República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Radicado N° 49711 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL5948-2014 Radicación No. 49711 Acta No.015 Bogotá, D.C., siete (07) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.- (ANTES ELETROCOSTA S.A. E.S.P.), contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 06 de octubre de 2010, en el proceso que le promovieron OLGA ISABEL PÉREZ DE ROJANO Y ARQUÍMEDES BLANCO MERCADO.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, Olga Isabel Pérez de Rojano y Arquímedes Blanco Mercado demandaron a las electrificadoras de la costa Atlántica S.A. E.S.P. y de Bolívar S.A. ESP. en liquidación, hoy Electrificadora del Caribe S.A. ESP –Electricaribe- S.A., para que se les reconociera la pensión de jubilación convencional.

Fundamentaron sus pretensiones en que como miembros del sindicato Sintraelecol, por haber reunido los requisitos plasmados en la convención colectiva que regía para la Electrificadora de Bolívar, recibieron la pensión de jubilación de origen convencional el 23 de junio de 1982 y el 31 de marzo de 1985. También recibieron, por haber reunido los requisitos de ley, la pensión de vejez de parte del ISS.

Que dichas pensiones eran compatibles entre sí; sin embargo, la empresa, por medio de las Resoluciones 1098 y 60180 de 1994 y 1998, respectivamente, ordenó suspender el pago de las primeras a partir de junio 1° de 1994 y diciembre 1° de 1995, reconociéndoles solamente la diferencia que existía entre las pensiones legales y las convencionales, aduciendo como causa de ello, la figura de la compartibilidad pensional.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La Electrificadora de Bolívar S.A. ESP en liquidación se opuso a las pretensiones demandadas. En síntesis, consideró que las pensiones concedidas a los actores tenían vocación de compartibilidad y no de compatibilidad. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa o de inexistencia de la obligación, prescripción, pago y compensación. Por su parte, la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P también se opuso a las pretensiones demandadas con base en las mismas consideraciones indicando que la pensión que Electribol les concedió a los demandantes era de origen legal al igual que la concedida por el ISS.

Propuso como excepciones previas las de prescripción y falta de conformación del litis consorcio necesario por pasiva y como de fondo las de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva. Además, en razón de la existencia de la cláusula tercera del convenio de sustitución patronal firmado entre ambas electrificadoras, llamó en garantía a la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. en liquidación. Llamamiento que fue respondido por esta oponiéndose a su prosperidad en razón a que Electrocosta S.A. E.S.P. no cumplió con los requisitos del acuerdo de sustitución patronal para que prospere el llamamiento en garantía. De su lado, la Electrificadora de Bolívar propuso la excepción que denominó «caducidad al llamamiento en garantía y/o denuncia del pleito».

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 12 de abril de 2010, y con ella el Juzgado declaró la compatibilidad de las pensiones concedidas por Electrocosta S.A. E.S.P. y por el Instituto de Seguros Sociales y condenó a la primera a continuar pagando la pensión de jubilación. Dejó a cargo de la demandada las costas del proceso. IV.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Cartagena, corporación que confirmó la decisión apelada por el a quo sin imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso, el Tribunal consideró que era un hecho incontrovertido el reconocimiento de las pensiones de jubilación y de vejez a los actores por parte de su empleadora y de la entidad de seguridad social, respectivamente.

Después de referirse al régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores, dispuesto como mecanismo provisional por los artículos 12 de la Ley 6 de 1945 y 193 y 259 del C.S.T., señaló que en tales normativas se resolvió que las prestaciones sociales comunes y especiales dejarían de estar a cargo del empleador o empresario cuando el ISS asumiera los respectivos riegos laborales, lo que no es otra cosa que la subrogación paulatina de las pensiones de origen legal pero sin que existiera norma alguna que obligara al Instituto a asumir aquellas que el empleador concediera de manera voluntaria o como fruto de alguna negociación colectiva.

Sostuvo que a partir de la expedición de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 2879 de 1985 y 789 (sic) de 1990, el tema de las pensiones compartidas entre el empleador y el ISS, tuvo un tratamiento distinto, por lo que dependiendo de cuál era la situación planteada o sometida a estudio, debía establecerse si ésta había acaecido antes o después del 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el primero de los referidos acuerdo.

Señaló, en relación con las situaciones acaecidas con posteridad a la vigencia de dicho acuerdo, que «en cambio son compartibles las pensiones extralegales cuando se causean con posterioridad al Decreto 2879 de 1985, es decir, desde el 17 de octubre de dicho año en adelante, si el empleador continúa afiliado al Instituto para el seguro de Vejez, Invalidez y Muerte, salvo, cuando las partes acuerden que la pensión voluntaria otorgada por el empleador sea concurrente con la del I.S.S.».

Citó, entre otras decisiones, la de la CSJ SL, 38074 de mayo 11 de 2010, por medio de la cual se resolvió un caso similar, para expresar que en el caso del demandante Arquimedes Blanco Mercado, el material probatorio indicaba que había recibido la pensión de jubilación reconocida por la Electrificadora de Bolívar S.A., por medio de la Resolución 0369 de mayo 13 de 1985, con fundamento en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre los años 1982–1983, a la que se le aplica el artículo 5 ° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1976 – 1978, y que posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez por medio de la Resolución 6073 de 1995.

Respecto a la otra demandante, Olga Isabel Pérez Rojano, dijo el Tribunal, que las pruebas acreditaban que había recibido la pensión de jubilación reconocida por la misma Electrificadora, por medio de la Resolución 0039 de febrero 14 de 1983, donde se reconoció expresamente que se trataba de una pensión convencional, concedida en aplicación de las mismas normas convencionales, es decir, « un derecho adquirido, que mal podría esta Corporación negar».

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada Electrocosta S.A. E.S.P., hoy electrificadora del Caribe S.A. ESP “Electricaribe S.A.”, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso, pretende « la CASACIÓN de la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas impuestas en la sentencia del A quo, para que en sede de instancia, se REVOQUEN las dichas condenas y, en su lugar, se disponga la ABSOLUCIÓN total ».

Propuso un cargo que fue replicado y será resuelto a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta por «aplicación indebida» de los artículos 5 ° del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 (arts. 1° de los Decretos 2879/85 y 758/90); 11 y 60 del Acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1°) que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 259, 260, 467, 470 y 472 del C.S.T.; 27 del Decreto 3135 de 1968; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto Legislativo 1 de 2005).

Anota que por haber valorado erróneamente la Convención Colectiva de Trabajo 1982–1983 suscrita con el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica, Subdirectiva de Bolívar (fls. 32 y ss), y las Resoluciones 0039 de febrero 14 de 1983 y 0369 de mayo 13 de 1985 respectivamente, emanadas de la electrificadora de Bolívar S.A. (fls. 76 al 70 y 80), así como por no apreciar el certificado expedido por sintraelecol el 20 de septiembre de 2005 (fl. 210), el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida a la Sra. OLGA PÉREZ DE ROJANO es legal porque fue originada en el cumplimiento por ella de 20 años de servicios y 50 de edad. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Sr. ARQUIMEDES BLANCO MERCADO y la Sra. OLGA PÉREZ DE ROJANO estuvieron afiliados al Sindicato de Trabajadores de empresas de Energía eléctrica de la Costa Atlántica subdirectiva de Bolívar. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que Las convenciones aportadas al expediente, con vigencia entre 1976 y 1978 y 1982-1983, fueron suscritas con sindicatos diferentes. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que los demandantes estuvieron cobijados por la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982-1983, suscrita entre ELCTRIBOL y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ATRÁNTICA –SUBDIRECTIVA BOLÍVAR.

Para la demostración del cargo se refirió a los demandantes y dijo que en el expediente no existe prueba de que estuvieran cubiertos por la Convención Colectiva de 1982-1983 en razón a que en las resoluciones que les reconocieron la pensión de jubilación no aluden a ella sino a la correspondiente al periodo 1976-1978, siendo necesario que se hubiera demostrados que los actores eran sujetos de la aplicación de esta en razón a que no existe prueba de que ambas convenciones hubieran sido suscritas por el mismo sindicato.

Anoto, además: Esa convención 1982-1983 fue suscrita por el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica sub-directiva de Bolívar (F. 32) y en el expediente no hay prueba de que los demandantes hubieran sido afiliados de tal sindicato ni de la proporción de trabajadores afiliados al mismo como para pensar en la extensión de la convención hasta ellos y, por el contrario, lo que existe en el expediente es la prueba de que estuvieron afiliados a un sindicato diferente, aunque con nombre parecido.

En el folio 210 del expediente aparece un certificado que da fe de la afiliación de los demandantes al Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia sintraelecol Subdirectiva de Bolívar. Es una razón social diferente a la que aparece en la convención colectiva de folio 32 y si corresponden a la misma persona jurídica, tal circunstancia debía tener la correspondiente demostración en el expediente pero no está. Se acepta la similitud de los nombres, pero eso no es suficiente para acreditar que se trata del mismo sindicato. -En relación a Olga Pérez de Rojano, manifestó que al apreciar la Resolución que le concedió la pensión de Jubilación, el Tribunal «Simple y lacónicamente argumentó que como en su texto dice que se reconoce pensión con base en la convención 1976/1978, la misma debía tenerse como convencional ».

Sin reparar en lo que es sustancial a ese reconocimiento, es decir, que la pensión se concedió en razón a que la señora Pérez, laboró 20 años al servicio de varias entidades oficiales y cumplió 50 años de edad, lo que le daba derecho a recibir el 75% del último salario promedio, todo lo cual, hace concluir que la prestación se basó en el Artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y no en la convención colectiva pues los requisitos de ambas para generar el derecho pensional son idénticos y no se concibe una convención colectiva que no mejore las garantías ofrecidas por la ley, en este caso por el mencionado Decreto.

Sobre el señor Arquímedes Blanco Mercado, expresó simplemente « por estar demostrado que operó con el ISS la subrogación el riegos de vejez como quiera que le fue reconocida la correspondiente pensión, operan las previsiones propias de tal postulado para concluir en la compatibilidad de la pensión en comento ». VII. LA RÉPLICA Sostiene que la censura incurrió en errores de técnica al traer hechos nuevos que no fueron discutidos en la instancia correspondiente y al atacar la interpretación que hizo el tribunal de una Convención Colectiva, tema que no es de recibo en casación, además de también que el ad quem aplicó correctamente el tema de la compatibilidad pensional.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La conclusión del Tribunal para encontrar viable aplicar la compatibilidad de las pensiones reconocidas a los demandantes, esto es las concedidas por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. y las otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales, se tomó con base en las Convenciones Colectivas de Trabajo de 1976-1978 y 1982–1983, en especial en sus artículos 5 y 20, respectivamente.

Lo primero que debe precisar la Corte es que los hechos relativos a que las convenciones colectivas de trabajo aportadas al expediente, con vigencia para los períodos 1976-1978 y 1982.1983, fueron suscritas con sindicatos diferentes, no fueron parte del debate procesal en las instancias y se convierten en hechos nuevos que por su alegación extemporánea, no resultan admisibles.

El tema solo vino a ser introducido por la recurrente en el escrito que contiene la demanda de casación al formular el tercer error de hecho, momento procesal en que no resulta pertinente variar los fundamentos facticos y legales de la defensa. Debe recordar la Corte que los hechos de un proceso son los expresados por las partes en la demanda y su contestación o en las oportunidades procesales en la que tanto la una como la otra permiten ser modificadas, pero que una vez adquieren su calidad de piezas procesales definitivas, no pueden ser variadas por las partes a su arbitrio, por violentar en uno u otro caso el principio del debido proceso que permea toda actuación judicial.

En la contestación de la demanda, la sociedad demandada, simplemente alegó que las pensiones de jubilación reconocidas por la Electrificadora de Bolívar S.A. a los demandantes, eran de rango legal, y aunque negó el origen convencional de las mismas, no negó la existencia de las convenciones colectivas con vigencia 1976-1978 y 1982-1983 ni basó, para su no aplicación al caso, que hubieran sido firmadas por sindicatos diferentes, para concluir en ambos casos que de todas maneras había la compartibilidad.

Para el Tribunal fue determinante al tomar la decisión que de acuerdo en lo consignado en la respectivas Resoluciones empresariales de reconocimiento de las pensiones de jubilación a los actores, la disposición que sirvió de base a dicho reconocimiento fue el artículo 5º de la convención vigente para los años 1976-1978. En las Resoluciones 039 de 1983 y 0369 de 1985 que concedieron la prestación pensional por parte de Electrificadora de Bolívar S.A. a los demandantes, aparece constancia de que ellos presentaron sendas partidas de bautismo con las que se comprueba que tenían más de 50 años de edad al momento de concederles la prestación, pues sus nacimientos fueron los días 20 de enero de 1930 y 12 de febrero de 1935 respectivamente, « razón por la que se le aplica el artículo 5° de la Convención 1976-1978 ”.

Y si bien igualmente se alude en la resolución 0039 ya citada, que se concedió la prestación pensional a la señora Olga Pérez de Rojano « compartida con la ALCALDÍA MUNICIPAL –MUNICIPIO DE CALAMAR », ello no conlleva necesariamente que la apreciación del Tribunal se muestre descabellada, pues indudablemente la misma se muestra razonable y tomada de un elemento de convicción que fue elaborado por la propia empresa demandada.

Lo anterior bastaría para encontrar infundado el recurso. Sin embargo, debe observarse que en el hecho segundo los demandantes afirmaron que la empresa « les reconoció la pensión de jubilación convencional a mis representados mediante resoluciones, al llenar los requisitos de más de 20 años de servicios y más de 50 años de edad...», lo cual fue aceptado por las demandadas al responder ese hecho de la siguiente manera: La electrificadora de Bolívar: «Es cierto ».

La Electrificadora de la Costa Atlántica: « Según documental que posee mi representada son ciertas las edades, tiempo de servicios y fechas de reconocimientos de pensiones de jubilación » Es decir, que de estas piezas procesales la empresa admitió que las pensiones que reconoció a los demandantes tenían su fuente en la convención colectiva de trabajo, aspecto que sin duda le da fuerza a la apreciación que hizo el Tribunal de la resolución de reconocimiento de pensión empresarial de carácter convencional.

Por tanto, al quedar incólume la consideración del juez de apelaciones, queda igualmente inalterada su otra motivación, según la cual son compatibles las pensiones de vejez y convencional, en tanto en la cláusula 20 de la convención colectiva de 1982-1983, vigente para el momento del reconocimiento de la prestación por no haber sido derogada por norma posterior, dispuso que la pensión allí consagrada se otorgaba sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS.

Sobre la interpretación de la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, esta Sala ha sostenido reiteradamente que en la misma se consagró de manera clara y perentoria la compatibilidad de las pensiones convencionales con las de vejez del ISS, en tanto allí se dispuso sin lugar a equívocos que las primeras se otorgarían con el « ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», interpretación que es la única que puede desprenderse del texto convencional aludido.

La Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema tomando decisiones idénticas a la presente, por ejemplo, en las sentencias de casación del 27 de febrero y 8 de mayo de 2013, radicaciones 36407 y 36594, y últimamente la SL1809-2014 de febrero del presente año, en la que dijo: De todas maneras, la Sala había considerado en casos similares que el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula en cita no configuraba un error de hecho evidente, sin que esté demás agregar ahora que ese alcance es en realidad el único que se ajusta al mandato convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede desprenderse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS, lo que indica claramente que los celebrantes del convenio acordaron la posibilidad del disfrute pleno de una y otra.

Así las cosas, es claro que el Tribunal no incurrió en los dislates fácticos atribuidos por la censura, por lo que no sale avante el cargo planteado. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones trecientos mil pesos ($6´300.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 06 de octubre de 2010, en el proceso que le promovieron OLGA ISABEL PEREZ DE ROJANO Y ARQUIMEDES BLANCO MERCADO a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.- (ANTES ELETROCOSTA S.A. ESP).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16