SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL594-2024 Radicación n.° 98604 Acta 009 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS SA (ARGOS SA), contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo el 21 de septiembre de 2022, en el proceso promovido por ANA EDUVIGES MARTÍNEZ ALVIZ en nombre propio y en representación de su hija en condición de discapacidad TGM.

I.

ANTECEDENTES Ana Eduviges Martínez Alviz en nombre propio y en representación de su hija en condición de discapacidad TGM, llamó a juicio a Cementos Argos SA, para que se declarara que entre Rafael Augusto González Castillo y Cales y Cementos de Toluviejo SA, medió una relación laboral a Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 2 término indefinido sin solución de continuidad desde el 11 de marzo de 1969 hasta el 14 de junio de 1987, fecha de su fallecimiento, durante la cual no fue afiliado al régimen general del seguro social obligatorio para los riesgos de IVM; y, que la accionada absorbió a la citada sociedad.

En consecuencia, que se le condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 14 de junio de 1987; los intereses moratorios, o en su defecto, la indexación de las sumas objeto de condena. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Rafael Augusto González Castillo nació el 14 de noviembre de 1926, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 1986, y para el momento de su fallecimiento contaba con 61 años y 7 meses de edad; que aquel sostuvo una relación laboral a término indefinido con Cales y Cementos de Toluviejo SA, sin solución de continuidad desde el 11 de marzo de 1969 hasta el 14 de junio de 1987, fecha de su muerte, es decir, 18 años, 3 meses y 2 días; que desempeñó el cargo de obrero de oficios varios; que en ese tiempo no fue afiliado al régimen general del seguro social obligatorio para los riesgos de IVM.

Añadió que convivió con dicho señor en unió marital de hecho, desde el 11 de marzo de 1969 hasta el 14 de junio de 1987, data de su deceso, unión de la cual procrearon a TGM, quien desde su nacimiento tiene la condición de inválida, y dependía económicamente de su padre; y, que Cementos Argos SA absorbió a Cales y Cementos de Toluviejo SA, como Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 3 consta en la escritura pública «2264» del 28 de diciembre de 2005, por ende, se hizo responsable de todas las acreencias laborales y pensionales de la primera.

La accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó los concernientes a la vinculación laboral del señor González Castillo con Cales y Cementos de Toluviejo SA, los extremos temporales y el cargo desempeñado; así como la absorción. En cuanto a los demás, expresó que la sociedad empleadora nunca tuvo la obligación de afiliar al trabajador al ISS para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en consideración a que, durante la vigencia de la relación laboral, este no había entrado en funcionamiento en el lugar en el que prestó servicios, por ello, no estaba obligada al pago de aportes, ni al reconocimiento de pensión alguna.

Como medios exceptivos propuso los de inexistencia de la obligación, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo a través de sentencia del 6 de abril de 2018, decidió lo siguiente:

PRIMERO: DECLÁRESE que entre el señor RAFAEL AUGUSTO GONZÁLEZ CASTILLO y CALES y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S.A hoy CEMENTOS ARGOS S.A existió un contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 11 de marzo de 1969 y el 13 de junio de 1987. Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: DECLÁRESE en consecuencia de lo anterior que el señor RAFAEL GONZÁLEZ CASTILLO causo (sic) en vida pensión de vejez en una cuantía de $35.397´36 para el año de 1987.

TERCERO: DECLÁRESE que la señora ANA MARTÍNEZ ALVIZ en su calidad de compañera permanente y «TGM» en su calidad de hija inválida son beneficiarias, la primera en forma vitalicia y la segunda mientras dure su invalidez de la pensión de sobreviviente (sic) causada con ocasión del fallecimiento del señor RAFAEL AUGUSTO GONZÁLEZ CASTILLO en un 50% para cada uno a razón de 14 mesadas anuales tomando como mesada pensional para el año 2018 la suma de $1.189.552´57.

CUARTO: CONDENAR a CEMENTOS ARGOS S.A a pagar a la señora ANA MARTÍNEZ ALVIZ la suma de $42.625.633´67 correspondientes a las mesadas retroactivas que van del 10 de febrero de 2013 al 31 de marzo de 2018.

QUINTO: CONDENAR a CEMENTOS ARGOS S.A a pagar a la señora «TGM» a través de su representante legal la suma de $254.286.687´17 correspondiente a las mesadas pensionales retroactivas que van del 14 de junio de 1987 a 31 de marzo de 2018.

SEXTO: DENIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: DECLÁRESE parcialmente probada la excepción de prescripción y declárese no probada la excepción de inexistencia de la obligación por las razones antes expuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Sincelejo, por medio de sentencia del 21 de septiembre de 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó la providencia de primer grado.

Partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar, si Cementos Argos SA debía responder por la pensión de vejez de Rafael Augusto González Castillo en los términos del art. 275 del CST, pese a que durante la vigencia Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 5 del contrato de trabajo este no estuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en la zona geográfica de Toluviejo, donde prestó sus servicios.

Como supuestos fácticos no discutidos, tuvo en cuenta los siguientes: (i) que Rafael Augusto González Castillo laboró para Cales y Cementos de Toluviejo SA entre el 11 de marzo de 1969 y el 13 de junio de 1987, sin que se le hubiera inscrito ni realizado aporte alguno al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por falta de cobertura en la zona geográfica de Toluviejo; y, (ii) que Ana Eduviges Martínez Alviz y TGM, eran su compañera permanente e hija inválida, respectivamente.

En cuanto a la responsabilidad del empleador frente a las cotizaciones en pensión, no realizadas debido a la falta de cobertura del ISS en determinados territorios, relacionó la sentencia CSJ SL14388-2015, en la que se memoró las providencias CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014; así como la CSJ SL3148-2020. A partir de tales decisiones, señaló que una vez definida la responsabilidad de la empleadora con respecto al riesgo pensional de sus trabajadores, pese a la no cobertura del ISS en el sitio de ejecución de los contratos laborales, debía determinarse si el señor González Castillo, dejó causado su derecho pensional para la fecha de su deceso —14 de junio de 1987—, a la luz de lo previsto en el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, aplicable al Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 6 presente asunto, por ser la norma vigente al momento en que aquel arribó a los 60 años de edad —14 de noviembre de 1986—.

Dijo que dicha norma, en su artículo 11 preceptuaba que tenían derecho a la pensión de vejez quienes tuvieran 60 años de edad —en el caso de los hombres— y acreditaran un número de 500 semanas cotizadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 en cualquier tiempo; exigencias que satisfizo cabalmente.

En consecuencia, concluyó que el causante al momento de su deceso ya tenía configurado el derecho a la pensión, como lo estableció el a quo. Expresó que no era de recibo el argumento de la demandada para poner en entredicho la concesión de la pensión de sobrevivientes en favor de las demandantes, en cuanto a que la norma que regulaba el asunto era el art. 275 del CST, porque de su simple lectura se infería que no era posible su aplicación en el presente litigio, pues si bien el derecho prestacional estaba causado para la fecha del fallecimiento del señor González Castillo, tal prerrogativa no fue reconocida por la demandada en vida de su trabajador, ni concedido judicialmente en aplicación de las normas del CST, como por ejemplo, el 260 ibidem; por el contrario, el derecho a la pensión por vejez, fue adquirido en cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 7 Por último, precisó que como la norma para dilucidar el derecho a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, la regulación vigente es la indicada, esto es, el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el recurso: […] la Casación parcial de la sentencia dictada por el Ad-Quem para que, constituido en fallador de instancia, revoque la de primera instancia en los numerales 2°, 3°, 4°, 5°, 7° y 8°, confirme los demás y se absuelva e imponga agencias en derecho y costas a la parte actora.

(Artículos 365 y 366 del Código General del Proceso). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación; sin réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada de violar la ley sustancial: […] por indebida aplicación de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, con los artículos 11, 20 literal a) y b) y 21 del decreto 3041 de 1966 “Por la cual se aprueba el reglamento Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 8 general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte.”, dejando de aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 16, 259 numeral 2º, 289, 292 y 293 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por la Ley 11 de 1984 artículos 12 y 13 literal a) y Decreto 617 de 1954 articulo (sic) 11 y la ley 100 de 1993 artículos 10, 11, 15 y 289.

En su desarrollo, luego de relacionar apartes de las motivaciones del Tribunal para ordenar el pago a las demandantes de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera e hija inválida, que causó la prestación de vejez, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, señala que al ser clara la regulación de dicha norma, y de los arts. 20 y 21 ibidem, en su aplicación escalonada en las diferentes regiones de Colombia, sin llamamiento a ser aportantes los empleadores en el municipio de Toluviejo - Sucre, se tuvieron en cuenta a un caso no contemplado en ellas, al ordenar el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, rebelándose así el ad quem frente al mandato previsto en los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que ordena el pago de las prestaciones reglamentadas en esa ley, para que se continuaran reconociendo por las disposiciones vigentes, hasta que el Seguro Social las asumiera, por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Afirma que al expedirse el Código Sustantivo del Trabajo, que reguló las prestaciones patronales especiales, en su artículo 259 numeral 2º ordenó como regla general, que las pensiones de jubilación, auxilio de invalidez y seguro de vida, dejarían de estar a cargo de los empleadores a partir del momento en que estos fueran asumidos por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y los reglamentos dictados por Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 9 este, el cual se aprobó por el Decreto 3041 del mismo año, que no realizó llamamiento a los empleadores en el municipio de Toluviejo – Sucre, lo que se produjo partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que, de conformidad con la vigencia de la ley en el tiempo, concretamente frente a su retrospectividad, regulada en el artículo 16 del CST, la norma vigente para reconocer la pensión de vejez a cargo de la empresa era el artículo 260 ibidem, con la exigencia de edad y tiempo de servicio; requisitos que no satisfizo el causante, pues solo contaba con 18 años, 3 meses y 2 días.

Y que así, ante el hecho de la muerte, las prestaciones a cargo del empleador consistían en reconocer el seguro de vida obligatorio, regulado en los artículos 289, 292 y 293 del CST, modificados por los arts. 12 y 13 literal a) de la Ley 11 de 1984 y por el art. 11 del Decreto 617 de 1954, más no, aplicar una norma no vigente en el tiempo y el espacio en Toluviejo – Sucre; por ello la sentencia recurrida pugna con la norma sustantiva aplicable al caso concreto, produciéndose un error de juicio.

Por último, referencia jurisprudencia de la Corte en cuanto a la transitoriedad del reconocimiento de las prestaciones especiales por parte del empleador, hasta tanto fueren asumidas por el ISS, sentada en las sentencias CSJ SL, 24 feb. 1966, rad. 10339; CSJ SL, 13 feb. 1991, rad. 4141; CSJ SL, 7 feb. 2002, rad. 16891; y, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252.

Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que a las demandantes les asiste derecho a la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Rafael Augusto González Castillo, quien dejó satisfecha la prestación de vejez a la luz de las previsiones del art. 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; normativa aplicable en virtud de lo que ha establecido la jurisprudencia de la Corte, en lo referente a la responsabilidad del empleador frente a las cotizaciones en pensión, no realizadas debido a la falta de cobertura del ISS en determinados territorios (sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL3148-2020).

Por su parte, la censora alega, que atendiendo a que el trabajador laboró en un lugar –el municipio de Toluviejo–, donde para la época en que prestó sus servicios –del 11 de marzo de 1969 al 14 de junio de 1987–, el Seguro Social no había llamado a inscripción, las prestaciones patronales a su cargo, eran las reguladas en el Código Sustantivo del Trabajo, que contemplaba el reconocimiento de las pensiones de jubilación, auxilio de invalidez y seguro de vida, las cuales dejarían de estarlo, a partir del momento en que tales riesgos fueron asumidas por el Seguro Social, lo que se produjo partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, se orienta a determinar si el juez plural incurrió en los citados yerros jurídicos. Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 11 De manera preliminar debe señalarse, que el ad quem no cometió tales errores; es más, atendiendo a los razonamientos en que se soportó la decisión –fundamento jurisprudencial–, el ataque idóneo del cargo debió plantearse en la modalidad de interpretación errónea, lo cual no ocurrió. Así lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL3660-2022, en la que expresó lo siguiente: […] Cosa diferente es que el sentenciador de segundo grado cimente su decisión en jurisprudencia de la Corte, caso en el cual, eventualmente, se podrían infringir las normas sobre las cuales descansan esos pronunciamientos, lo que conduciría a su interpretación errónea como modalidad generalmente más adecuada de violación, según lo tiene asentado la Sala.

Pero lo cierto es que esa modalidad de violación de la ley sustancial no fue la invocada en este caso. En efecto, el tópico referente a la responsabilidad de los empleadores frente a las prestaciones de los trabajadores, en el tiempo en que pese a existir el aseguramiento, en los lugares donde se prestaba el servicio el Seguro Social no había llamado a inscripción, ha sido abordado por la Corte, clarificando que la consecuencia jurídica de esa omisión no es que estos sigan a cargo de las prestaciones sociales previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, pues estas se entienden reemplazadas o subrogadas por las definidas en los reglamentos del ISS, es decir, que independientemente de que hubiera mediado culpa o no de su parte, deben asumir el pago de las prestaciones que habría otorgado el ISS si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción del trabajador, en los términos previstos en el art. 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 12 Sobre el particular se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL19556-2017, en los siguientes términos: Planteada en los anteriores términos la discusión, la Corte considera prudente: i) definir cuáles son las normas llamadas a regular la hipótesis de falta de afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte – IVM -; ii) establecer, con arreglo a ellas, cuáles son las consecuencias de esa omisión en la afiliación, incluso si en ella no medió culpa del empleador; iii) y, finalmente, con apego a lo anterior, determinar si se cumplen los requisitos necesarios para ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes, a cargo de la empresa, como se suplica en la demanda.

En torno al primer tema planteado, como lo aduce la censura, esta sala de la Corte tiene adoctrinado que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada.

En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 13 Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

En este caso, al ser la prestación reclamada en el proceso una pensión de sobrevivientes, la fecha de causación de la misma se daría con la muerte del trabajador, ocurrida el 14 de noviembre de 1991 (fol. 10), de manera que las normas llamadas a regular la controversia eran las vigentes para ese momento. Con ello, como lo dijo el Tribunal y lo admite la censura, se descarta la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que no estaban vigentes para la referida fecha.

En el anterior orden de ideas, como lo reivindica la censura, el Tribunal debió acudir a disposiciones como los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 19 del Decreto 2665 de 1998 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que estaban vigentes para el momento del fallecimiento del señor Carlos Enrique Rengifo Higuita y que regulaban de manera expresa y especial la hipótesis de falta de inscripción del trabajador en el Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Ahora bien, en vigencia de disposiciones como las mencionadas anteriormente, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la consecuencia normativamente establecida para supuestos de falta de afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, era que el empleador debía asumir las mismas prestaciones que hubiera reconocido esa institución, si se hubiera verificado válida y oportunamente el acto de la inscripción, como lo reclama la censura.

Así lo definía diáfanamente el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, al prescribir que «…el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar…»; el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, al disponer que «…las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación, serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado…»; y el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al establecer que «…cuando un patrono no afilie a Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 14 un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado.» Así también lo ha establecido esta sala de la Corte al decir que: Ahora bien, contrario a lo que sostiene el censor, esta Sala de la Corte, de tiempo atrás ha sostenido que cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al sistema, lo que apareja que no haya efectuado el pago de las cotizaciones en pensiones, y acontezca el riesgo que aquellas protegen, le corresponde asumir la pensión, pues no es posible que se pierda el derecho pensional por la incuria de quien estaba obligado a aportar a la seguridad social integral.

En efecto, si quien estando llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social, a través de las cotizaciones al sistema, ni siquiera afilia al empleado, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión y eso es precisamente lo que concluyó el juzgador de segundo grado al resolver la controversia, esto es, que ante la inexistencia de la afiliación en pensiones, le correspondía asumir el riesgo, dado que no lo había subrogado, y por ello no advierte esta Sala el dislate jurídico al que se hace referencia. (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587).

Y, por otra parte, en contravía de lo resuelto por el Tribunal, la Corte ha clarificado que la consecuencia jurídica de la omisión de afiliar a los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales no puede ser la de que el empleador siga a cargo de las prestaciones antiguamente definidas en el Código Sustantivo del Trabajo, pues las mismas se entienden reemplazadas o subrogadas por las definidas en los reglamentos de la mencionada institución. En la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2002, rad. 17519, la Sala señaló al respecto: No obstante la subrogación comentada, desde las primeras regulaciones sobre la seguridad social se previó la hipótesis de que el empleador, estando obligado, no cumpliera con el deber de afiliación de sus trabajadores señalando asimismo las consecuencias de tal incumplimiento, las cuales, bueno es puntualizarlo, nunca fueron las de otorgar las pensiones en las condiciones señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo.

Y en la sentencia CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, recordó la Sala lo adoctrinado en decisiones previas, sobre las consecuencias jurídicas de la falta de afiliación del trabajador al régimen de seguros sociales obligatorios del Instituto de Seguros Sociales y la imposibilidad de que sobrevivan las prestaciones del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 15 Así lo precisó igualmente esta Sala de la Corte en sentencia de 6 de octubre de 2004, radicación n° 23137 citada por el Tribunal, donde rememorando los fallos de 27 de enero de 2000 radicación n° 12336, reiterado el 21 de febrero de 2001, radicación n° 14975 y el de 16 de agosto de 2001, radicación n° 16042, dijo textualmente: “Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: ‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. ‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259. ‘Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’. ‘La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. ‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 16 de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’ ‘Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: ‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono ‘…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.’ O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’” Como conclusión, para la fecha de la muerte del trabajador, la consecuencia jurídica de su falta de afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios era que el empleador debía otorgar las mismas prestaciones que hubiera reconocido el Instituto de Seguros Sociales, si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción, entre ellas la pensión de sobrevivientes pedida en el proceso, y no las pensiones definidas en el Código Sustantivo del Trabajo, como lo dedujo erróneamente el Tribunal.

La anterior conclusión no se desdibuja por el hecho de que, como lo adujo la sociedad demandada y lo aceptó el Tribunal, el empleador hubiera incumplido la afiliación por causas ajenas a su voluntad o que hubiera mediado una fuerza mayor, por la oposición violenta de algunas organizaciones sindicales. En efecto, aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 17 obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.

En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden.

En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo.

(Negrillas fuera del texto) Por su parte, en la sentencia CSJ SL2680-2021, se expresó lo siguiente: Para dilucidar los anteriores cuestionamientos, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los empleados que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión(…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 18 obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al subordinado las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Paralelamente, en providencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por las contingencias de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

No obstante, la Corte en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Sin embargo, a través de la determinación CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a su personal, pues respecto de ellos se Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 19 mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en la providencia CS SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 20 desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empresario para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 21 Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico, pues, se itera, a partir de la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Los razonamientos expuestos en la citada decisión, clarifican que el criterio vigente en el supuesto de no afiliación del trabajador por falta de cobertura en un determinado lugar, es que estos debían asumir el riesgo pensional frente a su personal, por mantenerse a su cargo determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos; por ello no resultan de acogida las sentencias relacionadas por la censora, en lo concerniente a la transitoriedad del reconocimiento de las prestaciones especiales por parte del empleador, hasta tanto fueren asumidas por el ISS.

En atención a lo anterior, no es posible endilgarle al juez colegiado la comisión de los yerros jurídicos denunciados; por lo tanto, el cargo resulta infundado. Sin costas en el recurso extraordinario, pues pese a que el cargo no salió avante, no se presentó oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 98604 SCLAJPT-10 V.00 22 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso promovido por ANA EDUVIGES MARTÍNEZ ALVIZ en nombre propio y en representación de su hija inválida TGM en contra de CEMENTOS ARGOS SA (ARGOS SA).

Costas en casación, como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 50730930EE237F46193711DD77E9C4A610672779578C14711ED7362D0D78F891 Documento generado en 2024-04-02