CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 56305 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL595-2019 Radicación n.° 56305 Acta 006 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por DIEGO RODRÍGUEZ ZAMBRANO y el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el primero instauró contra la mencionada entidad bancaria.

I.

ANTECEDENTES Diego Rodríguez Zambrano llamó a juicio al Banco Popular S.A. para que le reconociese la pensión de jubilación desde el 27 de junio de 2008, la indexación del salario base de liquidación y de los valores dejados de percibir. Fundó sus pretensiones en que fue trabajador oficial del banco demandado del 12 de junio de 1973 al 2 de mayo de 1996, devengando una asignación básica de $1.662.146,74, igual a la tomada para calcular las cesantías y prestaciones sociales, pero, que el promedio devengado durante el último año de servicios fue de $1.921.370, «[…] que incluye las primas de toda especie»; que además devengó primas de antigüedad, «[…] semestrales, legales y extralegales», y auxilios de alimentación y de transporte que constituyen salario; que cumplió 55 años el 27 de junio de 2008 y; que los factores salariales están consagrados en la convención colectiva de trabajo.

La demandada se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, precisó que el retiro fue el 1º de mayo de 1996 y que en 1976, hubo una suspensión por un mes y 24 días; aceptó el extremo inicial y la calidad de trabajador oficial, pero que el régimen aplicable era el de los empleados particulares dado que la entidad bancaria se privatizó en 1996, que el actor no tiene derecho a la pensión reclamada, pues no contaba con 55 años a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Añadió que, ante una hipotética pensión, su salario base debe calcularse con apego al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con los conceptos aludidos por el actor, ni con el monto para calcular las cesantías. En su defensa, presentó las excepciones que llamó inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, y por tanto, falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de octubre de 2009 condenó a la demandada a pagarle al actor una pensión de jubilación a partir del 27 de junio de 2008, en cuantía inicial de $1.421.010, con los aumentos legales y mesadas adicionales. Absolvió de lo demás. En síntesis, el Juzgado encontró que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cuando se retiró el 1º de mayo de 1996, tenía 22 años, 11 meses y 20 días como trabajador oficial de la demandada, la cual se privatizó el 21 de noviembre de ese mismo año, 1996, por lo que al cumplir 55 años de edad el 27 de junio de 2008, tenía el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.

Consideró viable indexar el salario base de liquidación teniendo en cuenta el salario promedio del último año de servicios ($1.662.146,74, f.º 63), bajo la siguiente operación: «[…] junio de 2008 – 98,47 / mayo de 2006 – 86,38 = 1.1399 x 1.662.146.74 = 1.894.681 x 75% = 1.421.010.80». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de febrero de 2012, modificó la del a quo en el sentido de que la pensión debía otorgarse en cuantía inicial de $2.198.560, y por trece mesadas anuales.

El Tribunal estimó que la inconformidad de las partes en torno al IBL de la pensión era similar, por lo que las resolvió en conjunto y, para tal fin, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL40941, 15 mar. 2011, tras lo cual consideró que, como el actor tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994, y cerca de 21 años de servicios con la demandada, era pertinente aplicar la Ley 33 de 1985.

Para calcular el IBL, se remitió a lo expuesto en la sentencia CSJ SL35104, 27 ene. 2010, en la que se indicó que en tales eventos debía seguirse lo regulado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, consideró procedente la indexación de la primera mesada pensional, pues según la decisión CSJ SL40941, 15 mar. 2011, «[…] toda pensión, sin importar su carácter, que sea causada con posterioridad a la Constitución Política de 1991, debe ser indexada», como en este asunto que el derecho se consolidó cuando el reclamante alcanzó los 55 años de edad.

Efectuados los cálculos, obtuvo un IBL de $2.931.413,29, al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75% y obtuvo una cuantía inicial de $2.198.560. En lo que tocaba a que el a quo no autorizó el descuento de las sumas de aportes obligatorios a salud, indicó que no era necesario puesto que el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 lo obligaba.

En lo concerniente al parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2005, recordó que las pensiones superiores a tres SMLMV, como la de este asunto, debían recibir 13 mesadas adicionales, por lo que modificó en ese sentido. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, por estricta metodología de decisión se resolverá en primer lugar el de la parte demandada.

Recurso de casación del BANCO POPULAR S.A. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la de primer nivel para que se le absuelva de lo pretendido. En subsidio, solicitó la casación del numeral primero del fallo de segundo grado, y que en instancia se declare que la pensión concedida corresponde al 75% «[…] del promedio de los salarios que sirvieron de base para la liquidación de los aportes a la seguridad social, durante los últimos diez años de servicio», y que lo faculte para deducir de las mesadas adeudadas, el valor de los descuentos por salud.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, de los cuales fueron replicados el primero y el segundo, que se estudiarán en el siguiente orden: VI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denunció la interpretación errónea de los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el 1º del Decreto 3041 de igual año; 5º y 27 el Decreto 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 2º del Decreto 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del CST y el 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de ese año. Esgrimió que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina el régimen legal de sus trabajadores, por lo que al tener carácter privado al momento en que el actor cumplió con los requisitos para pensionarse (27 de junio de 2008), y no obstante que este trabajó mientras la entidad fue oficial, no era entonces aplicable la Ley 33 de 1985, sino el del sector particular, en razón a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, que debe entenderse como el anterior conforme a lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aquellas referencias normativas están centradas en que asimilaron a los trabajadores oficiales a los particulares, de manera que, si la citada Ley 100 aplica a ambos empleados, su tesis cobra sentido, sobre todo por la afiliación del promotor al ISS, hecho que impone que la pensión deba otorgarse cuando se satisfagan los reglamentos de esta entidad que, añadió, por todo lo dicho tiene la capacidad de asumir totalmente la prestación. Señaló que en tales condiciones el demandante no tenía un derecho adquirido, sino una mera expectativa pensional en los términos precisados por las sentencias CC C-147 y C-596 de 1997, y el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, lo cual se corroboraba con el hecho de que aquel no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el SGP.

Esas expectativas, enfatizó, no constituyen derecho conforme lo previsto en el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, y destacó que el Consejo de Estado ha precisado que el ISS tiene naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, lo que es un motivo más para que deba reconocer la pensión. VII. RÉPLICA El demandante estimó que el alcance de la impugnación es abstracto y contradictorio, y que pese a mencionar el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no presentó ataques fácticos.

Indicó que el fallo del Tribunal se ajusta al precedente que durante más de 15 años ha consolidado esta Corte, solo que la demandada en abierta rebeldía resolvió negarle el derecho, lo que configura un proceder de mala fe. VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que si bien el cargo especifica el sendero por el que se trazó, la modalidad de violación y las normas sustanciales que se consideran quebrantadas, lo cierto es que se aprecia una evidente disfunción formal, por cuanto alude a que el actor no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en rigor el Sistema General de Pensiones, aspecto que no está consignado en el fallo, que al contrario dio por acreditado que la relación laboral perduró hasta el 1º de mayo de 1996, según lo concluyó el a quo y se entiende refrendado por el Tribunal al no ponerlo en entredicho.

Ello entonces traduce en una discusión fáctica impropia de la vía directa elegida, en la que se sabe que únicamente se permiten confrontaciones jurídicas respecto del alcance y pertinencia de la ley sustancial, y no sobre la correspondencia de los enunciados fácticos del fallo –que deben aceptarse íntegramente– con los hechos probados en el proceso.

Tales supuestos son los siguientes: i) que el actor laboró del 12 de junio de 1973 al 1º de mayo de 1996, para un total de 22 años, 11 meses y 20 días como trabajador oficial de la demandada; ii) que esta afilió al accionante al ISS; iii) que la entidad bancaria se privatizó el 21 de noviembre de 1996 y; iv) que aquél cumplió 55 años el 27 de junio de 2008.

Precisado lo anterior, para resolver la acusación bastará recordar que esta Corte ha respondido con profusión, de forma firme, uniforme y constante, los argumentos jurídicos en los que ahora insiste la entidad demandada, que atañen, en síntesis, a que no está obligada a realizar el pago de la pensión de jubilación reclamada, habida cuenta de que el cumplimiento de los requisitos ocurrió tras el cambio de su naturaleza jurídica, de suerte que al no consolidarse el derecho mientras que el banco tuvo el carácter de oficial, el promotor solo alcanzó una mera expectativa.

Esto, sumado a la afiliación del actor al ISS, en su criterio alteró la situación pensional, motivo por el que aquel debe ser asimilado a un trabajador particular y se le tienen que aplicar las normas propias de este sector. En sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, reiteradas entre muchas otras en decisiones CSJ SL8684-2015, CSJ SL8685-2015 y CSJ SL9449-2015, se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, como justo aquí ocurrió y no se discute en casación. Lo anterior, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse.

De otro lado, también se ha sostenido que la afiliación de esos trabajadores al ISS no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por el ISS (CSJ SL38027, 18 sep. 2012, CSJ SL143-2013, CSJ SL15178-2017, CSJ SL18463-2017, CSJSL4648-2017, y más recientemente en CSJ SL2241-2018, CSJ SL762-2018).

En efecto, recuerda la Sala que la afiliación al ISS y consecuente aporte para el cubrimiento de los riesgos IVM, no significó el relevo total del empleador oficial frente a su obligación de pagar la pensión de jubilación regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. Así pues, al ser la entidad bancaria el último empleador oficial del actor, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, conforme lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 (CSJ SL074-2019).

Por último, vale destacar que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad bancaria sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistemas, tal como puede verse de las reflexiones jurídicas de la sentencia que refirió el Tribunal y que tomó como suyas para sustentar el fallo materia de casación. No prospera el cargo.

IX. CARGO TERCERO Por la vía directa, denunció la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y el 1º de la Ley 33 de 1985. Arguyó que no es procedente la indexación de la base salarial para liquidar la pensión, como erróneamente lo dispuso el Tribunal apoyándose en sentencia CSJ SL13336, 6 jul. 2000, pues aquella no es de las previstas en el SGP creado en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que se cimentó en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y la Ley 33 de 1985.

X. CONSIDERACIONES El argumento del recurrente no tiene asidero, pues incluso desde mucho antes de la sentencia CSJ SL736-2013, que recogió el criterio de la Corte en lo relativo a la indexación del salario base de liquidación de las pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, que no el caso de los autos, se había sostenido que era procedente respecto de todas las pensiones causadas con posterioridad a esa norma superior, fuese de naturaleza legal o extralegal (CSJ SL29022, 31 jul. 2007), criterio que ha sido reiterado, entre muchísimas otras, en sentencia CSJ SL3353-2018, a cuyo contenido se remite la Sala pues no se encuentran razones para cambiarlo.

El cargo no prospera. XI. CARGO PRIMERO Acusó, por la vía directa, la aplicación indebida de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003. Anotó que aun cuando el Tribunal indicó que era una obligación legal descontar los aportes en salud, el a quo nada dijo sobre ello y, no obstante, aquel confirmó en todo lo demás tras modificar el monto pensional, cuando lo que correspondía era ordenarlo expresamente en atención a lo dispuesto a los artículos 143 de la Ley 100 de 1993, según el cual el referido aporte lo asume en su totalidad el pensionado, así como el precepto 42 del Decreto 692 de 1994, que estipula tal deber en cabeza de las entidades pagadoras, y el 3º del Decreto 510 de 2003.

Todo esto lo apoyó en decisión CSJ SL34601, 6 may. 2009, que transcribió parcialmente, además en la decisión CC «T-SU-480 de 1997» (sic), que puntualizó que esos rubros tenían el carácter de parafiscales. XII. RÉPLICA Estimó que lo alegado era incongruente dado que no fue tema de discusión en el proceso, de manera que la Corte no puede pronunciarse al respecto; que esa temática, de debatirse, debería concluir que la demandada tiene que asumir los descuentos «[…] por culpa grave de su conducta negligente de acatar fallos judiciales».

De otro lado, dijo que al constituir esto un proceder de mala fe y por causarle un grave perjuicio, daría para discutir el cubrimiento de una indemnización de perjuicios causados, pues se le privó de la seguridad social durante todo el proceso y, pese a ello, debe pagar por algo sobre lo cual no obtuvo beneficio ni uso, por lo que consideró que la jurisprudencia debía aclarar este punto.

Además, sostuvo que de considerarse viable la petición, la pasiva debió probar que «[…] el actor no cubrió los pagos de salud, ni estuvo cubierto por tal concepto». XIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, hay que aclarar que el Tribunal no cometió una incongruencia entre lo expuesto y definido en las partes motiva y considerativa del fallo recurrido, pues claramente dejó sentado que no era necesario autorizar el descuento de los aportes en salud, puesto que el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 contemplaba expresamente esa obligación. En ese sentido, a juicio de la Sala el Juez Plural cometió el yerro jurídico que se le endilga, pues en virtud de lo dispuesto en la referida norma y en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es necesario autorizar la deducción que por concepto de aportes para salud debe efectuar la entidad sobre las mesadas pensionales generadas a partir de su reconocimiento judicial.

A más de esto, se ha sostenido que ello no debe morigerarse por el hecho de no haberse discutido en el proceso, como lo destaca sin razón la réplica, como se expuso, entre otras, en recientes sentencias CSJ SL4649-2018 y CSJ SL2376-2018, última que rememoró la decisión CSJ SL 12037-2015, que dijo: Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de1994 cuando señala. “Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.” De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad.

Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

En igual sentido lo ha puntualizado esta Corte al resolver otros casos donde también ha sido demandada la entidad bancaria recurrente (CSJ SL16844-2015). Pues bien, como puede verse, contrario a lo que dice la oposición, la jurisprudencia de esta Corte sí ha aclarado el punto de estudio, sin que se observen razones para variar ese criterio que es el actual y vigente.

Además, y aunque sea obvio, cabe decir que la demandada no debía probar que el actor no sufragó los aportes en salud, pues el descuento se efectúa de las mesadas pensionales que justamente son materia de este litigio. No se requieren más consideraciones para colegir que el cargo prospera, y por ello se casará parcialmente la sentencia, únicamente en cuanto no autorizó los descuentos por concepto de aportes en salud.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. Recurso de casación de la parte demandante XIV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende la casación parcial de la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia se revoque parcialmente la de primer grado, «[…] reafirmándose que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, a partir del 27 de junio de 2008, precisando la actualización del monto pensional mensual inicial no inferior a $3.485.142,86», o la superior que establezca esta Corte, y que las costas estén a cargo de la demandada, debido a su conducta de rebeldía frente al precedente judicial.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, dado que denuncian similar elenco normativo, se perfilaron por la misma vía y su argumentación se complementa. XV. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la infracción directa de «[…] los artículos 1º, 3º, 4º, 11, 13, 14, 21, 33, 36, 50 de la Ley 100 de 1993, artículo 73 del D. 1848/69, artículos 10, 14, 19, 21, 55 del CST, concordantes con los artículos 1º, 2º, 29, 48, 53 y 83 de la CN, en relación con los artículos 4º, 9º, 1603 del CC, 5º de la Ley 57 de 1887, normas que dejó de aplicar», lo que llevó a interpretar erróneamente el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el precepto 145 del CPTSS, y «[…] la inaplicación de los artículos 1º y 11 del D. 1748/95 y la doctrina jurisprudencial» de esta Corporación. En su desarrollo indicó que no había discusión, entre otros hechos, en que el salario básico devengado a la terminación del vínculo contractual fue de $1.662.146,74.

Adujo que una correcta interpretación de las normas denunciadas debió conducir a liquidar y actualizar su pensión con sujeción a lo dispuesto en el Decreto 1748 de 1995 y a la «[…] jurisprudencia vigente» desde el 2007. Recordó así que el Tribunal basó su fallo en la sentencia con radicado 40941, que señaló la procedencia de la indexación del salario base pensional.

Sin embargo, el procedimiento matemático adoptado en el fallo desconoció los preceptos «1º, 3º, 4º, 13, 14, 21 y 33 (sic), el principio de favorabilidad previsto en los artículos 11, 288, 289 de la L. 100/93», el 21 del CST, 53 y 48 de la CN, pues lo hizo en detrimento de su patrimonio pensional y no aplicó «[…] la formulación matemática más favorable al trabajador», según lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.

Luego transcribió apartes de las sentencias CSJ SL31222,13 dic. 2007 y CSJ SL13336, 30 nov. 2000, sobre el salario a tener en cuenta y su indexación, en los casos en que no se devenga o cotiza suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, providencias que no han sido modificadas. Sostuvo que en virtud de la jurisprudencia y lo señalado en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, lo correcto es aplicar la formulación legal contenida en tal normativa, con la cual su pensión inicial mínima sería de $3.485.142,86, o la mayor que establezca esta Corte, teniendo en cuenta lo dicho en decisión CSJ SL31222, 13 dic. 2007, que planteó la siguiente fórmula: VA = VH x IPC final / IPC inicial, que aquí se traduce así: Fecha de retiro: 2 de mayo de 1996 IPC: 67.49164 Fecha de reconocimiento pensional: 27 de junio de 2008 … IPC: 188.686117 VA = VH = $1.662.143.74 X IPC final (188.686117) / IPC inicial (67.49164) = $5.371.566,60 x 75% = $3.485.142, 86 […].

No obstante lo anterior si el fallador de segunda instancia hubiera acudido a la normativa del artículo 73 del D. 1848/69 habría establecido que la indexación de IBL, correspondiente al último año de servicios de $1.921.370.oo habría arrojado los siguientes resultados: $1.921.370.00 x 188.686117 = 5.371.556.60 x 75% = 4.028.675.00 67.491641 Dos alternativas matemáticas que no acogió el Tribunal, que aplicó sin fundamentación alguna una fórmula distinta a la prevista en la jurisprudencia vigente.

XVI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusó la sentencia porque «[…] infringe directamente, por aplicación indebida», los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los preceptos 1º, 3º, 4º, 11, 13, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 73 del Decreto 1848 de 1969, concordantes con los artículos 1º, 2º, 48, 53, 58, 83, 228, 230 y el preámbulo de la CN, 112, 113 y 206 del Decreto 2498 de 1988.

Dijo que la violación también se produjo por «[…] aplicación errónea» de las referidas disposiciones. Reiteró que la aplicación del Decreto 1748 de 1995 hubiese conducido a un monto pensional superior, conforme a lo dicho en su artículo 11. Destacó que el a quo se remitió a lo consignado en las sentencias CC SU-120/03 y C-862/06, sin analizar nada más y sin referir la normativa antedicha; que solo acogió el salario base probado a folio 65, y liquidó indebidamente la pensión en $1.421.010,80, puesto que aparentemente indexó el salario base de liquidación, pero en relación con las fechas que no guardan concordancia con los elementos fácticos.

En lo demás, repitió lo dicho en el cargo anterior. XVII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia dado que «[…] infringe directamente, por interpretación errónea» los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 36 de la Ley 100 de 1993, 29, 228 y 229 de la CN, 1603, 1604 y 1610 del CC, «[…] 10, 14, 19, 55, 57 num. 4, 59 num. 1º del CST, del CPC (sic), que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 33 de 1985».

En su criterio, el Colegiado interpretó erróneamente el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que su texto refiere a la pensión de vejez y no a la de jubilación, como es el caso. Dijo que en atención a lo señalado en los preceptos 11 y 288 de aquella normativa, que transcribió, los principios de favorabilidad y el de los derechos adquiridos (artículos 14, 19 y 21 del CST), y tratándose de una pensión a cargo del empleador, así como lo dicho en la sentencia CSJ SL30325, 24 may. 2007, «[…] lo procedente es indexar la base salarial tomada en consideración por la a quo, pero aplicando los verdaderos extremos del IPC, final e inicial», y remató con lo siguiente: Ahora el cálculo del IBL de los últimos 10 años, contenido en el cuaderno del Tribunal (f.º 31, 32, 33), carece de coherencia para la liquidación, por cuanto de la simple observación numérica se encuentran inconsistencias y altibajos en el salario mensual injustificados e inexplicables que el ad quem descongestionador aplica erróneamente para, probablemente desarrollar equivocadamente el artículo 36 de la L. 100/93 o el 21 ibidem, para deducir un IBL de $2.931.413,29 (f.º 33), sin fundamentar si aplicó o no el artículo 21 ibidem, procedimiento que no es el reglado por la Corte Suprema de Justicia, ni el previsto en el D. 1748/95, art. 11.

Si con las normas previstas en la L. 100/93, se adopta el IPC inicial de 3.416, el IPC final de 31.237 y el último sueldo promedio mensual de $1.160.484,55, que tuvo en cuenta el fallador de segunda instancia, y, se utiliza la formulación doctrinal de la Corte Suprema de Justicia, contenida en las jurisprudencias mencionadas en esta demanda (rad. 31222, 30325, 13336, etc.), el resultado es: 1.160.484.55 x 31.237 = 10.611.847.17 x 75% = 7.958.885.38 3.416 Por lo que el monto sería de $7.958.885.38 a partir del 27 de junio de 2008, o la suma mayor que se establezca.

XVIII. RÉPLICA CONJUNTA La demandada indicó que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 solo es aplicable en el evento en que se tenga más de 15 años de servicios a la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985, situación que no acontece pues el vínculo inició el 12 de junio de 1973, de manera que la última norma es la pertinente en este asunto.

Resaltó que el Tribunal se apoyó en decisiones posteriores a las aludidas en los cargos, por lo que no se le puede endilgar un equivocado entendimiento solo porque no coincide con el del actor. Por último, anotó que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, referenciado en el tercer cargo, tiene cabida cuando se han cumplido los requisitos pensionales antes del 1º de abril de 1994, que tampoco es lo que aquí ocurre.

XIX. CONSIDERACIONES En lo que toca al segundo cargo, que pretende demostrar un cálculo errado del ingreso base de liquidación realizado por el juez de primer grado, de entrada advierte la Sala que su estudio es improcedente, toda vez que tanto la formulación del recurso como el desarrollo de la acusación debió concentrarse en lo dictado por el Tribunal, según lo previsto en el artículo 86 del CPTSS, máxime que este Colegiado no refrendó lo definido por aquel en lo que concierne a la referida temática de discusión, sino que lo modificó expresamente.

No obstante lo anterior, dicho enfoque aparece plasmado en los cargos primero y tercero, que básicamente, aunque de forma confusa y en momentos contradictoria, persiguen acreditar que el Tribunal erró en la obtención y actualización del ingreso base de liquidación de la pensión materia de litigio. En primer término, se arguye que debió calcularse teniendo en cuenta lo estipulado en el Decreto 1748 de 1995 y la «[…] jurisprudencia vigente» desde el 2007, refiriendo a las reglas señaladas en la sentencia CSJ SL31222,13 dic. 2007.

Ahora bien, aunque acto seguido exalta la pertinencia de la sentencia CSJ SL13336, 30 nov. 2000, que en otra época contemplaba una fórmula distinta para actualizar la base salarial (CSJ SL9038-2016), destaca la Sala que únicamente lo hace en torno a la regla aplicable en los casos en los que en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se prestaron servicios, devengó ni cotizó suma alguna en calidad de trabajador oficial en el lapso que alude el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, caso en el cual debía tomarse el salario promedio del último año de servicios devengado en aplicación del ingreso base de liquidación del régimen anterior.

Sobre el punto, es pertinente recordar que este criterio fue reiterado múltiples veces, entre otras en sentencias CSJ SL25250, 7 jul. 2005, CSJ SL37998, 13 abr. 2010, CSJ SL40074, 30 ag. 2011, CSJ SL44888, 7 nov. 2012, CSJ SL7894-2015 y CSJ SL1165-2016, que dijo: […] el IBL aplicable en el caso en concreto es el promedio correspondiente al último año de servicios, bajo el entendido no controvertido de que el tiempo servido por el demandante al Banco Popular en su condición de trabajador oficial se extendió desde el 1 de septiembre de 1973 y el 20 de octubre de 1993 y, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta que cumplió los 55 años de edad no prestó servicios, cotizó o devengó suma alguna en calidad de trabajador oficial, situación especial a la que esta Sala ya se ha referido en diferentes oportunidades ratificando la aplicación del ingreso base de liquidación del régimen anterior.

En sentencia CSJ SL, 30 nov. 2000, Rad. 13336, reiterada en la CSJ SL, 30 ago. de 2011, Rad. 40074, esta Corte expresó […]. Sin embargo, esta postura fue precisada en la sentencia CSJ SL7013-2016, en el siguiente sentido: Al respecto precisó el Tribunal que el IBL debe establecerse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, pero como la actora, con posterioridad a su desvinculación no le aparecían salarios devengados, el IBL se debe estimar con el promedio salarial del último año de servicios.

Sobre el particular, la Corte entiende que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acerca de la conformación del ingreso base de liquidación para los afiliados al sistema general de pensiones, beneficiarios del régimen de transición pensional, en tratándose de aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, debe ser “el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”, debidamente indexado.

En cambio, cuando al individuo le hiciere falta 10 o más años para adquirir la pensión, ante la falta de una reglamentación especial en la norma citada, se debe recurrir a la regla general para determinar el IBL, expresada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en la cual se establece que dicho ingreso corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere superior, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ahora bien, y atendiendo la nueva composición de la Sala, debe precisarse que las anteriores reglas para establecer el IBL aplican también en los eventos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición pensional, no hubiere cotizado o devengado suma alguna entre la desvinculación de la empresa y aquella en la que cumpla la edad requerida para estructurar el derecho a la pensión, siempre que la fecha de retiro fuese anterior a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, y la edad de pensión la hubiese cumplido en vigencia de esta norma, al igual que no registrara cotización durante la misma, evento en el cual el promedio para obtener el ingreso base de liquidación se deberá tomar contando hacia atrás, desde la data de retiro, por el periodo respectivo a promediar, según se explicó en el aparte inmediatamente anterior.

En las condiciones precedentes, el Tribunal no pudo cometer la equivocación que se le endilga, pues como quedó visto al resolver el recurso de la parte demandada, en las instancias no se discutió que el actor fue afiliado al ISS, su vínculo laboral perduró hasta 1996 e igualmente cumplió la edad pensional en vigencia del SGP, tal como el propio demandante lo indicó al exponer la demanda inicial.

La sentencia recientemente referenciada (CSJ SL7013-2016), adicionalmente sirve para desechar el argumento según el cual el Colegiado interpretó erróneamente el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en que su texto refiere a la pensión de vejez y no a la de jubilación. En efecto, como quedó reiterado, el ingreso base de liquidación en los casos como el que ahora se discute, debe ceñirse a lo previsto en aquel precepto cuando al afiliado le faltaban menos de 10 años para completar las exigencias, contados a partir de la entrada en vigencia del SGP, y si le faltaban más, a falta de expresa regulación, por el 21 de la misma norma.

En este caso, el accionante alcanzó la edad de 55 años en el 2008, de manera que la regla aplicable, en puridad de verdad, era la del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues pasaron más de 10 años después de la vigencia del SGP. Ese precepto establece el IBL como el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si superó 1250 semanas, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sobre esto, advierte la Sala que, si bien, el Tribunal hizo mención al inciso 3ºdel citado artículo 36 para calcular dicho concepto, en últimas lo hizo con base en los últimos 10 años, tal como el propio recurrente lo acepta en su argumentación y se ve en la tabla consignada en el fallo, de manera que una consideración adicional no era necesaria, como aquel lo exige al reprochar que el Colegiado no fundamentó «[…] si aplicó o no el artículo 21».

Lo anterior, además porque la censura, reconociendo que la fórmula de actualización es «VA = VH x IPC final / IPC inicial», que es justamente la proclamada en las sentencias CSJ SL31222 y SL30602, ambas del 13 de diciembre de 2007, y memorada en decisiones, entre otras CSJ SL9038-2016, CSJ SL1001-2018, de las operaciones realizadas por el Tribunal únicamente señala que: i) no se aplicaron «[…] los verdaderos extremos del IPC, final e inicial», pues debió ser un IPC inicial de 67.49164 y final de 188.686117, tomando el último sueldo promedio que, contrario al precisado por el Tribunal en la tabla de liquidación ($1.160.484), debió ser de $1.662.143.74, o el de último año de servicios, que fue de $1.921.370; empero, ii) después acepta el salario del fallo ($1.160.484), pero aduce que el IPC inicial tenía que ser de 3.416 inicial, y el final de 31.237.

Para resolver estos reproches concretos, se resalta que el recurrente, salvo el devengado al momento del retiro y el promedio del último año, no critica los salarios base de cada anualidad y con apego a los cuales, el Juez Plural, tras promediarlos, obtuvo el ingreso base de liquidación; tampoco la variación del IPC tomada para cada anualidad en la operación, sino la del último salario devengado.

Pues bien, debe señalarse que las inconformidades relativas al valor del último salario devengado por el actor al momento de retirarse (1996), sugiere un sustento puramente fáctico que, por la vía escogida en la acusación, no resulta viable su estudio. De otra parte, es conveniente recordar que la fórmula para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones es la siguiente (CSJ SL3002, 13 dic. 2007): VA = VH x IPC Final /IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. (Resalta la Sala). En ese orden, no se observa que el Juez de apelaciones haya tergiversado el entendimiento de los parámetros de actualización del IBL a tono con la jurisprudencia vigente de esta Corte, pues vista la liquidación del fallo confutado, para todos los años tomó el que correspondía al IPC final del año 2008, que es el de la última anualidad en la fecha de la pensión, es decir diciembre de 2007, y por lo menos en la fecha de retiro, 1996, que es el que puntualmente se cuestiona, acogió el de diciembre de 1995, es decir el de la última anualidad a tal data.

Resta decir que la alusión a la violación del principio de favorabilidad no tiene sentido, pues enarbolado en perspectiva a la fórmula aritmética utilizada, quedó visto que el Tribunal acogió justamente la que se especificó en el recurso y que es la vigente en la jurisprudencia, como quedó explicado. Por lo visto, no prosperan los cargos.

Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se recuerda que solo prosperó parcialmente el recurso de la parte demandada.

Así pues, en instancia, no es necesario añadir consideraciones a las expuestas en casación, para adicionar la sentencia de segundo grado en el sentido de autorizar a la pasiva para que realice los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensional generado a partir de la fecha de causación del derecho, con destino a la EPS a la que se encuentre afiliado o se llegue a afiliar el demandante.

Las costas de primera y segunda instancia, se confirman. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO RODRÍGUEZ ZAMBRANO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no autorizó a la demandada a descontar los aportes en salud sobre el retroactivo pensional generado a partir de la fecha de causación del derecho pensional aquí litigado.

NO CASA en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de segundo grado en el sentido de autorizar a la entidad demandada, para que realice los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensional generado a partir de la fecha de causación del derecho, con destino a la EPS a la que se encuentre afiliado o se llegue a afiliar el demandante.

SEGUNDO: CONFIRMAR las costas de primera y segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00