SL593-2024 — Corte Suprema

SL593-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 797 de 1949Ley 1346 de 2009Ley 1618 de 2013Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la CN, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas- Tesis: «Pese a lo anunciado, es prudente recordar el criterio imperante en la jurisprudencia de esta corte en relación con la protección de estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe tenerse en cuenta que el actual derrotero parte de un análisis de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo. A raíz de la nueva orientación, esta corporación concluyó que, por ser disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad en relación con los derechos de las personas en situación de discapacidad, debían tenerse en cuenta, no solo para entender en qué consiste el concepto de discapacidad sino para darle contenido a la protección consagrada en el precepto nacional inicialmente anotado. Así, en la providencia CSJ SL2378-2023 se recuerda lo plasmado en la CSJ SL1152-2023, en estos términos: "La Convención adoptó el “enfoque de los derechos humanos”, por cuanto, con base en el “modelo social” de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”, artículo 1º. Dicha convención “configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad” (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL711-2021 y CSJ SL572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una “calificación técnica descriptiva”, en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Pues bien, según el inciso 2º del artículo 1º de la convención, “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala. Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las “acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan”. A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás"». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -10 de junio de 2011- y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 Tesis: «Ahora bien, en la decisión parcialmente copiada, esta corte destacó que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 solo sería compatible con aquellos eventos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (10 de junio de 2011) y de la Ley 1618 de 2013, Estatutaria de los derechos de las personas con discapacidad. Así, en los demás casos, como el que ocupa la atención de esta sala, en el que la terminación del vínculo ocurrió el 1 de octubre de 2014, la definición de la situación de discapacidad debe ser analizada al amparo de la convención y no desde la óptica de un factor numérico». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no depende de un factor numérico, pues verlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: i) Existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo; ii) Existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; y iii) Conocimiento de los anteriores elementos por parte del empleador al momento del despido Tesis: «En atención a los lineamientos fijados en la mencionada decisión, bajo la norma convencional, la garantía de estabilidad laboral reforzada que establece el art. 26 de la Ley 361 de 1997 procede cuando se verifican los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), “los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida”. b) La presencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás. c) Estos elementos deben ser conocidos por el empleador cuando hace efectiva la cesación del contrato, a menos que sean notorios para el caso». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración, toda vez que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley Estatutaria 1618 de 2013 prevén tal protección únicamente para aquellas deficiencias de «mediano y largo plazo» que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás Tesis: «Finalmente, a través de la decisión CSJ SL1152-2023, la corporación sostuvo que, en su función de unificación de la jurisprudencia, se apartaba de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es aplicable a quienes sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración; toda vez que, conforme se explicó, la convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que, al interactuar con barreras de tipo laboral, impiden la participación plena y efectiva del asalariado en igualdad de condiciones con sus pares. Se precisa que las diferentes afectaciones de salud que sufran los trabajadores, per se, no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía las que cumplan las ya mencionadas características». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al determinar que aún bajo el nuevo criterio jurisprudencial, tampoco se permite considerar que, a la fecha de la ruptura contractual, el demandante se encontraba en una situación de discapacidad, pues, no hay demostración de que se hubiera visto afectado por una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial que, a mediano o largo plazo, le representara una barrera en el ejercicio efectivo de su labor Tesis: «En el marco de ese nuevo criterio, desde la perspectiva fáctica, la Corte tampoco podría establecer que el iniciador del proceso presentaba una situación de discapacidad al momento de la terminación de su vínculo de trabajo, entendiendo que la deficiencia implica que debe presentarse una barrera que impide el ejercicio de su labor. En efecto, a pesar de que el 11 de septiembre de 2014, el médico cirujano tratante adscrito a la EPS, ordenó una intervención para eliminar una masa en la pared abdominal del aquí demandante, la historia clínica analizada no señala que ese procedimiento estuviera orientado a reparar una dolencia incapacitante o que generara una condición de discapacidad, pues estas situaciones fueron explícitamente negadas en el documento. Ha de resaltarse que en ese elemento integrante de la historia clínica no se advierte una correlación necesaria con otra cirugía efectuada previamente al paciente González Martínez, de manera que tampoco puede deducirse que la condición de salud se estuviera extendiendo en el mediano o largo plazo, pues no hay elementos en su contenido que den lugar a semejante deducción. Por otra parte, el documento analizado no demuestra que al accionante se le hubieran extendido incapacidades ni existe soporte alguno de recomendaciones o restricciones médicas derivadas del mencionado estado de salud. Tampoco obra medio de persuasión que permita establecer que, en el momento de entregarle el preaviso, y hasta el del efectivo cese del término contractual, el censor estuviera impedido para desarrollar determinadas labores en condiciones normales. Así las cosas, las manifestaciones consignadas en la historia clínica, bajo el nuevo criterio jurisprudencial, no permiten considerar que, a la fecha de la ruptura contractual, él se encontraba en situación de discapacidad, pues, se insiste, no hay demostración de que se hubiera visto afectado por una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial que, a mediano o largo plazo, le representara una barrera en el ejercicio efectivo de su labor». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, es a partir de este que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y otros derechos económicos reconocidos al asalariado, así como los pagos parafiscales Tesis: «Para resolver ese cuestionamiento, la sala parte de que el art. 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio; es a partir de este que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y otros derechos económicos reconocidos al asalariado, así como los pagos parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «A partir del tal concepto, esta corporación, en providencias como la CSJ SL369-2024, reiteró lo expuesto en la CSJ SL5159-2018, que estableció los siguientes criterios para definir el salario: "3. 2. Criterios para delimitar el salario Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al restarle carácter salarial al pago recibido por el demandante por conceptos de bono de asistencia, pues, en los términos pactados por las partes, correspondía a una retribución directa del servicio y, por ello, era factor salarial para liquidar el trabajo suplementario, las prestaciones sociales «primas, cesantías y sus intereses» y los aportes a la seguridad social en pensiones que hacen parte de los derechos irrenunciables del trabajador Tesis: «Con antelación, esta corte explicó que, “más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado” (CSJ SL369-2024, que cita la CSJ SL12220-2017). Por esa razón, la labor del juez del trabajo no se agota con la apreciación del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. Sin embargo, el tribunal ignoró esos parámetros, pues se abstuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real del pago de la bonificación de asistencia, acordado entre las partes. Fue suficiente encontrarlo formal y genéricamente pactado para convalidar el texto que contiene la restricción de su carácter salarial. Ahora bien, el bono de asistencia, cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, le fue reconocido al recurrente en vigencia de la relación laboral. Frente a ese emolumento, el empleador tenía la carga de demostrar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenía pleno carácter remuneratorio (CSJ SL986-2021). A pesar de ello, no se logró establecer que dicha bonificación tuviera causa distinta de la retribución de la prestación personal del servicio o destino diferente a recompensar el trabajo. Así las cosas, se advierte que el Tribunal no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para aminorar la naturaleza salarial del bono de asistencia. Esto es así en la medida en que, según lo expuesto, en el caso bajo examen se trataba de verificar la connotación salarial del beneficio contractual sufragado por la empleadora, independientemente del contenido de la cláusula que lo consagró. En la providencia CSJ SL3069-2023, en la que se resolvió un recurso extraordinario de similares características y contra la misma empresa accionada, esta corporación expresó: "Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias […]. La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo, y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. Permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente. También erró dicha corporación al categorizar las acreencias laborales y definir que la retribución de las vacaciones y el trabajo suplementario era un asunto menor, pues la forma de cálculo y pago de dichos beneficios es un tema establecido legalmente, como derecho mínimo, que no puede distorsionarse por vía del acuerdo de las partes y que se erige como regla de orden público imperativo, de igual jerarquía a las demás retribuciones laborales (CSJ SL1259-2023) (subrayas y negrillas fuera de texto). Por tanto, se insiste, fue errada la determinación del Tribunal al estimar que la cláusula 4ª del contrato de trabajo era eficaz, toda vez que la bonificación de asistencia no era retributiva, pues como se dijo, del propio texto se concluye sin dificultad el carácter salarial. Además, tampoco es procedente validar que un rubro que por esencia remunera el trabajo de un empleado, sea considerado como tal para el cálculo de unas acreencias laborales, pero no así para otras, ya que “[…] una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” (CSJ SL5146-2020)" En vista de estos desarrollos, queda establecido que el tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos que le fueron atribuidos por el actor, lo que impone casar la sentencia criticada en cuanto revocó la decisión del juez de primer grado, que consideró que la bonificación de asistencia tenía carácter salarial para liquidar el trabajo suplementario y, por contera, las prestaciones sociales (primas, cesantías y sus intereses), así como los aportes a la seguridad social en pensiones, que hacen parte de los derechos irrenunciables del trabajador. En cuanto al alcance de esa determinación en la indemnización moratoria contenida en el art. 65 del CST, se harán las consideraciones pertinentes al constituirse la corte en sede de instancia, pues la eventual mala fe del empleador no fue objeto de desarrollo en sede casacional. En lo demás, la decisión de segundo grado no se casará». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - En los asuntos donde se discute la naturaleza salarial a un pago, la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes -por lo tanto, se desestima el recurso de apelación de la demandada en este punto y, en su lugar, se confirmarán los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada- Tesis: «En sede de instancia, para responder al recurso de apelación de la demandada, resulta suficiente traer a colación las consideraciones expuestas en sede casacional en torno a la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia y, como lo determinó el juzgador de primer grado, la ineficacia del pacto celebrado entre las partes dentro del contrato de trabajo tendiente a restarle ese carácter, específicamente, para la reliquidación de los recargos por trabajo suplementario (que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador, por ser parte de su salario), primas, cesantías e intereses sobre estas y aportes a la seguridad social. Lo anterior, en la medida en que un acuerdo entre las partes no puede contrariar los mandatos legales, máxime cuando el Código Sustantivo del Trabajo regula unos contenidos mínimos en relación con la noción de salario, cuya finalidad es garantizar la protección de los derechos de la parte débil de la relación laboral. Por lo tanto, se desestima el recurso de apelación de la demandada en este punto y, en su lugar, se confirmarán los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «Ahora bien, frente a la apelación de la parte pasiva, relativa a la condena por sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, procede señalar que esta norma impone la obligación de pagar de manera completa los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; en caso contrario, la norma prevé que el empleador deberá pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y un interés moratorio sobre los saldos, a partir del día siguiente al vencimiento de aquel término y hasta que se produzca el pago. El mismo precepto establece que, si la demanda no es radicada antes de los dos años siguientes a la terminación del vínculo, la sanción moratoria se calculará únicamente con los intereses certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del día del finiquito contractual. Empero, la sola deuda no conduce de forma automática a la imposición de esa condena, razón por la cual, en cada caso, se hace necesario estudiar la conducta del empleador con el fin de establecer si acreditó o no su buena fe. En la sentencia CSJ SL053-2018, que reproduce un criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de esta corporación, se explicó de esta forma: "Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 - 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe. En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que “[…] el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor”. (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente. Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695; CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso" Ya en la providencia CSJ SL14651-2014, esta sala precisó: "La indemnización moratoria -consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor. Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 65 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es improcedente la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, por haberse privilegiado el acuerdo salarial restringido, en el interés de lograr el éxito del contrato comercial entre las entidades, se evidencia que, de parte del empleador, no existía ánimo de defraudar al trabajador -se ordenará que las condenas fijadas por el juez unipersonal se cancelen en forma indexada hasta la data del pago efectivo, salvo la relativa a la reliquidación de aportes pensionales, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de las obligaciones dinerarias- Tesis: «En la tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la sala resalta elementos del comportamiento empresarial que permiten concluir que CBI obró de buena fe. Se destaca que las partes expresamente acordaron que el bono de asistencia solamente tuviera implicaciones salariales frente a unos puntos específicos, lo cual no fue contrariado por el hoy demandante en el momento de suscribir el acuerdo ni posteriormente, por lo que se entiende que la accionada estaba ante una creencia sincera, así fuera jurídicamente errada, de estar acatando lo pactado. Además, en el proceso se demostró, mediante prueba documental, que los conceptos remuneratorios, tal y como los contrataron las partes, correspondían al cumplimiento de la política salarial impuesta por Reficar. De esa manera, por haberse privilegiado el acuerdo salarial restringido, en el interés de lograr el éxito del contrato comercial entre las entidades, se evidencia que, de parte del empleador, no existía ánimo de defraudar al trabajador. Por último, en la decisión CSJ SL1259-2023, reiterada en la CSJ SL2662-2023, sobre el mismo tema, esta corporación apuntó: "En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio" De esa forma, quedó desvirtuada la conducta maliciosa de CBI, tendiente a ocasionarle un perjuicio a su trabajador. Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas acreencias, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía suficientes respaldos contractuales que le permitían suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las obligaciones laborales. En consecuencia, por ser imperiosa la revocatoria de la condena al pago de la sanción moratoria, conforme acaba de exponerse, se ordenará que las condenas fijadas por el juez unipersonal se cancelen en forma indexada hasta la data del pago efectivo, salvo la relativa a la reliquidación de aportes pensionales, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de las obligaciones dinerarias. Para esta finalidad se tendrá en cuenta el IPC certificado por el DANE, así como la fórmula que establece que VA = VH x IPC FINAL / IPC INICIAL, donde VA es el valor actualizado y VH es el valor histórico adeudado. En cuanto a la apelación de la parte activa de la litis, se limitó a criticar la forma en que operó la terminación de su nexo laboral, dada la modalidad temporal en la que se pactó este y en vista de que alegó haber sido despedido en situación de debilidad manifiesta, circunstancia que, como se dijo en casación, no fue demostrada a cabalidad por la parte demandante. Por ende, las consideraciones vertidas en sede extraordinaria sirven para desestimar el reintegro deprecado, con lo que se confirmará la decisión absolutoria del a quo en ese punto. Por otra parte, conviene especificar que el actor no planteó ninguna objeción en su alzada, referida a la absolución por condenas distintas de las que le otorgó el juez de primera instancia, ni tuvo por deficitarios los montos calculados por este, por lo tanto, no puede estudiarse la viabilidad de las condenas por aquellos rubros que no fueron reprochados ante el tribunal. Como conclusión, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto condenó a CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del CST. En su lugar, se dispondrá el pago indexado de los valores adeudados. En lo demás, se mantendrá incólume la decisión objeto de revisión». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA - El principio de consonancia no se afecta pues en la demanda la parte demandante reclamó el reconocimiento de la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, con todas sus consecuencias, y ese fue precisamente el objeto del litigio fijado en las respectivas audiencias y al que se refirió el juzgador de primer grado RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - El juez en atención al principio de la necesidad de la prueba puede ordenar de oficio la práctica de los medios de convicción que estime pertinentes para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y la implementación de los ajustes razonables -prueba pericial- Tesis: «Lo anterior puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de tener por acreditados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables a cargo del empleador, de acuerdo con el artículo 51 del CPTSS, el juez, en el ejercicio del deber de decretar pruebas de oficio podría ordenar la práctica de un dictamen pericial (CSJ SL1851-2023)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad -deficiencia más barrera laboral- y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria, por lo tanto corresponde al empleador para desestimar la presunción de despido discriminatorio, probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable que le fue comunicada al trabajador; también, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador Tesis: «Asimismo, se enseñó que en el proceso se debe (i) contar con la prueba de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo —factor humano—-; (ii) realizar el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico —factor contextual—; y (iii) contrastar la interacción entre estos dos factores, esto es, la deficiencia o limitación con el entorno laboral. A partir de allí, sería posible concluir si el trabajador se encontraba en situación de discapacidad para el momento en que se produjo el finiquito de la relación de trabajo y si operó por tal motivo, a efecto de poder predicar que el despido fue discriminatorio y, por consiguiente, ineficaz. En la decisión CSJ SL1851-2023, esta corte señaló que, en un proceso judicial en el que se alega el fuero de discapacidad, al trabajador que solicita el amparo le corresponde demostrar que, para el momento en que se produjo la terminación del contrato tenía una discapacidad y que el empleador conocía tal situación o que era notoria. Entretanto, a este último, para desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, le incumbe probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, que eran una carga desproporcionada o irrazonable, hecho comunicado al trabajador, o que la terminación del vínculo se fundó en una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria. [...] No sobra destacar que el promotor del recurso extraordinario no cumplió con la carga de demostrar que, a raíz del infortunio que afectó su salud, no hubiera podido desempeñar a cabalidad su labor, ni que para el momento del despido tuviera una discapacidad que fuera conocida por el empleador o que su situación médica fuera notoria. De ello surge que la terminación del nexo laboral por extinción del plazo pactado no tuvo connotaciones discriminatorias, como lo dedujo el juez de la alzada. De esa forma, es imposible darle prosperidad al cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «Para tal efecto, la sala debe decir que este embate, formulado por la vía indirecta, no señala la modalidad por la cual se habría suscitado la violación normativa, sin embargo, la jurisprudencia de esta corte enseña, de manera pacífica, que cuando el recurrente guarda silencio en ese punto, debe entenderse que la vulneración ocurre a través de la aplicación indebida de los preceptos, pues es la subvía que, por regla general, corresponde al sendero de los hechos. Así se entenderá en este caso, conforme lo han desarrollado, por ejemplo, las sentencias CSJ SL2643-2023, CSJ SL1471-2021 y SL, 24 en. 1997, rad. 9060, entre otras». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «Por otra parte, no se estudiará la “apreciación equivocada” de los medios probatorios que puntualiza el ataque, dado que el censor solo desarrolla críticas que tienen que ver con la omisión de uno de esos documentos, en particular, la historia clínica de septiembre de 2014, que dice que no fue evaluada por el tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «En cuanto a los demás elementos de convicción, no se percibe alegato alguno en el cargo, de modo que se estima que el accionante no agotó su carga argumentativa, que implicaba singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, evidenciar cuál fue el yerro protuberante en la apreciación y su incidencia en la decisión. Al no cumplir con ese ejercicio, esta corte no puede actuar por iniciativa propia, pues el recurso es eminentemente rogado, de modo que la corporación no suplirá las omisiones del recurrente (CSJ SL313-2024 y CSJ SL252-2024, entre otras)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita Tesis: «Ahora bien, como la censura se limitó a denunciar la no valoración de las “historias clínicas de septiembre de 2014”, se tendrá en cuenta que el tribunal no apreció esa prueba (folios 119 y 121 del cuaderno de primera instancia). Empero, su falta de estudio no permite verificar los errores fácticos que esgrime el recurrente, como se verá enseguida. En ese documento, emitido por EPS Salud Total el 11 de septiembre del año indicado, se detalla una consulta por cirugía general. El médico anota en la anamnesis: “Enfermedad actual: PACIENTE CON HISTORIA DE MASA EN PARED ABDOMINAL DE EPIGASTRIO, QIE (sic) PROTRUYE AL ESFUERZO POR DEFECTO DE FASCIA”. Apunta que no hay sospecha de enfermedad profesional. En la revisión por sistemas del organismo del consultante, escribe: “No refiere”, en alusión a la falta de hallazgos. A continuación, niega antecedentes patológicos, tóxicos, alérgicos, farmacológicos, ocupacionales y, entre los quirúrgicos, da cuenta de una cirugía practicada el 22 de marzo de 2014. Frente a la patología encontrada, el cirujano ordena “EVENTRORROFIA + MALLA , SE MARCAN PAUTAS , SE EXPLICA PROCEDIM8IENTO (sic), RIESGOS Y POSIBLES COMPLICACIONES”, tras lo cual figuran estos datos: [...] Finalmente, reitera el procedimiento quirúrgico planteado y ordena exámenes diagnósticos destinados a esa conducta terapéutica. Surge de la historia clínica que el señor González Martínez consultó por una “MASA EN PARED ABDOMINAL”, que, al ser examinada, arrojó la necesidad de una cirugía para corregirla, pero esa conclusión no lleva a entender que su condición de salud le impedía, significativamente, el adecuado desempeño de sus funciones. Menos aún se puede deducir que el empleador estaba enterado de dicha condición. Por último, tampoco es evidente que, de analizar esa prueba, el juez de segundo grado hubiera dado por cierta la falta de una justificación para desvincular al trabajador por vencimiento del plazo legalmente pactado. Es más, el aparte transcrito, que corresponde al acápite de Análisis y manejo, descarta cualquier incapacidad o discapacidad derivada del diagnóstico aludido, al punto que no amerita criterio de priorización del caso. Por ello, no está comprobado que el tribunal hubiera pasado por alto una condición de salud que le impidiera al actor el desarrollo de las labores contratadas, ni da pie a establecer que había necesidad de acudir a la autorización gubernativa para terminar el compromiso laboral, de modo que esa prueba no da lugar a establecer que la demandada actuó de forma discriminatoria al enviar el preaviso de terminación del mencionado contrato». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Son evidentes los errores de técnica en la formulación y sustentación del recurso, toda vez que, en el cargo segundo, se incurre en la imprecisión de denunciar la transgresión directa de la ley por infracción directa del art. 127 del CST, pese a que el tribunal lo citó expresamente y le dio efectos al definir que el pacto de exclusión salarial no le negó carácter salarial a la bonificación de asistencia. En ese orden, no debió acusarse esa modalidad sino la aplicación indebida de la disposición». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son excluyentes Tesis: «En el cargo tercero, quizá por error de escritura, se estableció de manera incompleta la subvía del ataque, aunque puede entenderse que quiso decir “aplicación indebida”; empero, en la demostración, habla de la interpretación errónea de una norma, lo que comporta un deficiente entendimiento del recurso extraordinario. Tal dislate puede superarse si se entiende que la forma de violación a tener en cuenta es la desarrollada, antes que la enunciada de manera incompleta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación si se acusa simultáneamente la interpretación errónea y la aplicación indebida de las normas sustanciales que integran la proposición jurídica es un defecto superable si se formulan cargos por cada modalidad y, en todo caso, cuando de su análisis conjunto se extrae que persiguen un mismo objetivo -flexibilización- Tesis: «Por su parte, el cuarto embate, que transita la vía fáctica, solo desarrolla la errónea valoración del contrato de trabajo —en particular, de su cuarta cláusula— sin hacer alusión a ninguna otra prueba, de modo que la corte no puede estudiar ningún otro elemento probatorio, pues no se ejercitó la carga de argumentar sobre cada uno de los documentos acusados de deficiente evaluación. Además, se dice que el tribunal cometió un error jurídico de interpretación respecto del art. 128 del CST, cuando esa modalidad es ajena a la vía de los hechos, ya que son las normas las que se interpretan, mientras que las pruebas se valoran. En principio, tal discordancia daría lugar a la desestimación automática del embate, pero al juntar los cargos, dada su finalidad común, se puede seguir adelante con su estudio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas CONSIDERACIONES I: El tribunal no encontró prueba de que, en el curso del nexo laboral, los padecimientos de salud del hoy recurrente hubiesen alcanzado tal trascendencia que le impidieran desarrollar las labores para las que fue enganchado. Asimismo, determinó que él sufrió unas heridas el 29 de enero de 2014, que dieron lugar a una intervención quirúrgica, y dio por cierto que estas produjeron incapacidades en distintos periodos discontinuos comprendidos entre el 13 de febrero y el 8 de abril del mismo año; sin embargo, el juzgador no encontró restricciones, permisos o incapacidades posteriores. Según esas valoraciones, dedujo que, entre el 21 de julio de 2014 (fecha del preaviso) y el 1 de octubre del mismo calendario (data de terminación efectiva del contrato), el demandante no estuvo en estado de debilidad manifiesta que le impidiera laborar. Por otra parte, encontró válida la mutación del contrato de trabajo de obra o labor a término fijo, tal y como se acordó mediante otrosí del 5 de abril de 2014, de manera que tuvo por ajustado a derecho el envío del preaviso del 21 de julio siguiente y la terminación del nexo por vencimiento del plazo pactado a partir del 1 de octubre del mismo año, ya que, para esa época, no se acreditó la condición de enfermedad ostensible en la persona del señor González Martínez. En ese orden, en punto del cargo inicial, el problema jurídico que debe resolver esta sala consiste en determinar si el tribunal erró al considerar que el actor no era sujeto de la protección que brinda el art. 26 de la Ley 361 de 1997, en cuanto dedujo que él no demostró una condición de debilidad manifiesta por deterioro de su salud para el momento en que operó el finiquito del contrato de trabajo por vencimiento del término fijo inferior a un año que las partes acordaron. Para tal efecto, la sala debe decir que este embate, formulado por la vía indirecta, no señala la modalidad por la cual se habría suscitado la violación normativa, sin embargo, la jurisprudencia de esta corte enseña, de manera pacífica, que cuando el recurrente guarda silencio en ese punto, debe entenderse que la vulneración ocurre a través de la aplicación indebida de los preceptos, pues es la subvía que, por regla general, corresponde al sendero de los hechos. Así se entenderá en este caso, conforme lo han desarrollado, por ejemplo, las sentencias CSJ SL2643-2023, CSJ SL1471-2021 y SL, 24 en. 1997, rad. 9060, entre otras. Por otra parte, no se estudiará la «apreciación equivocada» de los medios probatorios que puntualiza el ataque, dado que el censor solo desarrolla críticas que tienen que ver con la omisión de uno de esos documentos, en particular, la historia clínica de septiembre de 2014, que dice que no fue evaluada por el tribunal. En cuanto a los demás elementos de convicción, no se percibe alegato alguno en el cargo, de modo que se estima que el accionante no agotó su carga argumentativa, que implicaba singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, evidenciar cuál fue el yerro protuberante en la apreciación y su incidencia en la decisión. Al no cumplir con ese ejercicio, esta corte no puede actuar por iniciativa propia, pues el recurso es eminentemente rogado, de modo que la corporación no suplirá las omisiones del recurrente (CSJ SL313-2024 y CSJ SL252-2024, entre otras). Ahora bien, como la censura se limitó a denunciar la no valoración de las «historias clínicas de septiembre de 2014», se tendrá en cuenta que el tribunal no apreció esa prueba (folios 119 y 121 del cuaderno de primera instancia). Empero, su falta de estudio no permite verificar los errores fácticos que esgrime el recurrente, como se verá enseguida. En ese documento, emitido por EPS Salud Total el 11 de septiembre del año indicado, se detalla una consulta por cirugía general. El médico anota en la anamnesis: «Enfermedad actual: PACIENTE CON HISTORIA DE MASA EN PARED ABDOMINAL DE EPIGASTRIO, QIE (sic) PROTRUYE AL ESFUERZO POR DEFECTO DE FASCIA». Apunta que no hay sospecha de enfermedad profesional. En la revisión por sistemas del organismo del consultante, escribe: «No refiere», en alusión a la falta de hallazgos. A continuación, niega antecedentes patológicos, tóxicos, alérgicos, farmacológicos, ocupacionales y, entre los quirúrgicos, da cuenta de una cirugía practicada el 22 de marzo de 2014. Frente a la patología encontrada, el cirujano ordena «EVENTRORROFIA + MALLA , SE MARCAN PAUTAS , SE EXPLICA PROCEDIM8IENTO (sic), RIESGOS Y POSIBLES COMPLICACIONES», tras lo cual figuran estos datos: Causa Externa: Enfermedad General Dias (sic) de Incapacidad: 0 Tipo Discapacidad: NINGUNA Grado Discapacidad: NO APLICA Criterio de Priorización: Otro Prioritario: No Aplica Rep Probi Asoc a Dispositivo: No DIAGNOSTICO (sic): (K43) Hernia ventral Finalmente, reitera el procedimiento quirúrgico planteado y ordena exámenes diagnósticos destinados a esa conducta terapéutica. Surge de la historia clínica que el señor González Martínez consultó por una «MASA EN PARED ABDOMINAL», que, al ser examinada, arrojó la necesidad de una cirugía para corregirla, pero esa conclusión no lleva a entender que su condición de salud le impedía, significativamente, el adecuado desempeño de sus funciones. Menos aún se puede deducir que el empleador estaba enterado de dicha condición. Por último, tampoco es evidente que, de analizar esa prueba, el juez de segundo grado hubiera dado por cierta la falta de una justificación para desvincular al trabajador por vencimiento del plazo legalmente pactado. Es más, el aparte transcrito, que corresponde al acápite de Análisis y manejo, descarta cualquier incapacidad o discapacidad derivada del diagnóstico aludido, al punto que no amerita criterio de priorización del caso. Por ello, no está comprobado que el tribunal hubiera pasado por alto una condición de salud que le impidiera al actor el desarrollo de las labores contratadas, ni da pie a establecer que había necesidad de acudir a la autorización gubernativa para terminar el compromiso laboral, de modo que esa prueba no da lugar a establecer que la demandada actuó de forma discriminatoria al enviar el preaviso de terminación del mencionado contrato. Pese a lo anunciado, es prudente recordar el criterio imperante en la jurisprudencia de esta corte en relación con la protección de estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe tenerse en cuenta que el actual derrotero parte de un análisis de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo. A raíz de la nueva orientación, esta corporación concluyó que, por ser disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad en relación con los derechos de las personas en situación de discapacidad, debían tenerse en cuenta, no solo para entender en qué consiste el concepto de discapacidad sino para darle contenido a la protección consagrada en el precepto nacional inicialmente anotado. Así, en la providencia CSJ SL2378-2023 se recuerda lo plasmado en la CSJ SL1152-2023, en estos términos: La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1º. Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL711-2021 y CSJ SL572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Pues bien, según el inciso 2º del artículo 1º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala. Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Ahora bien, en la decisión parcialmente copiada, esta corte destacó que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 solo sería compatible con aquellos eventos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (10 de junio de 2011) y de la Ley 1618 de 2013, Estatutaria de los derechos de las personas con discapacidad. Así, en los demás casos, como el que ocupa la atención de esta sala, en el que la terminación del vínculo ocurrió el 1 de octubre de 2014, la definición de la situación de discapacidad debe ser analizada al amparo de la convención y no desde la óptica de un factor numérico. En atención a los lineamientos fijados en la mencionada decisión, bajo la norma convencional, la garantía de estabilidad laboral reforzada que establece el art. 26 de la Ley 361 de 1997 procede cuando se verifican los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». b) La presencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás. c) Estos elementos deben ser conocidos por el empleador cuando hace efectiva la cesación del contrato, a menos que sean notorios para el caso. Lo anterior puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de tener por acreditados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables a cargo del empleador, de acuerdo con el artículo 51 del CPTSS, el juez, en el ejercicio del deber de decretar pruebas de oficio podría ordenar la práctica de un dictamen pericial (CSJ SL1851-2023). Asimismo, se enseñó que en el proceso se debe (i) contar con la prueba de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo —factor humano—-; (ii) realizar el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico —factor contextual—; y (iii) contrastar la interacción entre estos dos factores, esto es, la deficiencia o limitación con el entorno laboral. A partir de allí, sería posible concluir si el trabajador se encontraba en situación de discapacidad para el momento en que se produjo el finiquito de la relación de trabajo y si operó por tal motivo, a efecto de poder predicar que el despido fue discriminatorio y, por consiguiente, ineficaz. En la decisión CSJ SL1851-2023, esta corte señaló que, en un proceso judicial en el que se alega el fuero de discapacidad, al trabajador que solicita el amparo le corresponde demostrar que, para el momento en que se produjo la terminación del contrato tenía una discapacidad y que el empleador conocía tal situación o que era notoria. Entretanto, a este último, para desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, le incumbe probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, que eran una carga desproporcionada o irrazonable, hecho comunicado al trabajador, o que la terminación del vínculo se fundó en una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria. Finalmente, a través de la decisión CSJ SL1152-2023, la corporación sostuvo que, en su función de unificación de la jurisprudencia, se apartaba de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es aplicable a quienes sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración; toda vez que, conforme se explicó, la convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que, al interactuar con barreras de tipo laboral, impiden la participación plena y efectiva del asalariado en igualdad de condiciones con sus pares. Se precisa que las diferentes afectaciones de salud que sufran los trabajadores, per se, no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía las que cumplan las ya mencionadas características. En el marco de ese nuevo criterio, desde la perspectiva fáctica, la Corte tampoco podría establecer que el iniciador del proceso presentaba una situación de discapacidad al momento de la terminación de su vínculo de trabajo, entendiendo que la deficiencia implica que debe presentarse una barrera que impide el ejercicio de su labor. En efecto, a pesar de que el 11 de septiembre de 2014, el médico cirujano tratante adscrito a la EPS, ordenó una intervención para eliminar una masa en la pared abdominal del aquí demandante, la historia clínica analizada no señala que ese procedimiento estuviera orientado a reparar una dolencia incapacitante o que generara una condición de discapacidad, pues estas situaciones fueron explícitamente negadas en el documento. Ha de resaltarse que en ese elemento integrante de la historia clínica no se advierte una correlación necesaria con otra cirugía efectuada previamente al paciente González Martínez, de manera que tampoco puede deducirse que la condición de salud se estuviera extendiendo en el mediano o largo plazo, pues no hay elementos en su contenido que den lugar a semejante deducción. Por otra parte, el documento analizado no demuestra que al accionante se le hubieran extendido incapacidades ni existe soporte alguno de recomendaciones o restricciones médicas derivadas del mencionado estado de salud. Tampoco obra medio de persuasión que permita establecer que, en el momento de entregarle el preaviso, y hasta el del efectivo cese del término contractual, el censor estuviera impedido para desarrollar determinadas labores en condiciones normales. Así las cosas, las manifestaciones consignadas en la historia clínica, bajo el nuevo criterio jurisprudencial, no permiten considerar que, a la fecha de la ruptura contractual, él se encontraba en situación de discapacidad, pues, se insiste, no hay demostración de que se hubiera visto afectado por una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial que, a mediano o largo plazo, le representara una barrera en el ejercicio efectivo de su labor. No sobra destacar que el promotor del recurso extraordinario no cumplió con la carga de demostrar que, a raíz del infortunio que afectó su salud, no hubiera podido desempeñar a cabalidad su labor, ni que para el momento del despido tuviera una discapacidad que fuera conocida por el empleador o que su situación médica fuera notoria. De ello surge que la terminación del nexo laboral por extinción del plazo pactado no tuvo connotaciones discriminatorias, como lo dedujo el juez de la alzada. De esa forma, es imposible darle prosperidad al cargo. CONSIDERACIONES II: Son evidentes los errores de técnica en la formulación y sustentación del recurso, toda vez que, en el cargo segundo, se incurre en la imprecisión de denunciar la transgresión directa de la ley por infracción directa del art. 127 del CST, pese a que el tribunal lo citó expresamente y le dio efectos al definir que el pacto de exclusión salarial no le negó carácter salarial a la bonificación de asistencia. En ese orden, no debió acusarse esa modalidad sino la aplicación indebida de la disposición. En el cargo tercero, quizá por error de escritura, se estableció de manera incompleta la subvía del ataque, aunque puede entenderse que quiso decir «aplicación indebida»; empero, en la demostración, habla de la interpretación errónea de una norma, lo que comporta un deficiente entendimiento del recurso extraordinario. Tal dislate puede superarse si se entiende que la forma de violación a tener en cuenta es la desarrollada, antes que la enunciada de manera incompleta. Por su parte, el cuarto embate, que transita la vía fáctica, solo desarrolla la errónea valoración del contrato de trabajo —en particular, de su cuarta cláusula— sin hacer alusión a ninguna otra prueba, de modo que la corte no puede estudiar ningún otro elemento probatorio, pues no se ejercitó la carga de argumentar sobre cada uno de los documentos acusados de deficiente evaluación. Además, se dice que el tribunal cometió un error jurídico de interpretación respecto del art. 128 del CST, cuando esa modalidad es ajena a la vía de los hechos, ya que son las normas las que se interpretan, mientras que las pruebas se valoran. En principio, tal discordancia daría lugar a la desestimación automática del embate, pero al juntar los cargos, dada su finalidad común, se puede seguir adelante con su estudio. La medida adoptada para superar las falencias de técnica del recurso permite a esta sala determinar que el problema jurídico que es del caso dilucidar se contrae a definir si se materializó la equivocación fáctica del tribunal al concluir, luego del análisis del contrato de trabajo, y especialmente de su cláusula cuarta, que esta no desconoció el carácter salarial del bono de asistencia, pero que era válido restarle incidencia para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Como anotación preliminar, no está en discusión la existencia del nexo subordinante entre José Luis González Martínez y CBI Colombiana SA, inicialmente, por obra o labor, desde el 31 de agosto de 2012, el que, mediante otrosí del 5 de abril de 2014, mutó a uno de término fijo con duración de 90 días que finalizó el 1 de octubre de 2014. También quedó establecido que el actor recibía periódicamente la bonificación de asistencia consagrada en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. El reproche de la censura al juez de apelaciones consiste en haber desprovisto de incidencia salarial el pago del bono de asistencia, lo que llevó a no integrarlo a la base para liquidar el trabajo suplementario, las prestaciones sociales y la indemnización moratoria. Para resolver ese cuestionamiento, la sala parte de que el art. 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio; es a partir de este que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y otros derechos económicos reconocidos al asalariado, así como los pagos parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta corporación, en providencias como la CSJ SL369-2024, reiteró lo expuesto en la CSJ SL5159-2018, que estableció los siguientes criterios para definir el salario: 3. 2. Criterios para delimitar el salario Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, esta corte explicó que, «más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado» (CSJ SL369-2024, que cita la CSJ SL12220-2017). Por esa razón, la labor del juez del trabajo no se agota con la apreciación del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. Sin embargo, el tribunal ignoró esos parámetros, pues se abstuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real del pago de la bonificación de asistencia, acordado entre las partes. Fue suficiente encontrarlo formal y genéricamente pactado para convalidar el texto que contiene la restricción de su carácter salarial. Ahora bien, el bono de asistencia, cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, le fue reconocido al recurrente en vigencia de la relación laboral. Frente a ese emolumento, el empleador tenía la carga de demostrar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenía pleno carácter remuneratorio (CSJ SL986-2021). A pesar de ello, no se logró establecer que dicha bonificación tuviera causa distinta de la retribución de la prestación personal del servicio o destino diferente a recompensar el trabajo. Así las cosas, se advierte que el Tribunal no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para aminorar la naturaleza salarial del bono de asistencia. Esto es así en la medida en que, según lo expuesto, en el caso bajo examen se trataba de verificar la connotación salarial del beneficio contractual sufragado por la empleadora, independientemente del contenido de la cláusula que lo consagró. En la providencia CSJ SL3069-2023, en la que se resolvió un recurso extraordinario de similares características y contra la misma empresa accionada, esta corporación expresó: Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias […]. La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo, y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. Permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente. También erró dicha corporación al categorizar las acreencias laborales y definir que la retribución de las vacaciones y el trabajo suplementario era un asunto menor, pues la forma de cálculo y pago de dichos beneficios es un tema establecido legalmente, como derecho mínimo, que no puede distorsionarse por vía del acuerdo de las partes y que se erige como regla de orden público imperativo, de igual jerarquía a las demás retribuciones laborales (CSJ SL1259-2023) (subrayas y negrillas fuera de texto). Por tanto, se insiste, fue errada la determinación del Tribunal al estimar que la cláusula 4ª del contrato de trabajo era eficaz, toda vez que la bonificación de asistencia no era retributiva, pues como se dijo, del propio texto se concluye sin dificultad el carácter salarial. Además, tampoco es procedente validar que un rubro que por esencia remunera el trabajo de un empleado, sea considerado como tal para el cálculo de unas acreencias laborales, pero no así para otras, ya que «[…] una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ SL5146-2020). En vista de estos desarrollos, queda establecido que el tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos que le fueron atribuidos por el actor, lo que impone casar la sentencia criticada en cuanto revocó la decisión del juez de primer grado, que consideró que la bonificación de asistencia tenía carácter salarial para liquidar el trabajo suplementario y, por contera, las prestaciones sociales (primas, cesantías y sus intereses), así como los aportes a la seguridad social en pensiones, que hacen parte de los derechos irrenunciables del trabajador. En cuanto al alcance de esa determinación en la indemnización moratoria contenida en el art. 65 del CST, se harán las consideraciones pertinentes al constituirse la corte en sede de instancia, pues la eventual mala fe del empleador no fue objeto de desarrollo en sede casacional. En lo demás, la decisión de segundo grado no se casará. Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad del recurso y la ausencia de réplica. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, para responder al recurso de apelación de la demandada, resulta suficiente traer a colación las consideraciones expuestas en sede casacional en torno a la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia y, como lo determinó el juzgador de primer grado, la ineficacia del pacto celebrado entre las partes dentro del contrato de trabajo tendiente a restarle ese carácter, específicamente, para la reliquidación de los recargos por trabajo suplementario (que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador, por ser parte de su salario), primas, cesantías e intereses sobre estas y aportes a la seguridad social. Lo anterior, en la medida en que un acuerdo entre las partes no puede contrariar los mandatos legales, máxime cuando el Código Sustantivo del Trabajo regula unos contenidos mínimos en relación con la noción de salario, cuya finalidad es garantizar la protección de los derechos de la parte débil de la relación laboral. Por lo tanto, se desestima el recurso de apelación de la demandada en este punto y, en su lugar, se confirmarán los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada. Ahora bien, frente a la apelación de la parte pasiva, relativa a la condena por sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, procede señalar que esta norma impone la obligación de pagar de manera completa los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; en caso contrario, la norma prevé que el empleador deberá pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y un interés moratorio sobre los saldos, a partir del día siguiente al vencimiento de aquel término y hasta que se produzca el pago. El mismo precepto establece que, si la demanda no es radicada antes de los dos años siguientes a la terminación del vínculo, la sanción moratoria se calculará únicamente con los intereses certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del día del finiquito contractual. Empero, la sola deuda no conduce de forma automática a la imposición de esa condena, razón por la cual, en cada caso, se hace necesario estudiar la conducta del empleador con el fin de establecer si acreditó o no su buena fe. En la sentencia CSJ SL053-2018, que reproduce un criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de esta corporación, se explicó de esta forma: Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 – 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe. En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que «[…] el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor». (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente. Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695; CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso. Ya en la providencia CSJ SL14651-2014, esta sala precisó: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor. Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres. En la tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la sala resalta elementos del comportamiento empresarial que permiten concluir que CBI obró de buena fe. Se destaca que las partes expresamente acordaron que el bono de asistencia solamente tuviera implicaciones salariales frente a unos puntos específicos, lo cual no fue contrariado por el hoy demandante en el momento de suscribir el acuerdo ni posteriormente, por lo que se entiende que la accionada estaba ante una creencia sincera, así fuera jurídicamente errada, de estar acatando lo pactado. Además, en el proceso se demostró, mediante prueba documental, que los conceptos remuneratorios, tal y como los contrataron las partes, correspondían al cumplimiento de la política salarial impuesta por Reficar. De esa manera, por haberse privilegiado el acuerdo salarial restringido, en el interés de lograr el éxito del contrato comercial entre las entidades, se evidencia que, de parte del empleador, no existía ánimo de defraudar al trabajador. Por último, en la decisión CSJ SL1259-2023, reiterada en la CSJ SL2662-2023, sobre el mismo tema, esta corporación apuntó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. De esa forma, quedó desvirtuada la conducta maliciosa de CBI, tendiente a ocasionarle un perjuicio a su trabajador. Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas acreencias, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía suficientes respaldos contractuales que le permitían suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las obligaciones laborales. En consecuencia, por ser imperiosa la revocatoria de la condena al pago de la sanción moratoria, conforme acaba de exponerse, se ordenará que las condenas fijadas por el juez unipersonal se cancelen en forma indexada hasta la data del pago efectivo, salvo la relativa a la reliquidación de aportes pensionales, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de las obligaciones dinerarias. Para esta finalidad se tendrá en cuenta el IPC certificado por el DANE, así como la fórmula que establece que VA = VH x IPC FINAL / IPC INICIAL, donde VA es el valor actualizado y VH es el valor histórico adeudado. En cuanto a la apelación de la parte activa de la litis, se limitó a criticar la forma en que operó la terminación de su nexo laboral, dada la modalidad temporal en la que se pactó este y en vista de que alegó haber sido despedido en situación de debilidad manifiesta, circunstancia que, como se dijo en casación, no fue demostrada a cabalidad por la parte demandante. Por ende, las consideraciones vertidas en sede extraordinaria sirven para desestimar el reintegro deprecado, con lo que se confirmará la decisión absolutoria del a quo en ese punto. Por otra parte, conviene especificar que el actor no planteó ninguna objeción en su alzada, referida a la absolución por condenas distintas de las que le otorgó el juez de primera instancia, ni tuvo por deficitarios los montos calculados por este, por lo tanto, no puede estudiarse la viabilidad de las condenas por aquellos rubros que no fueron reprochados ante el tribunal. Como conclusión, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto condenó a CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del CST. En su lugar, se dispondrá el pago indexado de los valores adeudados. En lo demás, se mantendrá incólume la decisión objeto de revisión. Se confirman las costas impuestas en primera instancia. Sin costas en el recurso de apelación.

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL593-2024 Radicación n.º 97192 Acta 009 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

ANTECEDENTES José Luis González Martínez llamó a juicio a CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial (en adelante CBI) con el fin de que se declarara que entre ellos existió «un contrato de trabajo a término definido», cuya beneficiaria fue la Refinería de Cartagena SA (en adelante Reficar), vínculo que Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 2 finalizó sin autorización del Ministerio del Trabajo, pese a que estaba incapacitado.

Por ende, dado que el despido fue ineficaz, solicitó que se condenara a CBI a reinstalarlo en el cargo que desempeñaba o en otro de igual categoría; a pagarle los salarios y prestaciones dejadas de percibir, los aportes al sistema de seguridad social, los subsidios familiares y los 180 días de salario dispuestos en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Subsidiariamente, procuró estas declaraciones: […] la nulidad o inexistencia de la condición extintiva contenida en el ítem “obra o labor contratada” del punto B. de las “CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO” y sólo en cuanto se refiere a la expresión “entre y hasta el momento en que el 6.4% de las obras eléctricas en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena esté terminado” así como los topes de obras establecidos en los “otros síes” (sic), por ser meramente potestativa.

Como consecuencia de estimar injusto el despido, pidió que se impusiera el pago de los salarios que faltaren hasta la terminación de la obra «“proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena”, sin consideración a la disciplina en los precisos y estrictos términos del inciso 3º. Del artículo 64 del C.S. del T., modificado por el artículo 8 del decreto 2351 de 1.965, 6º de la ley 50 de 1.990 y 28 de la ley 789 de 2002».

De no prosperar lo anterior, solicitó el pago de una indemnización correspondiente a los salarios no percibidos, de acuerdo con el porcentaje de obra «faltante hasta copar el pactado, esto es, salarios hasta cuando las obras Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 3 Estructurales del mencionado proyecto pactadas alcanzaron el 64%, y se instalaron entre 450.000 y 3.000.000 pies lineales de cableado de las obras eléctricas».

Exigió, además, la remuneración de los dominicales, festivos y compensatorios, con la inclusión del bono de asistencia y la ración diaria de comida como factor salarial para liquidarlos, la devolución de los conceptos retenidos en la fuente durante la vigencia del contrato, la reliquidación de prestaciones sociales definitivas, la indemnización del artículo 65 del CST; el pago de 180 días de indemnización y «la reliquidación de las prestaciones tomando como factor salarial el bono HSE y por tanto a incluirlo en el valor de horas extras y dominicales y festivos y vacaciones en el mismo y a la incidencia de esta operación en su liquidación de prestaciones sociales definitivas».

Para cimentar sus pretensiones, adujo que CBI y él sostuvieron una relación de trabajo entre el 31 de agosto de 2012 y el 1 de octubre de 2014, fecha en la que fue despedido sin justa causa. Precisó que su empleador y Reficar celebraron un acuerdo cuyo objeto era la expansión de las instalaciones de esta última, que era la beneficiaria de los servicios prestados por él. Explicó que fue contratado por el término de duración de la obra o labor, limitado a ejecutar «las funciones inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes al oficio designado, en la disciplina eléctrica en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena y hasta el momento Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 4 en el que el 6.4% de las obras Eléctricas en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena esté terminado»; que, mediante otrosí, se le entregó un beneficio extralegal de naturaleza no salarial, a partir del 1 de mayo de 2012, consistente en el pago de un «incentivo a la productividad del proyecto» condicionado a que «el factor mensual de productividad de la disciplina en el que el trabajador se haya desempeñado durante ese mes sea igual o superior a 0.7 y que el trabajo durante las diferentes jornadas durante (sic) ese mes se haya adelantado sin interrupción o disturbios constatados por el ministerio de trabajo (sic)».

Agregó que, el 21 de diciembre de 2012, se convino que el contrato persistiría «hasta el momento en que se hayan instalado 450.000 pies de cableado eléctrico de las obras Eléctricas en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena esté terminado por CBI»; el 4 de agosto de 2013, firmaron un otrosí en el que se pactó la duración «hasta el momento en que se hayan instalado 3.000.000 pies lineales de cableado de las obras Eléctricas en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena»; y el 5 de abril de 2014, se acordó que la modalidad sería modificada a la de término fijo, con una duración de 90 días a partir de tal fecha.

Sostuvo que, al dar por terminado el vínculo, CBI no le dio a conocer el estado de avance de la obra para la cual fue contratado y desconoció la verdadera naturaleza de la relación que los ataba, esto es, por el «TERMINO (sic) DE OBRA O LABOR DETERMINADA» y agregó que, en todo caso, Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 5 de validarse el cambio de modalidad, el despido se produjo durante la segunda prórroga, faltando 81 días para su vencimiento.

Especificó que trabajó dominicales y festivos, que no le remuneraron ni reconocieron los compensatorios a que tenía derecho, y que, pese a que devengaba un «BONO HSE “por seguridad Industrial”» constitutivo del salario, la demandada no lo incluía en el pago de tales tiempos. Indicó que fue agredido el 29 de enero de 2014 y llevado al servicio de urgencias de la Fundación Clínica San Juan de Dios, donde lo intervinieron quirúrgicamente y permaneció hospitalizado por más de 10 días; que, inicialmente, recibió incapacidad por 30 días, hasta el 14 de marzo de 2014, prorrogada hasta el 8 de abril del mismo año. Según su relato, el 1 de septiembre de 2016 le encontraron «una masa en la pared abdominal de epigastrio», que dio lugar a que se ordenara una «EVENTORRAFIA MAS (sic) MALLA (malla de marles)», pero no fue posible practicarle ese procedimiento, dado que se quedó sin cobertura de seguridad social, debido a la cesación del contrato.

Aseguró que estaba en estado de debilidad manifiesta en el momento del despido; que las incapacidades médicas le fueron notificadas al empleador; y que, pese a que CBI «solicitó al Ministerio del Trabajo permiso para despedir a más de 300 trabajadores por que (sic) estos se encontraban en estado de debilidad manifiesta, reubicados, incapacitados y Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 6 con fuero de discapacidad», en su caso no se pidió tal autorización. También sostuvo que CBI le suministraba una comida diaria que constituía salario, a pesar de habérsele restado esa incidencia en el contrato; que, al liquidar las prestaciones sociales, «especialmente sus cesantías, no incluyó los valores correspondientes a los bonos de asistencia»; precisó que el último salario correspondió al IBC reportado al fondo de pensiones y no al señalado en la liquidación definitiva del contrato; y que se le realizaron deducciones por concepto de «anticipo» y «retefuente» sin ser procedentes.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada admitió la existencia del contrato de trabajo, pero se opuso a las demás pretensiones. Frente a los hechos, precisó que la modalidad contractual fue a término fijo, y explicó el contenido de los otrosíes; adujo que, para el 21 de julio de 2014, ya se había notificado al actor el preaviso del que trata el art. 46 del CST, y que el vínculo finalizó por la expiración del plazo al cual venía sometido desde su propia celebración. Negó el carácter salarial del bono de asistencia, pues advirtió que «en su propia fuente» se descartó tal condición, y expuso que las partes, «no obstante, la asimilaron a un factor del orden remuneratorio, para efectos del cálculo del monto y pago de prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización ante un eventual Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 7 despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero».

Añadió que el «“bono HSE”, en verdad distinguido como “incentivo HSE” entre los volantes de pago al actor, tenía una fuente convencional, el acuerdo de tal naturaleza alcanzado entre mi mandante y la entidad sindical USO, el 23 de septiembre de 2013». También desconoció la calidad salarial del suministro de alimentación. Aceptó que el laborante, en algunas oportunidades, presentó incapacidades médicas, pero afirmó que no le constaba lo descrito frente a su estado de salud, pues este correspondía a su esfera personal y había acaecido fuera del vínculo laboral.

Por otra parte, describió el sistema de pago salarial adoptado por la empresa, justificó la forma en la que se realizaba el descuento de los anticipos y negó que al actor se le hubiese practicado una retención en la fuente. Frente a los demás elementos del recuento fáctico, señaló que no le constaban, que no eran ciertos o que se trataba de inferencias jurídicas del promotor del litigio.

En su defensa, propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante decisión del 14 de noviembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones, buena fe e innominada o Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 8 genérica, interpuesta (sic) por la demandada CBI COLOMBIANA S.A., y declarar probada parcialmente la excepción de prescripción. Dadas las consideraciones de la sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el actor JOSE (sic) LUIS GONZALEZ (sic) MARTINEZ (sic), y la demandada CBI COLOMBIANA S.A. existió una relación laboral en virtud de un contrato de obra o labor y posteriormente a término fijo, desde el 31 de agosto de 2012 hasta el 01 de octubre de 2014, dadas las consideraciones de la sentencia.

TERCERO: CONDENESE (sic) la demandada CBI COLOMBIANA S.A. al reconocimiento de la bonificación asistencial como factor salarial y, por consiguiente, al pago de la reliquidación del trabajo suplementario del actor JOSE (sic) LUIS GONZALEZ (sic) MARTINEZ (sic), en la suma de $376.678 pesos (sic), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a cancelar al actor JOSE (sic) LUIS GONZALEZ (sic) MARTINEZ (sic) por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales definitivas, esto es, primas, cesantías e intereses de cesantías; (sic) la suma de $1.458.160 pesos (sic), conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: CONDENAR al a demandada CBI COLOMBIANA S.A. a cancelar el cálculo actuarial por concepto de los aportes a la Seguridad Social en pensiones, de conformidad con las reliquidaciones de trabajo suplementario, los cuales deberán ser consignados al fondo de pensiones al cual esté afiliado el actor, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a cancelar al actor JOSE (sic) LUIS GONZALEZ (sic) MARTINEZ (sic), al pago de la indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales a la finalización del contrato, a pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre el capital correspondiente a las prestaciones sociales adeudados a la terminación del contrato, esto es la suma de $1.834.838 pesos (sic), desde el 02 de octubre de 2014 hasta cuando se haga efectivo el pago, dadas las consideraciones de esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. da las restantes pretensiones da la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 9 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2021, revocó los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo de la decisión de primera instancia, y, en su lugar, absolvió totalmente a CBI.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem dijo que procedería a determinar «i) si es ineficaz la terminación del contrato por encontrarse en estado de debilidad manifiesta, ii) si la bonificación de asistencia tiene carácter salarial. De ser así, hay lugar a las reliquidaciones pretendidas». Antes de resolver esos aspectos, dejó por fuera de discusión la existencia del contrato de trabajo, sus extremos temporales, el cargo desempeñado y que este fue pactado inicialmente por obra o labor y modificado a término fijo con duración de 90 días mediante otrosí del 5 de abril de 2014.

Abordó, en primer término, la ineficacia del despido, para lo cual acudió a los artículos 13 y 53 de la CP y explicó que, si bien existe el principio de estabilidad laboral para quienes padecen algún grado de discapacidad, este no es perpetuo y no implica la imposibilidad de que el empleador termine el contrato laboral, sino que «se traduce en la necesidad de adoptar medidas especiales para salvaguardar el derecho al trabajo que se encuentra en cabeza de estas personas, por cuanto se hallan en una condición de debilidad manifiesta respecto a los demás».

Al respecto, explicó: Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 10 La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que para ser beneficiario de la protección no es necesario tener un dictamen que identifique al trabajador como una persona en condición de discapacidad, o que se le identifique de esa manera en un carnet, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.

Por lo tanto, la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada es tanto para quienes acrediten una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes como para las personas que se hallen en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud, con independencia de si el despido se produce durante el transcurso de una incapacidad por enfermedad general o, si ocurre después, en circunstancias de que las que se puede inferir que la persona no ha recobrado plenamente su estado de salud.

En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, y que las pruebas que militen en el proceso permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las condiciones de salud de su trabajador al momento de la terminación contractual.

Es decir, no solo se necesita las especiales condiciones de salud o discapacidad, sino que debe probarse el conocimiento que sobre ello tiene el empleador. En cuanto a la carga de la prueba, recuérdese que, conforme al actual y reciente criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, «el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada» - sentencia SL1360-2018-.

A continuación, al evaluar los medios de prueba, estableció que el vínculo finalizó el 1 de octubre de 2014 y que el preaviso se notificó el 21 de julio del mismo año, sin que durante su vigencia se hubiera acreditado un padecimiento de salud que le impidiera al demandante desarrollar sus labores, y agregó: Del acervo probatorio se pudo establecer que el día 29 de enero del 2014, el actor sufrió heridas graves, como consecuencia de un atraco con arma cortopunzante, por el cual tuvo que ser intervenido quirúrgicamente.

Que a raíz de este evento el Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante fue incapacitado desde el 13 de febrero de 2014 al 14 de marzo de 2014 (30 días), luego del 18 de marzo de 2014 al 22 de marzo de 2014 (5 días) y por último del 7 de abril al 8 de abril de 2014 (2 días). Luego de eso no se observan incapacidades, permisos o restricciones en favor del demandante.

(folio 98 al 110). Así, descartó que, para la fecha del preaviso y cuando finalizó el nexo, el actor estuviera amparado por la protección foral reclamada. Sentado lo anterior, verificó el otrosí suscrito el 5 de abril de 2014 y concluyó: […] no le asiste razón al recurrente, cuando afirma que el contrato no termino (sic) válidamente el 1 de octubre de 2014.

Recordemos que las partes de común acuerdo, decidieron mediante “otro si” de fecha 5 de abril del 2014, mutar la modalidad contractual a un contrato de término fijo inferior a un año, con una duración de 90 días, desarrollándose de la siguiente manera: • Contrato inicial: 5 de abril del 2014 al 3 de julio de 2014. • Primera prorroga (sic): 4 de julio de 2014 al 1 de octubre de 2014.

Por lo tanto, fue acertado el preaviso enviado al actor el 21 de julio de 2014, para que el contrato no se prorrogara válidamente. En consecuencia, al no haberse acreditado el estado de debilidad manifiesta alegado por el actor, era viable que la empresa diera por terminado el contrato de trabajo por expiración del plazo fijo pactado. Enseguida, estudió la incidencia salarial de la bonificación de asistencia; para ello, citó los arts. 127 y 128 de CST y adujo que, si bien las partes cuentan con «la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario», en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1798-2018, entre otras, se establecieron lineamientos para determinar si un pago tiene carácter salarial.

Así, el Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 12 fallador analizó la cláusula cuarta del contrato de trabajo y estableció, a partir de su texto: […] las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que el trabajador tendría derecho como remuneración, una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Así mismo quedo (sic) consignado en dicha cláusula, que esta bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida “en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. [folio 16 al 25] Estudió los presupuestos necesarios para establecer la incidencia salarial de un emolumento, que se refieren a la retribución del servicio, la habitualidad y la validez del pacto de exclusión. De este examen, concluyó: En suma, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de ser retributivo del servicio, el pacto no desconoció el carácter salarial del pago sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que dicho pacto resultaba válido y vinculante para ambas partes.

Descendiendo al caso en concreto, se tiene que el demandante durante el desarrollo de la relación laboral recibió el pago de la bonificación de asistencia, en una suma variable, tal como se aprecia en los volantes de pago visibles a folio 73 al 84, que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 13 que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Luis González Martínez, concedido por el tribunal y admitido por esta corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case el fallo del ad quem y que, en sede de instancia, obre así: CONFIRME PARCIALMENTE la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a la reliquidación de las horas de trabajo extras y dominicales teniendo en cuenta la bonificación por asistencia, así como de las prestaciones sociales y el pago de la indemnización moratoria; y se REVOQUE la misma en cuanto no accedió a las demás pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, sin réplica. De estos, se estudian en conjunto el segundo, el tercero y el cuarto, dado que se orientan a un mismo objetivo y sus argumentaciones son complementarias. Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO PRIMERO Lo propone en estos términos: En cuanto absolución de la pretensión principal de la demanda respecto de condenar a la demandada al reintegro del demandante, hallamos que la sentencia impugnada en casación es violatoria de la ley sustancial, articulo (sic) 26 de la Ley 361 de 1997, por la vía indirecta, en correspondencia con los articulo (sic) 13 y 48 de la Constitución Nacional.

Para argumentarlo, expone los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que para la fecha de la terminación del contrato de trabajo mi mandante tenía una condición de salud que impedía significativamente su desempeño laboral. 2. No dar por demostrado, estibándolo (sic), que la demandada no solicitó autorización al ministerio del trabajo para terminar el contrato de trabajo que la ató con el demandante. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo que ató a mi representado con la demandada devino en un acto discriminatorio. Enseguida, denuncia la «apreciación equivocada» de estas pruebas: 1. Historia clínica del 29 de enero de 2014. 2. Certificado de incapacidad del 29 de enero de 2014. 3. Certificado de incapacidad del 13 de febrero de 2014. 4.

Certificado de incapacidad del 18 de marzo de 2014. 5. Certificado de incapacidad del 22 de marzo de 2014. 6. Certificado de incapacidad del 7 de abril de 2014. 7. Historia clínica de fecha 24 de abril de 2014. 8. Historia clínica de fecha 4 de junio de 2014. 9. Orden de consulta especializada del 1 de agosto de 2014. 10. Autorización para cirugía hospitalaria Eventrorrafia (Incluye Malla de marles y extracción de masa Epigastrio) del 11 de septiembre de 2014. 11.

Historia clínica del 11 de septiembre de 2014. Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 15 12. Autorización para cirugía hospitalaria Eventrorrafia (Incluye Malla de marles y extracción de masa Epigastrio) del 11 de septiembre de 2014. Transcribe las consideraciones del tribunal referidas a la pretensión de reintegro, y alega que, en su análisis, la sala de instancia obró erradamente, por este motivo: […] no tuvo en cuenta las historias clínicas de septiembre de 2014, en las que se evidencia la cirugía que se realizó el demandante con ocasión del accidente sufrido.

Situación que fue ampliamente conocida por el empleador, por tanto, la conclusión a la que arribó el tribunal es errada, pues omitió las documentales que obran del folio 119 al folio 122. Lo cierto es la falta de apreciación de los referidos medios de pruebas por parte del tribunal, lo llevo a inaplicar o desconocer el precedente constitucional en materia de protección foral por estado de debilidad manifiesta por salud por la H. Corte Constitucional, la cual recoge su inveterada posición en la sentencia SU-087 de 2022, […].

A continuación, analiza los presupuestos consagrados en la citada sentencia de tutela y considera que fue debidamente probado que «tanto para la fecha en que fue notificado el preaviso, como para la fecha de la terminación del contrato de trabajo el demandante se encontraba incapacitado, o tenía cirugías por practicarse», por lo cual, debe considerarse que es un sujeto de especial protección constitucional, que debe ser amparado por el fuero de salud.

Lo anterior, en su sentir, limitaba el actuar del empleador para terminar el vínculo, pues debía ampararse en una causal objetiva para ello. Agrega que «la terminación del contrato de trabajo por el cumplimiento del plazo fijo pactado no representa una causal Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 16 objetiva», en atención a que es facultativo «determinar si continuar (sic) o no recibiendo los servicios del trabajador, verificando si subsisten las causas que dieron origen al contrato de trabajo».

VII. CONSIDERACIONES El tribunal no encontró prueba de que, en el curso del nexo laboral, los padecimientos de salud del hoy recurrente hubiesen alcanzado tal trascendencia que le impidieran desarrollar las labores para las que fue enganchado. Asimismo, determinó que él sufrió unas heridas el 29 de enero de 2014, que dieron lugar a una intervención quirúrgica, y dio por cierto que estas produjeron incapacidades en distintos periodos discontinuos comprendidos entre el 13 de febrero y el 8 de abril del mismo año; sin embargo, el juzgador no encontró restricciones, permisos o incapacidades posteriores.

Según esas valoraciones, dedujo que, entre el 21 de julio de 2014 (fecha del preaviso) y el 1 de octubre del mismo calendario (data de terminación efectiva del contrato), el demandante no estuvo en estado de debilidad manifiesta que le impidiera laborar. Por otra parte, encontró válida la mutación del contrato de trabajo de obra o labor a término fijo, tal y como se acordó mediante otrosí del 5 de abril de 2014, de manera que tuvo por ajustado a derecho el envío del preaviso del 21 de julio siguiente y la terminación del nexo por vencimiento del plazo pactado a partir del 1 de octubre del mismo año, ya que, para Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 17 esa época, no se acreditó la condición de enfermedad ostensible en la persona del señor González Martínez.

En ese orden, en punto del cargo inicial, el problema jurídico que debe resolver esta sala consiste en determinar si el tribunal erró al considerar que el actor no era sujeto de la protección que brinda el art. 26 de la Ley 361 de 1997, en cuanto dedujo que él no demostró una condición de debilidad manifiesta por deterioro de su salud para el momento en que operó el finiquito del contrato de trabajo por vencimiento del término fijo inferior a un año que las partes acordaron.

Para tal efecto, la sala debe decir que este embate, formulado por la vía indirecta, no señala la modalidad por la cual se habría suscitado la violación normativa, sin embargo, la jurisprudencia de esta corte enseña, de manera pacífica, que cuando el recurrente guarda silencio en ese punto, debe entenderse que la vulneración ocurre a través de la aplicación indebida de los preceptos, pues es la subvía que, por regla general, corresponde al sendero de los hechos.

Así se entenderá en este caso, conforme lo han desarrollado, por ejemplo, las sentencias CSJ SL2643-2023, CSJ SL1471- 2021 y SL, 24 en. 1997, rad. 9060, entre otras. Por otra parte, no se estudiará la «apreciación equivocada» de los medios probatorios que puntualiza el ataque, dado que el censor solo desarrolla críticas que tienen que ver con la omisión de uno de esos documentos, en particular, la historia clínica de septiembre de 2014, que dice que no fue evaluada por el tribunal.

Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 18 En cuanto a los demás elementos de convicción, no se percibe alegato alguno en el cargo, de modo que se estima que el accionante no agotó su carga argumentativa, que implicaba singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, evidenciar cuál fue el yerro protuberante en la apreciación y su incidencia en la decisión. Al no cumplir con ese ejercicio, esta corte no puede actuar por iniciativa propia, pues el recurso es eminentemente rogado, de modo que la corporación no suplirá las omisiones del recurrente (CSJ SL313-2024 y CSJ SL252-2024, entre otras).

Ahora bien, como la censura se limitó a denunciar la no valoración de las «historias clínicas de septiembre de 2014», se tendrá en cuenta que el tribunal no apreció esa prueba (folios 119 y 121 del cuaderno de primera instancia). Empero, su falta de estudio no permite verificar los errores fácticos que esgrime el recurrente, como se verá enseguida.

En ese documento, emitido por EPS Salud Total el 11 de septiembre del año indicado, se detalla una consulta por cirugía general. El médico anota en la anamnesis: «Enfermedad actual: PACIENTE CON HISTORIA DE MASA EN PARED ABDOMINAL DE EPIGASTRIO, QIE (sic) PROTRUYE AL ESFUERZO POR DEFECTO DE FASCIA». Apunta que no hay sospecha de enfermedad profesional.

En la revisión por sistemas del organismo del consultante, escribe: «No refiere», en alusión a la falta de hallazgos. A continuación, niega antecedentes patológicos, tóxicos, alérgicos, farmacológicos, ocupacionales y, entre los quirúrgicos, da cuenta de una cirugía practicada el 22 de marzo de 2014. Frente a la Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 19 patología encontrada, el cirujano ordena «EVENTRORROFIA + MALLA, SE MARCAN PAUTAS, SE EXPLICA PROCEDIM8IENTO (sic), RIESGOS Y POSIBLES COMPLICACIONES», tras lo cual figuran estos datos: Causa Externa: Enfermedad General Dias (sic) de Incapacidad: 0 Tipo Discapacidad: NINGUNA Grado Discapacidad: NO APLICA Criterio de Priorización: Otro Prioritario: No Aplica Rep Probi Asoc a Dispositivo: No DIAGNOSTICO (sic): (K43) Hernia ventral Finalmente, reitera el procedimiento quirúrgico planteado y ordena exámenes diagnósticos destinados a esa conducta terapéutica.

Surge de la historia clínica que el señor González Martínez consultó por una «MASA EN PARED ABDOMINAL», que, al ser examinada, arrojó la necesidad de una cirugía para corregirla, pero esa conclusión no lleva a entender que su condición de salud le impedía, significativamente, el adecuado desempeño de sus funciones. Menos aún se puede deducir que el empleador estaba enterado de dicha condición. Por último, tampoco es evidente que, de analizar esa prueba, el juez de segundo grado hubiera dado por cierta la falta de una justificación para desvincular al trabajador por vencimiento del plazo legalmente pactado.

Es más, el aparte transcrito, que corresponde al acápite de Análisis y manejo, descarta cualquier incapacidad o discapacidad derivada del diagnóstico aludido, al punto que no amerita criterio de priorización del caso. Por ello, no está Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 20 comprobado que el tribunal hubiera pasado por alto una condición de salud que le impidiera al actor el desarrollo de las labores contratadas, ni da pie a establecer que había necesidad de acudir a la autorización gubernativa para terminar el compromiso laboral, de modo que esa prueba no da lugar a establecer que la demandada actuó de forma discriminatoria al enviar el preaviso de terminación del mencionado contrato.

Pese a lo anunciado, es prudente recordar el criterio imperante en la jurisprudencia de esta corte en relación con la protección de estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe tenerse en cuenta que el actual derrotero parte de un análisis de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo.

A raíz de la nueva orientación, esta corporación concluyó que, por ser disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad en relación con los derechos de las personas en situación de discapacidad, debían tenerse en cuenta, no solo para entender en qué consiste el concepto de discapacidad sino para darle contenido a la protección consagrada en el precepto nacional inicialmente anotado.

Así, en la providencia CSJ SL2378-2023 se recuerda lo plasmado en la CSJ SL1152-2023, en estos términos: La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1º.

Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 21 Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL711- 2021 y CSJ SL572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Pues bien, según el inciso 2º del artículo 1º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 22 diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala.

Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Ahora bien, en la decisión parcialmente copiada, esta corte destacó que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 solo sería compatible con aquellos eventos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (10 de junio de 2011) y de la Ley 1618 de 2013, Estatutaria de los derechos de las personas con discapacidad.

Así, en los demás casos, como el que ocupa la atención de esta sala, en el que la terminación del vínculo ocurrió el 1 de octubre de 2014, la definición de la situación de discapacidad debe ser analizada al amparo de la convención y no desde la óptica de un factor numérico. En atención a los lineamientos fijados en la mencionada decisión, bajo la norma convencional, la garantía de estabilidad laboral reforzada que establece el art. 26 de la Ley Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 23 361 de 1997 procede cuando se verifican los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.

Entiéndase por deficiencia, conforme a la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». b) La presencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás. c) Estos elementos deben ser conocidos por el empleador cuando hace efectiva la cesación del contrato, a menos que sean notorios para el caso.

Lo anterior puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de tener por acreditados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables a cargo del empleador, de acuerdo con el artículo 51 del CPTSS, el juez, en el ejercicio del deber de decretar pruebas de oficio podría ordenar la práctica de un dictamen pericial (CSJ SL1851-2023).

Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 24 Asimismo, se enseñó que en el proceso se debe (i) contar con la prueba de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo —factor humano—-; (ii) realizar el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico —factor contextual—; y (iii) contrastar la interacción entre estos dos factores, esto es, la deficiencia o limitación con el entorno laboral.

A partir de allí, sería posible concluir si el trabajador se encontraba en situación de discapacidad para el momento en que se produjo el finiquito de la relación de trabajo y si operó por tal motivo, a efecto de poder predicar que el despido fue discriminatorio y, por consiguiente, ineficaz. En la decisión CSJ SL1851-2023, esta corte señaló que, en un proceso judicial en el que se alega el fuero de discapacidad, al trabajador que solicita el amparo le corresponde demostrar que, para el momento en que se produjo la terminación del contrato tenía una discapacidad y que el empleador conocía tal situación o que era notoria.

Entretanto, a este último, para desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, le incumbe probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, que eran una carga desproporcionada o irrazonable, hecho comunicado al trabajador, o que la terminación del vínculo se fundó en una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria.

Finalmente, a través de la decisión CSJ SL1152-2023, la corporación sostuvo que, en su función de unificación de Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 25 la jurisprudencia, se apartaba de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es aplicable a quienes sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración; toda vez que, conforme se explicó, la convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que, al interactuar con barreras de tipo laboral, impiden la participación plena y efectiva del asalariado en igualdad de condiciones con sus pares.

Se precisa que las diferentes afectaciones de salud que sufran los trabajadores, per se, no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía las que cumplan las ya mencionadas características. En el marco de ese nuevo criterio, desde la perspectiva fáctica, la Corte tampoco podría establecer que el iniciador del proceso presentaba una situación de discapacidad al momento de la terminación de su vínculo de trabajo, entendiendo que la deficiencia implica que debe presentarse una barrera que impide el ejercicio de su labor.

En efecto, a pesar de que el 11 de septiembre de 2014, el médico cirujano tratante adscrito a la EPS, ordenó una intervención para eliminar una masa en la pared abdominal del aquí demandante, la historia clínica analizada no señala que ese procedimiento estuviera orientado a reparar una dolencia incapacitante o que generara una condición de Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 26 discapacidad, pues estas situaciones fueron explícitamente negadas en el documento.

Ha de resaltarse que en ese elemento integrante de la historia clínica no se advierte una correlación necesaria con otra cirugía efectuada previamente al paciente González Martínez, de manera que tampoco puede deducirse que la condición de salud se estuviera extendiendo en el mediano o largo plazo, pues no hay elementos en su contenido que den lugar a semejante deducción. Por otra parte, el documento analizado no demuestra que al accionante se le hubieran extendido incapacidades ni existe soporte alguno de recomendaciones o restricciones médicas derivadas del mencionado estado de salud.

Tampoco obra medio de persuasión que permita establecer que, en el momento de entregarle el preaviso, y hasta el del efectivo cese del término contractual, el censor estuviera impedido para desarrollar determinadas labores en condiciones normales. Así las cosas, las manifestaciones consignadas en la historia clínica, bajo el nuevo criterio jurisprudencial, no permiten considerar que, a la fecha de la ruptura contractual, él se encontraba en situación de discapacidad, pues, se insiste, no hay demostración de que se hubiera visto afectado por una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial que, a mediano o largo plazo, le representara una barrera en el ejercicio efectivo de su labor.

Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 27 No sobra destacar que el promotor del recurso extraordinario no cumplió con la carga de demostrar que, a raíz del infortunio que afectó su salud, no hubiera podido desempeñar a cabalidad su labor, ni que para el momento del despido tuviera una discapacidad que fuera conocida por el empleador o que su situación médica fuera notoria.

De ello surge que la terminación del nexo laboral por extinción del plazo pactado no tuvo connotaciones discriminatorias, como lo dedujo el juez de la alzada. De esa forma, es imposible darle prosperidad al cargo. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad infracción directa, el artículo 127 del CST modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, en correspondencia con los artículos 25 y 53 de la CP.

Añade: La anterior violación condujo al tribunal a infringir directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso.

Cita las consideraciones del ad quem frente a la calificación de las bonificaciones y aduce que, en virtud de lo descrito por el art. 127 del CST, por ser «pagos que se hacían en virtud de la puntualidad y asistencia a prestar el servicio, así como de la observancia de normas de Salud y Seguridad en el Trabajo, sobre los cuales no hizo ningún esfuerzo el Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 28 demandado para derruir la presunción de ser salario», el tribunal debió aplicar lo analizado por esta sala, entre otras, en la providencia CSJ SL1466-2022, de la cual transcribe apartes considerativos.

IX. TERCER CARGO Encamina el ataque por «la vía directa y en la modalidad de indebida (sic) del artículo 128 del Códigos Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, en correspondencia con los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional». Para demostrarlo, indica que el juzgador de segundo grado interpretó que el artículo 128 ibidem faculta a las partes para realizar pactos de exclusión, siempre que se respete el salario mínimo y no se trate de remuneración directa del servicio, posición que considera «un contrasentido con la exégesis que ha sido ofrecida por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral mediante sendas sentencias, entre las cuales nos permitimos traer a colación la SL1466-2022».

Así, luego de copiar apartes de la decisión citada, concluye lo siguiente: […] cuando se trata de pagos que en su esencia son salarios no se les puede restar su naturaleza salarial para ningún efecto. Limitar la eficacia salarial de algunos pagos a fin de no incluirlos como base de liquidación para algunas prestaciones sociales solo es posible cuando dichos pagos pudiendo ser salarios no llegan a constituirse como tal, y esta es la consideración del Tribunal respecto de la bonificación por asistencia que le era reconocida a mi prohijado, cuando lo considera una remuneración indirecta, por el simple hecho de que ya existía un pacto concerniente a la Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 29 remuneración ordinaria.

X. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso».

Señala, como errores de hecho, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Aduce que tales yerros se dieron como consecuencia de la equivocada valoración de los siguientes documentos: 1. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. 2. Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. 3. Liquidación del contrato de trabajo Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 30 4.

Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 5. Certificados de aportes a las cesantías. 6. Certificados de aportes al sistema de seguridad social En su desarrollo, cita las sentencias CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020, CSJ SL12220-2017, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771 y CSJ SL1993-2019, y argumenta que «el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedezca a una finalidad diferente».

Reproduce el contenido del artículo 127 ibidem y asegura que no resulta válido, en uso de la facultad consagrada en el artículo 128, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, dado que, en su entender, «la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo». Además, sostiene que, ante este panorama, se debía evidenciar «que en la cláusula cuarta se estableció que la remuneración mensual del funcionario estaría conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia condicionada».

Frente a las condiciones para la causación del rubro señalado, indicó que uno de los elementos era la asistencia al trabajo, lo que demuestra que era una retribución directa del servicio, y que así lo consideró el Tribunal; pero que, pese a ello esa cláusula consagra: Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 31 […] que, si esta se causaba, se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, las cesantías y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, «[…] más no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, así se dejó textualmente consignado en la política salarial».

Seguidamente, denuncia un error en la consideración del ad quem, según la cual, dicha excepción no contraría las normas, pues, «a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario, como es el caso, estimó que no se incluyen para efectos de trabajo suplementarios y vacaciones». Por lo anterior, advierte un yerro «jurídico» derivado de la interpretación de los arts. 127 y 128 del CST, pues, «como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo».

XI. CONSIDERACIONES Son evidentes los errores de técnica en la formulación y sustentación del recurso, toda vez que, en el cargo segundo, se incurre en la imprecisión de denunciar la transgresión directa de la ley por infracción directa del art. 127 del CST, pese a que el tribunal lo citó expresamente y le dio efectos al definir que el pacto de exclusión salarial no le negó carácter salarial a la bonificación de asistencia. En ese orden, no Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 32 debió acusarse esa modalidad sino la aplicación indebida de la disposición. En el cargo tercero, quizá por error de escritura, se estableció de manera incompleta la subvía del ataque, aunque puede entenderse que quiso decir «aplicación indebida»; empero, en la demostración, habla de la interpretación errónea de una norma, lo que comporta un deficiente entendimiento del recurso extraordinario.

Tal dislate puede superarse si se entiende que la forma de violación a tener en cuenta es la desarrollada, antes que la enunciada de manera incompleta. Por su parte, el cuarto embate, que transita la vía fáctica, solo desarrolla la errónea valoración del contrato de trabajo —en particular, de su cuarta cláusula— sin hacer alusión a ninguna otra prueba, de modo que la corte no puede estudiar ningún otro elemento probatorio, pues no se ejercitó la carga de argumentar sobre cada uno de los documentos acusados de deficiente evaluación. Además, se dice que el tribunal cometió un error jurídico de interpretación respecto del art. 128 del CST, cuando esa modalidad es ajena a la vía de los hechos, ya que son las normas las que se interpretan, mientras que las pruebas se valoran.

En principio, tal discordancia daría lugar a la desestimación automática del embate, pero al juntar los cargos, dada su finalidad común, se puede seguir adelante con su estudio. Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 33 La medida adoptada para superar las falencias de técnica del recurso permite a esta sala determinar que el problema jurídico que es del caso dilucidar se contrae a definir si se materializó la equivocación fáctica del tribunal al concluir, luego del análisis del contrato de trabajo, y especialmente de su cláusula cuarta, que esta no desconoció el carácter salarial del bono de asistencia, pero que era válido restarle incidencia para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Como anotación preliminar, no está en discusión la existencia del nexo subordinante entre José Luis González Martínez y CBI Colombiana SA, inicialmente, por obra o labor, desde el 31 de agosto de 2012, el que, mediante otrosí del 5 de abril de 2014, mutó a uno de término fijo con duración de 90 días que finalizó el 1 de octubre de 2014. También quedó establecido que el actor recibía periódicamente la bonificación de asistencia consagrada en la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

El reproche de la censura al juez de apelaciones consiste en haber desprovisto de incidencia salarial el pago del bono de asistencia, lo que llevó a no integrarlo a la base para liquidar el trabajo suplementario, las prestaciones sociales y la indemnización moratoria. Para resolver ese cuestionamiento, la sala parte de que el art. 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio; es a partir de este que se determina la Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 34 base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y otros derechos económicos reconocidos al asalariado, así como los pagos parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta corporación, en providencias como la CSJ SL369-2024, reiteró lo expuesto en la CSJ SL5159-2018, que estableció los siguientes criterios para definir el salario: 3. 2. Criterios para delimitar el salario Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido.

Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 35 salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, esta corte explicó que, «más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado» (CSJ SL369-2024, que cita la CSJ SL12220-2017).

Por esa razón, la labor del juez del trabajo no se agota con la apreciación del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. Sin embargo, el tribunal ignoró esos parámetros, pues se abstuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real del pago de la bonificación de asistencia, acordado entre las partes.

Fue suficiente encontrarlo formal y genéricamente pactado para convalidar el texto que contiene la restricción de su carácter salarial. Ahora bien, el bono de asistencia, cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, le fue reconocido al recurrente en vigencia de la relación laboral. Frente a ese emolumento, el empleador tenía la carga de demostrar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenía pleno carácter remuneratorio (CSJ SL986-2021).

A pesar de ello, no se logró Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 36 establecer que dicha bonificación tuviera causa distinta de la retribución de la prestación personal del servicio o destino diferente a recompensar el trabajo. Así las cosas, se advierte que el Tribunal no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para aminorar la naturaleza salarial del bono de asistencia. Esto es así en la medida en que, según lo expuesto, en el caso bajo examen se trataba de verificar la connotación salarial del beneficio contractual sufragado por la empleadora, independientemente del contenido de la cláusula que lo consagró. En la providencia CSJ SL3069-2023, en la que se resolvió un recurso extraordinario de similares características y contra la misma empresa accionada, esta corporación expresó: Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias […].

La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo, y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 37 Permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente.

También erró dicha corporación al categorizar las acreencias laborales y definir que la retribución de las vacaciones y el trabajo suplementario era un asunto menor, pues la forma de cálculo y pago de dichos beneficios es un tema establecido legalmente, como derecho mínimo, que no puede distorsionarse por vía del acuerdo de las partes y que se erige como regla de orden público imperativo, de igual jerarquía a las demás retribuciones laborales (CSJ SL1259-2023) (subrayas y negrillas fuera de texto).

Por tanto, se insiste, fue errada la determinación del Tribunal al estimar que la cláusula 4ª del contrato de trabajo era eficaz, toda vez que la bonificación de asistencia no era retributiva, pues como se dijo, del propio texto se concluye sin dificultad el carácter salarial. Además, tampoco es procedente validar que un rubro que por esencia remunera el trabajo de un empleado, sea considerado como tal para el cálculo de unas acreencias laborales, pero no así para otras, ya que «[…] una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ SL5146-2020).

En vista de estos desarrollos, queda establecido que el tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos que le fueron atribuidos por el actor, lo que impone casar la sentencia criticada en cuanto revocó la decisión del juez de primer grado, que consideró que la bonificación de asistencia tenía carácter salarial para liquidar el trabajo suplementario y, por contera, las prestaciones sociales (primas, cesantías y sus intereses), así como los aportes a la seguridad social en Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 38 pensiones, que hacen parte de los derechos irrenunciables del trabajador.

En cuanto al alcance de esa determinación en la indemnización moratoria contenida en el art. 65 del CST, se harán las consideraciones pertinentes al constituirse la corte en sede de instancia, pues la eventual mala fe del empleador no fue objeto de desarrollo en sede casacional. En lo demás, la decisión de segundo grado no se casará. Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad del recurso y la ausencia de réplica.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, para responder al recurso de apelación de la demandada, resulta suficiente traer a colación las consideraciones expuestas en sede casacional en torno a la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia y, como lo determinó el juzgador de primer grado, la ineficacia del pacto celebrado entre las partes dentro del contrato de trabajo tendiente a restarle ese carácter, específicamente, para la reliquidación de los recargos por trabajo suplementario (que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador, por ser parte de su salario), primas, cesantías e intereses sobre estas y aportes a la seguridad social.

Lo anterior, en la medida en que un acuerdo entre las partes no puede contrariar los mandatos legales, máxime Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 39 cuando el Código Sustantivo del Trabajo regula unos contenidos mínimos en relación con la noción de salario, cuya finalidad es garantizar la protección de los derechos de la parte débil de la relación laboral.

Por lo tanto, se desestima el recurso de apelación de la demandada en este punto y, en su lugar, se confirmarán los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada. Ahora bien, frente a la apelación de la parte pasiva, relativa a la condena por sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, procede señalar que esta norma impone la obligación de pagar de manera completa los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; en caso contrario, la norma prevé que el empleador deberá pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y un interés moratorio sobre los saldos, a partir del día siguiente al vencimiento de aquel término y hasta que se produzca el pago.

El mismo precepto establece que, si la demanda no es radicada antes de los dos años siguientes a la terminación del vínculo, la sanción moratoria se calculará únicamente con los intereses certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del día del finiquito contractual. Empero, la sola deuda no conduce de forma automática a la imposición de esa condena, razón por la cual, en cada caso, se hace necesario estudiar la conducta del empleador con el fin de establecer si acreditó o no su buena fe.

En la sentencia CSJ SL053-2018, que reproduce un criterio Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 40 jurisprudencial pacífico y reiterado de esta corporación, se explicó de esta forma: Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 – 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que «[…] el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor». (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836;

CSJ SL4933- 2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.

Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;

CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 41 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso.

Ya en la providencia CSJ SL14651-2014, esta sala precisó: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 42 el obrar de los hombres.

En la tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la sala resalta elementos del comportamiento empresarial que permiten concluir que CBI obró de buena fe. Se destaca que las partes expresamente acordaron que el bono de asistencia solamente tuviera implicaciones salariales frente a unos puntos específicos, lo cual no fue contrariado por el hoy demandante en el momento de suscribir el acuerdo ni posteriormente, por lo que se entiende que la accionada estaba ante una creencia sincera, así fuera jurídicamente errada, de estar acatando lo pactado.

Además, en el proceso se demostró, mediante prueba documental, que los conceptos remuneratorios, tal y como los contrataron las partes, correspondían al cumplimiento de la política salarial impuesta por Reficar. De esa manera, por haberse privilegiado el acuerdo salarial restringido, en el interés de lograr el éxito del contrato comercial entre las entidades, se evidencia que, de parte del empleador, no existía ánimo de defraudar al trabajador.

Por último, en la decisión CSJ SL1259-2023, reiterada en la CSJ SL2662-2023, sobre el mismo tema, esta corporación apuntó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 43 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. De esa forma, quedó desvirtuada la conducta maliciosa de CBI, tendiente a ocasionarle un perjuicio a su trabajador.

Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas acreencias, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía suficientes respaldos contractuales que le permitían suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las obligaciones laborales. En consecuencia, por ser imperiosa la revocatoria de la condena al pago de la sanción moratoria, conforme acaba de exponerse, se ordenará que las condenas fijadas por el juez unipersonal se cancelen en forma indexada hasta la data del pago efectivo, salvo la relativa a la reliquidación de aportes pensionales, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de las obligaciones dinerarias.

Para esta finalidad se tendrá en cuenta el IPC certificado por el DANE, así como la fórmula que establece que VA = VH Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 44 x IPC FINAL / IPC INICIAL, donde VA es el valor actualizado y VH es el valor histórico adeudado. En cuanto a la apelación de la parte activa de la litis, se limitó a criticar la forma en que operó la terminación de su nexo laboral, dada la modalidad temporal en la que se pactó este y en vista de que alegó haber sido despedido en situación de debilidad manifiesta, circunstancia que, como se dijo en casación, no fue demostrada a cabalidad por la parte demandante.

Por ende, las consideraciones vertidas en sede extraordinaria sirven para desestimar el reintegro deprecado, con lo que se confirmará la decisión absolutoria del a quo en ese punto. Por otra parte, conviene especificar que el actor no planteó ninguna objeción en su alzada, referida a la absolución por condenas distintas de las que le otorgó el juez de primera instancia, ni tuvo por deficitarios los montos calculados por este, por lo tanto, no puede estudiarse la viabilidad de las condenas por aquellos rubros que no fueron reprochados ante el tribunal.

Como conclusión, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto condenó a CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del CST. En su lugar, se dispondrá el pago indexado de los valores adeudados. En lo demás, se mantendrá incólume la decisión objeto de revisión. Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 45 Se confirman las costas impuestas en primera instancia. Sin costas en el recurso de apelación. XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ MARTÍNEZ contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL en cuanto revocó la decisión del juez de primer grado que consideró que la bonificación de asistencia tenía carácter salarial para liquidar el trabajo suplementario, las prestaciones sociales (primas, cesantías y sus intereses) y los aportes a la seguridad social en pensiones.

En lo demás, no la casa. Sin costas en casación. En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en cuanto condenó a CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

En su lugar, se dispone: CONDENAR a CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial a pagarle en forma indexada los valores adeudados Radicación n.° 97192 SCLAJPT-10 V.00 46 al demandante José Luis González Martínez, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. Costas de las instancias como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 13795FEAB45A49B5CC34FA084B65B607C06EFED92E84CFE8B1EE3696E0E99F7C Documento generado en 2024-04-02