial ha sido recientemente rectificado por la mayoría de la Sala, para en su lugar, acoger la tesis contraria, atribuyéndole a la entidad administradora la carga de reconocer la prestación económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley para obtener el Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 20 recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora.

Así en sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, la Sala consideró: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 21 “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. […] “De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”.

A más de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis adoptada por la Sala, los siguientes: 1.- Para la Corte, la relación triangular que existe entre las Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 22 entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una íntima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones.

En el punto analizado ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema no fue condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser así, ello iría en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo. 2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señalada en ley.

A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está la de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artículo 80 literal c) del Decreto 1295 de 1994, en riesgos profesionales.

Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propia incuria en detrimento del afiliado. 3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio si al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes.

De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 23 perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, la Sala concluye que el colegiado no se equivocó jurídicamente en su decisión al contabilizar las semanas en que se registraba mora por parte del último empleador del actor, para con fundamento en ellas, reconocer el derecho reclamado; ciclos frente a los que la AFP demandada no ejerció las acciones de cobro, con lo cual se descarta el error de interpretación que atribuye la censura.

De otro lado, es preciso destacar que, contrario a lo afirmado por la censura, con la decisión adoptada en manera alguna se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, aspecto que el Estado se encuentra llamado a garantizar, según lo dispone el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto que queda a salvo la posibilidad de que la AFP ejerza las acciones pertinentes con el fin de recuperar los capitales adeudados por los empleadores con las respectivas sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, entre otros, los intereses moratorios.

Sobre este tópico vale memorar lo adoctrinado por la Corte en la providencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, así: Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 24 contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

Por las razones esbozadas no solo el cargo no prospera, sino que, como se dijo a través de la sentencia CSJ SL5665- 2021 no se abre paso la modificación de la postura que sobre la materia se ha adoptado por esta corporación y que actualmente impera, pues no se trae argumentación que así lo permita. En la citada providencia sobre el particular se enseñó: Debe anotarse que, contrario a lo indicado por la recurrente, con este criterio no se está fomentando una cultura de no pago, pues debe reiterarse que la finalidad del sistema de seguridad social es la protección del afiliado y sus beneficiarios y en manera alguna se desconocen los deberes de pago de las cotizaciones a cargo del empleador, específicamente aquellos derivados del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 ni del 39 del Decreto 1406 de 1999.

Tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues queda a salvo la posibilidad para las administradoras de ejercer las acciones pertinentes para recuperar los capitales adeudados por los empleadores con las respectivas sanciones y consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico, entre otros, los intereses moratorios. Al respecto cabe recordar lo señalado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, así: Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En esa misma línea, en la sentencia CSJ SL10783-2017 que se reiteró en la CSJ SL358-2021, la Corte sostuvo: Al amparo de estas reflexiones, en el cómputo de los aportes necesarios para efectos pensionales, la Sala tendrá en cuenta a más de los períodos devueltos a Porvenir S.A., los que se reportan en mora, dado que de la omisión del empleador o de los actores del sistema de seguridad social no pueden derivar en el desconocimiento de los derechos del trabajador.

Lo anterior, Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 25 conforme con el criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en decisión CSJ SL 10783-2017, en la que se indicó: Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. […] Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario.

Ahora bien, nótese que para la fecha en que la accionada reporta que el empleador incurrió en mora, esto es, el año 2014, regía el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, que instituye: Artículo 13. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994.

Estas acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6º de 1992 y demás normas que los adicionen o reformen.

(Subraya fuera de texto) Parágrafo. En aquellos casos en que sea pertinente, las administradoras deberán informar al Fondo de Solidaridad Pensional sobre las acciones de cobro que deban adelantarse, con el objeto de que éste, si lo estima pertinente y por conducto de su representante, tome participación en el correspondiente proceso. Se tiene -y solo aludiendo a este precepto-, que la AFP no dio Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 26 cuenta del cumplimiento del deber fijado por esta norma, consistente en que pasados 3 meses en que incurrió en mora el empleador, esta hubiera iniciado el cobro extra judicial e, inclusive, la acción judicial.

Resulta oportuno recordar que las administradoras de naturaleza privada, les corresponde constituir en mora al deudor moroso en el pago de los aportes a efectos de proceder ante la jurisdicción ordinaria para obtener el pago de la acreencia, para lo cual la ley dotó a la liquidación, emanada de la administradora, de mérito ejecutivo, aspecto tampoco acreditado en el proceso.

Así las cosas, no es errada la condena impuesta por parte del fallador de segundo grado, por cuanto, acorde con la jurisprudencia pacífica de esta Sala, no podían trasladarse al afiliado las consecuencias de la mora del empleador y la ausencia de prueba de que la administradora cumplió, en debida forma, con su deber de cobro, impide exonerar a esta última de su responsabilidad.

De esta manera, ante la inexistencia de una propuesta argumentativa que permita modificar la sólida línea jurisprudencial de esta Corporación, sobre la responsabilidad de las administradoras por ausencia de la debida diligencia en el cobro de aportes, no se abre paso la solicitud que en tal sentido es elevada por la censura. (Subraya la Sala).

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada y a favor del opositor demandante, se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 la que deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, aclarada mediante proveído del 30 de septiembre de la misma anualidad por la Radicación n.° 93751 SCLAJPT-10 V.00 27 Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DESIDERIO ENRIQUE SILVA MEJÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.