SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 42802 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 594 - 2013 Radicación N° 42802 Acta N° 26 Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BAVARIA S.A., contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso seguido por RODRIGO MORENO TOVAR contra la sociedad recurrente.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad BAVARIA S.A., a fin de que se le condenara a restablecer el pago de la pensión de jubilación reconocida, en cuantía de $291.574,oo mensuales, que se venía cancelando hasta marzo de 2001, junto con los reajustes anuales y las primas de junio y diciembre, más los intereses de mora previstos en la L. 100/1993 Art. 141, la indemnización moratoria y las costas.
Como fundamento de sus pretensiones, argumentó en resumen, que prestó servicios como revisor fiscal de la Cervecería Andina S.A., desde el 11 de junio de 1954 hasta el 25 de julio de 1974; que la mencionada sociedad fue fusionada y absorbida por la demandada BAVARIA S.A.; que por haber cumplido los requisitos de 20 años de servicios y 55 años de edad, la empleadora le otorgó pensión plena de jubilación consagrada en el CST Art. 260, a partir del 1° de agosto de 1987; que la empresa le cubrió mesadas únicamente hasta marzo de 2001, cuando le informó la suspensión unilateral del pago, aduciendo que tal prestación debió haberse compartido desde el 9 de marzo de 1992, fecha en la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez.
Continuó diciendo que la sociedad demandada le solicitó la devolución de la suma de $19.891.478,41, por los supuestos valores sufragados en exceso; que la compañía se fundamentó en que el actor llevaba más de 10 años de servicios al 1° de enero de 1967, fecha en la cual fue afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, siendo compartida la pensión de jubilación, tal como lo dispone el A. 224/1966 Art.61, aprobado por el D.3041/1966 y el A. 049/1990 Art.16, aprobado por el D.758/1990; que la convocada al proceso desconoce que para que opere la compartibilidad pensional, se requiere que el empleador haya dado cumplimiento a su obligación de continuar cotizando desde el momento en que concedió la pensión y hasta que el ISS asuma el riesgo, lo cual omitió por completo; que si bien es cierto se le reconoció la prestación de vejez “fue consecuencia de haber completado más de 1.000 semanas de aportes efectuados como trabajador de otras empresas diferentes a la demandada, especialmente la Clínica de Marly S.A.”, y no es posible que BAVARIA S.A. se beneficié de aportes realizados por otros empleadores, para con ello compartir la pensión y descargarse parcial o totalmente de la obligación al pago del derecho pensional.
Por eso debe reanudarse su pago desde el mes de abril de 2001. Además, como la accionada actúo de mala fe, se generan los intereses de mora señalados en la L. 100/1993 Art. 141. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las peticiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral para con el demandante, los extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación, aclarando que lo fue desde el 8 de marzo de 1987; que le cubrió mesadas hasta marzo de 2001, fecha en la cual le suspendió el pago y le solicitó la devolución de los valores cancelados en exceso, entre otras razones por ser esa prestación económica compartida con la pensión de vejez del ISS; que durante el tiempo que duró el vínculo laboral cotizó en pensiones y no lo hizo después de esa fecha, que el actor completó las 1.000 semanas de cotización en el régimen del ISS con varios empleadores, entre ellos la Cervecería Andina S.A. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que unos no eran tales sino infundadas afirmaciones subjetivas o tesis jurídicas, y otros que no eran ciertos.
Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, indebida aplicación e interpretación de las normas legales, falta de aplicación de disposiciones legales y de la jurisprudencia, reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS y prescripción. Adujo en su defensa que la pensión de jubilación reconocida al accionante es compartida con la de vejez del ISS, sin importar bajo que empleador se realizaron los aportes, ya que estos pueden provenir de varias relaciones laborales, como en esta oportunidad ocurre, en el que se completaron 1.310 semanas cotizadas; que como el trabajador demandante tenía más de 10 años y menos de 20 al servicio de la demandada, cuando entró la cobertura del ISS, quedó inmerso en el régimen transitorio previsto en el A. 224/1966 Art. 61, aprobado por el D. 3041 de igual año, A. 029/1985 Art. 5°, aprobado por el D.2879 del mismo año, y A. 049/1990 Art. 16, aprobado por el D.758/1990, que regulan el fenómeno de la llamada “pensión compartida”; que el dejar de cotizar no trae como consecuencia que se pierda el carácter compartido de las pensiones y su coexistencia, sino que tenga que cubrir un mayor valor a cargo del empleador, si lo hubiere.
En escrito separado la sociedad demandada presentó demanda de reconvención contra el actor, para que se le condenara a reembolsar la suma de $19.891.478,41 por concepto de mesadas pensionales pagadas en exceso, entre el 8 de marzo de 1987 cuando se le reconoció la pensión de vejez del ISS y el 1° de abril de 2001 fecha en que se suspendió el pago de la pensión de jubilación por ser compartida, más la indexación y las costas (folios 47 a 49 del cuaderno del Juzgado), se contestó y el demandado en reconvención, se opuso a las pretensiones solicitando la absolución (fol.53 a 56 ibídem ).
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia, mediante sentencia que data del 30 de noviembre de 2006, en la cual condenó a la sociedad BAVARIA S.A., a continuar cancelando al demandante de manera vitalicia y en su totalidad, la pensión voluntaria de jubilación que le fue reconocida, sin compartirla con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto ambas son compatibles.
Como consecuencia de lo anterior, a pagar las correspondientes mesadas causadas desde cuando se suspendió el pago de la pensión, junto con los aumentos y reajustes de ley, así como las mesadas de junio y diciembre. Declaró no probadas las excepciones propuestas, absolvió al demandante de las peticiones incoadas en su contra en la demanda de reconvención, e impuso las costas del proceso a la demandada.
Para arribar a esa determinación, el a quo estimó en esencia, que si bien la pensión voluntaria de jubilación reconocida al actor conforme al CST Art. 260, en un principio tenía la vocación de ser compartida con la de vejez del ISS, se observa que el empleador no cumplió con continuar cotizado para IVM por el trabajador jubilado, hasta cuando arribara a los 60 años de edad, pues sólo le cotizó 413 semanas.
Esa circunstancia hace inviable la compartibilidad pensional y por tanto la accionada deberá continuar pagando la totalidad de la prestación, sin compartirla con la del ISS, ya que en estas condiciones ambas son compatibles. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral de Descongestión, con sentencia del 30 de junio de 2009, confirmó íntegramente la decisión de primer grado, y condenó en costas de la alzada a la accionada.
El ad quem comenzó por advertir, que no es objeto de controversia que la sociedad demandada omitió cotizar al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre el día que le reconoció al actor la pensión de jubilación, 8 de marzo de 1987, y la fecha en que dicho Instituto le otorgó la pensión de vejez. Por consiguiente, el debate se contrae a definir si ese incumplimiento afecta o no la subrogación o compartibilidad pensional.
Señaló que por tener la pensión de jubilación consagrada en el CST Art. 260 un origen legal, tiene vocación de ser compartida con la de vejez del ISS, para lo cual la empleadora debe efectuar las respectivas cotizaciones a fin de subrogar parcial o totalmente dicha obligación. Adujo que según el reporte de semanas cotizadas al ISS, obrante a folios 153 a 162, la Cervecería del Litoral S.A., únicamente cotizó en el período comprendido entre el 1° de enero de 1967 y el 30 de noviembre de 1994, un total de 413 semanas, y tal como se desprende de esa documental las demás semanas corresponden a empleadores distintos, con las que logró acumular 1.310 semanas.
Encontró así que las aportadas por la demandada “no fueron el eje fundamental para que el ISS otorgará (sic) la pensión, pues nótese como las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad mínima establecida por los reglamento del ISS corresponden a las aportadas por cuenta de otros empleadores”.
Sostuvo que en este caso en particular, el incumplimiento del pago de las cotizaciones sí implica la pérdida de la compartibilidad, máxime que las semanas aportadas por la accionada no fueron esenciales para acceder a la prestación por vejez, ya que el grueso de ellas surgió de la vinculación del actor con otros empleadores. En estas condiciones “resultaría inadecuado mantener la compartibilidad de una pensión, cuando la prestación por vejez se encuentra cimentada principalmente en aportes realizados por empresas totalmente ajenas a la aquí convocada”.
Trajo a colación lo dicho por la Sala en sentencia de la CSJ Laboral, 16 de agosto de 2000, rad. 13940, que reprodujo en algunos de sus pasajes, sobre la obligación del empleador de continuar cotizando para el riesgo de vejez, a fin de subrogar el riesgo por parte del ISS. Agregó que en el sector privado tal incumplimiento acarrea indudablemente la pérdida de la mencionada compartibilidad, lo que no sucede en el sector público, en donde el empleador oficial omisivo asume una mayor porción sin perder la subrogación pensional.
Por último, el Tribunal consideró que en este asunto no tiene aplicación la sentencia de la CSJ Laboral, 15 de agosto de 2000, Rad. 14356, por cuanto allí se trataba de una pensión de jubilación de origen convencional, mientras que aquí corresponde a una de carácter legal. V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el cual pretende que se CASE la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la decisión de primer grado, y en sede de instancia solicitó se revoque el fallo del a quo, para en su lugar absolverla de todas las pretensiones formuladas en su contra, proveyendo lo que corresponda por costas.
Para el efecto, se apoyó en la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que mereció réplica y se estudiará a continuación. VII. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en las modalidades de interpretación errónea del artículo “60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1° del decreto 3041 de 1966”, aplicación indebida del artículo “260 del C.S.T.”, e infracción directa de los artículos “72 y 76 de la ley 90 de 1946 y del artículo 259 del C.S.T.”.
Para la demostración del cargo, la censura comenzó por decir que dada la vía escogida, acepta las conclusiones fácticas que estableció el Tribunal, aun cuando el número de cotizaciones al ISS efectuadas por la demandada es superior al fijado en la alzada, pero que ello para la acusación carece de importancia, en la medida que la discrepancia jurídica que se plantea tiene respaldo jurisprudencial.
Expresó que para el Tribunal, por el hecho de que la empleadora hubiera cotizado por el demandante sólo hasta la vigencia de la relación laboral, llevaba necesariamente a que no se concretara la subrogación del riesgo de vejez, prevista en la L.90/1946 Art. 76 y CST Art. 259, el primero en conexión con el artículo 72 de la misma ley. El Tribunal básicamente consideró que “…. el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 del Seguro Social, aprobado por el artículo 1° (y no por el artículo 12 como se señala en la transcripción de una sentencia de esa H. Corporación a la cual se acude en la sentencia) del decreto 3041 del mismo año condicionó la operatividad de la subrogación del riesgo a que el empleador continuara cotizando luego de terminado el contrato de trabajo existente”, y por tanto “el incumplimiento del pago de las cotizaciones sí implica la pérdida de la compartibilidad, máxime cuando, como en el presente asunto, las cotizaciones efectuadas por la demandada no fueron el eje fundamental para el reconocimiento de la pensión por parte del ISS” (negrillas propias del texto)”.
Expuso que de lo preceptuado en el Acuerdo 224/1966 Art. 60, no se desprende que exista la obligación de la empresa de continuar cotizando luego de la finalización del contrato de trabajo, ya que el contenido literal de la norma no refiere exclusivamente al empleador sino que también alude al trabajador. Y “[A]unque es cierto que el empleador tiene un interés en que el seguro social reconozca la pensión de vejez, pues se va beneficiar de la figura de la compartibilidad de la pensión de jubilación a su cargo que le representa una reducción en el significado económico de la misma, el más interesado en que se produzca esa subrogación del riesgo es el mismo trabajador, particularmente por la mayor seguridad en la conservación del pago y en la puntualidad del mismo, amén de todas las consideraciones que se consignaron por el Ministro Adán Arriaga Andrade el 21 de julio de 1945 en la exposición de motivos sobre el proyecto que al final se convertiría en la ley 90 de 1946”.
Especificó que la obligación que impone la norma en comento, es “que se completen las cotizaciones requeridas para alcanzar la pensión de vejez, pero no ubica esa obligación en cabeza del empleador comprometido con la pensión de jubilación, por lo que mal puede concebirse que si no lo hace haya que sancionarlo imponiéndole de por vida el pago de una pensión de jubilación que desde el principio, fue concebida como una obligación temporal, precaria, provisional y solo como medida para que algunos empleadores, muy fuertes económicamente pues un capital de $800.000.oo en 1950 representaba una gran solidez financiera, particularmente teniendo en cuenta lo que significa capital laboralmente a la luz del artículo 195 del C.S.T., asumieran una carga que le compete a la sociedad o al Estado, pero nunca a los particulares”.
Recalcó que en casos como el presente, no hay ninguna desprotección del trabajador, toda vez que el riesgo quedó cubierto por el sistema de seguridad social, y por consiguiente se cumplió con el objetivo de la citada disposición legal, por lo que no es adecuado prohijar un doble cubrimiento de un mismo riesgo, que es lo que sucede con la compartibilidad pensional, en especial tratándose de dos pensiones de origen legal.
Arguyó que lo aquí controvertido no es un caso de ausencia de cotizaciones que frustrara el acceso a la pensión de vejez, sino “uno en el cual el cubrimiento del riesgo correspondiente se encuentra debidamente materializado y, por tanto, no hay riesgo de perjuicio para el trabajador”. VIII. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó a la Corte rechazar el cargo, por cuanto “la pérdida de la compartibilidad por defecto en las cotizaciones, determina que el empleador debe continuar reconociendo la pensión reconocida al demandante, tal y como lo señaló la sentencia de radicación 13.940 de fecha 16 de agosto de 2000”, que también se adoctrinó en la decisión del 11 de diciembre de 1991, radicado 4441.
Por consiguiente el Tribunal le dio un correcto entendimiento al A. 224/1966 Art. 60. Además, para que opere la compartibilidad se hace necesario el cumplimiento de todas las exigencias previstas en la ley o en los reglamentos del ISS, como sería el pago de cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez o muerte, que le permita a la demandada acceder al derecho de subrogarse en la obligación pensional, lo cual como quedó visto no aconteció. IX.
SE CONSIDERA Dada la vía escogida para encaminar el ataque, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) Que el demandante laboró para la Cervecería Andina S.A., que fue absorbida por la demandada Bavaria S.A., en período comprendido entre el 11 de junio de 1954 y el 25 de julio de 1974; (ii) Que el accionante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizó para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte del 1° de enero de 1967 hasta el 30 de noviembre de 1974, para un total de 413 semanas;
(iii) Que el 8 de marzo de 1987 el empleador demandado le reconoció al actor la pensión legal plena de jubilación, conforme al CST Art. 260, por haber prestado servicios durante 20 años y arribar a la edad de 55 años; (iv) Que la empresa accionada no volvió a cotizar al ISS para pensión, después de la finalización de la relación laboral, ni luego de otorgada la jubilación; y, (v) Que el ISS le concedió al accionante pensión de vejez a partir del 9 de marzo de 1992, por haber completado 1.310 semanas cotizadas con varios empleadores, según la resolución No. 007881 de 1994, visible a folio 136 del cuaderno del Juzgado.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para confirmar el fallo condenatorio del a quo, consideró que aun cuando la pensión de jubilación legal otorgada al demandante tenía la vocación de ser compartida con la de vejez del ISS, la circunstancia de que el empleador demandado no hubiera continuado cotizando para el riesgo de IVM, inmediatamente después de la desvinculación laboral y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para conceder la prestación de vejez, lleva a que él no se pueda liberar o subrogar parcial o totalmente de la obligación pensional, máxime que las 413 semanas cotizadas no fueron esenciales para la obtención de la pensión del ISS, como quiera que las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima correspondían a las aportadas por otros empleadores, lo cual en el sector privado acarrea la pérdida de la compartibilidad.
Para respaldar lo anterior trajo a colación lo dicho en la sentencia de la CSJ Laboral, 16 de agosto de 2000, Rad. 13940. De la lectura del cargo orientado por vía directa, es dable extraer que la censura en esencia le atribuyó al Tribunal que se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el A. 224 de 1966 Art. 60, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, la pérdida de la compartibilidad o la no concreción de la subrogación del riesgo de vejez.
Sostuvo que del texto de la citada norma, no se desprende que la empleadora tuviera que seguir cotizando, sino que impone completar las semanas requeridas para alcanzar la pensión de vejez, lo cual en este caso se cumplió, pues así fuera con los aportes de otros empleadores se reunió la densidad de cotizaciones exigida por los reglamentos del ISS y el riesgo quedó cubierto por el sistema de seguridad social.
No es procedente, por tanto, que la alzada prohíje un doble cubrimiento de un mismo riesgo, en especial tratándose de dos pensiones de origen legal, a más que el trabajador no quedó desprotegido. Lo primero que hay que decir, es que conforme al actual criterio de la Sala, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la censura, ya que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, no desvirtúa la compartibilidad de ésta con la de vejez que otorgue el ISS, es decir, no se da paso a la compatibilidad de las mismas.
La consecuencia de tal omisión es que el empleador no pueda ser eventualmente subrogado por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor. Pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes.
Además, cabe anotar, que para los fines señalados, lo que se mira es la figura de la compartibilidad, aplicada con independencia de la naturaleza jurídica de la persona natural o jurídica que reconoce la pensión legal de jubilación, y por consiguiente no es de recibo la distinción que hizo la alzada entre un empleador oficial y uno particular, pues en ninguno de los dos casos se presenta la pérdida de la compartibilidad por no continuar cotizando.
Sobre el tema, en sentencia de la CSJ Laboral, 26 de agosto de 2009, Rad. 36399, en un proceso con características similares, aparece explicada la postura que actualmente impera en la Corte, en lo relativo a la compartibilidad tratándose de pensiones legales, frente a la no continuidad en la cotización de cara a lo dispuesto en el A. 224/1966 Art. 60, y en los eventos en que esta circunstancia no frustra el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, cuyas semanas de cotización requeridas es dable completarlas con aportes de varios empleadores, sin que ello implique de un lado la desnaturalización de la mencionada figura de la compartibilidad y de otro el tener por compatibles ambas pensiones legales, decisión en la que se puntualizó: “(…..) Con este cargo encauzado por la vía directa, el recurrente pretende demostrar, en primer lugar que el Tribunal se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que era compartible la pensión de jubilación legal reconocida a la actora con la de vejez otorgada por el ISS, por cuanto el banco demandado no continuó cotizando por el riesgo de IVM o pensión, inmediatamente después del retiro de la trabajadora y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para conceder la prestación de vejez; y en segundo lugar, que los aportes para acceder a la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, debe haberlos efectuado el empleador que pretende liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, y no completar la densidad de cotizaciones exigida a través de otros empleadores.
En este orden la Sala abordará el estudio de la acusación. 1.- Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: En este punto la Corte debe comenzar por decir, que al escoger la censura el sendero directo, son hechos fácticos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: (I) Que la demandante laboró para el Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A. por más de veinte (20) años, siendo la fecha de desvinculación el 8 de mayo de 1972;
(II) Que para el 1° de enero de 1967 cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir el riesgo de pensión, la accionante contaba con un tiempo servido superior a 15 años; (III) Que la actora el 11 de enero de 1983, solicitó al empleador accionado la pensión legal de jubilación, quien se la concedió a partir del 12 de julio de 1983, por reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad, conforme a la comunicación calendada 26 de julio de 1983, y que del mismo modo, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a ésta como asegurada, la pensión legal de vejez mediante resolución No. 10769 del 14 de diciembre de 1989, con retroactividad al 1° de abril del mismo año, con base en 914 semanas de cotización;
(IV) Que el banco demandado le cotizó a la promotora del proceso para el riesgo de pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972, y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas; y (V) Que la demandada dispuso compartir la pensión de jubilación que venía cancelando, con la de vejez conferida por el Instituto de Seguros Sociales, sin que exista mayor valor entre ambas pensiones.
Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor: “Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.
De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando.
De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar por no tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima.
Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado.
Aquí cabe acotar, que el antecedente que rememoró el recurrente que data del 16 de agosto de 2000 y cuya radicación correcta es el número 13940, no es aplicable a la presente causa, habida consideración que en esa oportunidad se trataba de un caso disímil en que únicamente el empleador pensionante le cotizó a su trabajador durante el tiempo en que duró la relación laboral y cuya densidad de semanas no le permitía alcanzar a éste la pensión de vejez, más no como aquí ocurre, que luego de reconocerle a la actora la pensión de jubilación, el Banco demandado continuó cotizándole hasta que la extrabajadora cumplió las exigencias para el otorgamiento de la pensión del ISS.
Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó: “(.…) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.
Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente:. En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo. 2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores.
En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.
En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.
Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo:“Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez > (Resalta la Sala).
Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto”.
Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566-2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó: “(…..) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.
La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes”. Siguiendo las anteriores directrices, a contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones.
Así mismo, debe añadirse que las 413 semanas que cotizó la empleadora demandada contribuyeron para que el demandante obtuviera la pensión de vejez en el régimen de prima media. Es así que la resolución de reconocimiento No. 007881 de 1994, especificó que para la liquidación de dicha prestación el ISS “se basó en 1.310 semanas cotizadas” (folio 136 del cuaderno del juzgado), que sirven para fijar un monto porcentual superior de la pensión, y que lógicamente incluyen las semanas cotizadas por la accionada BAVARIA S.A. durante la vigencia de la relación laboral del promotor del proceso, quedando en estas condiciones subrogado y cubierto el riesgo por el sistema de seguridad social en pensiones.
En consecuencia el Tribunal incurrió en la transgresión de la ley sustancial denunciada, lo que conduce a que el cargo prospere, y habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expresado en sede de casación, como consideraciones de instancia es pertinente agregar que los argumentos esbozados por la sociedad demandada en el escrito de apelación interpuesto contra la decisión del a quo (folios 266 a 268 del cuaderno principal), quedan contestados con lo expresado al resolverse el cargo propuesto.
Con respecto a lo que tiene que ver con la absolución del demandante dentro de la demanda de reconvención, como lo decidido en este punto por la primera instancia no fue objeto de cuestionamiento, este aspecto se mantendrá incólume. Además, la propia sociedad recurrente dentro del recurso extraordinario de casación pide que infirmada la sentencia de segundo grado, la Corte actuando como tribunal de instancia no le dé prosperidad a la mencionada demanda de reconvención, “dado que el demandante accedió a las mesadas que le pagó la empresa, dentro de un marco de buena fe que en los términos de las disposiciones actuales, lo libera de esa obligación”.
En definitiva, al resultar compartible la pensión plena de jubilación de origen legal que venía disfrutando el actor, con la de vejez que le concedió el ISS, no puede tener éxito ninguno de los pedimentos demandados a través de esta acción, y en consecuencia se deberá absolver a la empresa demandada de todos ellos. En este orden de ideas, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto a los ordinales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva, para en su lugar declarar probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, propuestas en la contestación a la demanda introductoria, al igual que absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.
De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por resultar fundada la acusación. Las de las instancias no se causan en la alzada, y las de primer grado serán por cuenta de la parte vencida, que lo es el demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala de Descongestión Laboral, el 30 de junio de 2009, en el proceso adelantado por RODRIGO MORENO TOVAR contra BAVARIA S.A., en cuanto confirmó la decisión de primer grado.
En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia del a quo, en cuanto a sus ordinales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva, para en su lugar DECLARAR probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES y COBRO DE LO NO DEBIDO; y así mismo ABSOLVER a la sociedad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 24